董文輝

(浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

拐賣婦女、兒童共同犯罪司法認(rèn)定疑難問題研究

董文輝

(浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

拐賣婦女、兒童共同犯罪在司法實(shí)踐中常見多發(fā)。接送、中轉(zhuǎn)行為在本質(zhì)上屬于幫助行為，因此一般應(yīng)作為從犯處理，但符合司法解釋規(guī)定的，依法作為主犯處理。基于收買目的而教唆、幫助他人拐賣婦女、兒童的，依據(jù)牽連犯原理，從一重罪處罰；在拐賣婦女、兒童共同犯罪過程中犯意轉(zhuǎn)化自行收買被拐婦女、兒童的，依照吸收犯原理處罰。介紹買賣婦女、兒童的，依照共犯原理作為幫助犯處理。特定行業(yè)從業(yè)人員與買賣者共同實(shí)施拐賣婦女、兒童犯罪應(yīng)視情況作為一罪處理或是數(shù)罪并罰。

拐賣婦女、兒童；共同犯罪；幫助；介紹

拐賣婦女、兒童犯罪嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利，其中，拐賣婦女、兒童罪和收買被拐賣的婦女、兒童罪作為對向性犯罪，在司法實(shí)踐中最為常見多發(fā)。盡管二者都并非必要的共同犯罪，但是司法實(shí)踐中，鑒于拐賣婦女、兒童犯罪的對象具有特殊性，犯罪的過程相對較為復(fù)雜，犯罪的成功實(shí)施往往需要多個(gè)環(huán)節(jié)的共同作用，因此多表現(xiàn)為共同犯罪形式。特別是在一些規(guī)模較大的拐賣婦女、兒童犯罪團(tuán)伙或者集團(tuán)中，往往形成拐騙、綁架、收買、接送、中轉(zhuǎn)到販賣的“一條龍”犯罪模式。在司法實(shí)踐中，拐賣婦女、兒童犯罪的共同犯罪主要表現(xiàn)為以下幾種形式：第一，數(shù)名拐賣者共同實(shí)施拐賣婦女、兒童犯罪行為；第二，收買者與販賣者共同實(shí)施拐賣婦女、兒童犯罪行為；第三，介紹者與買賣者共同實(shí)施拐賣婦女、兒童犯罪行為；第四，特定行業(yè)從業(yè)人員與買賣者共同實(shí)施拐賣婦女、兒童犯罪行為。

由于拐賣婦女、兒童行為的復(fù)雜性，司法實(shí)踐中，拐賣婦女、兒童共犯的認(rèn)定存在一些疑難問題。加之此種犯罪行為頻繁發(fā)生，危害嚴(yán)重，因此，對該問題予以專門的研究具有重要的意義。筆者擬對上述四種形式的共同犯罪形式進(jìn)行分析研討，以期厘清問題，助益實(shí)踐。

一、 數(shù)名拐賣者共同實(shí)施拐賣婦女、兒童罪的情形

(一) 拐賣婦女、兒童罪實(shí)行行為的種類與共犯的認(rèn)定

我國《刑法》第240條分兩款對拐賣婦女、兒童罪進(jìn)行了規(guī)定。一般認(rèn)為，該條第1款是關(guān)于拐賣婦女、兒童罪及其處刑的規(guī)定，該條第2款是關(guān)于拐賣婦女、兒童罪的定義的規(guī)定[1]。在刑法條文中，類似該條第2款的定義式規(guī)定比較罕見。該款規(guī)定內(nèi)容如下：“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)行為之一的?！睂τ谠摽钜?guī)定的意義，有論者認(rèn)為只在于進(jìn)一步從實(shí)行行為的角度尤其是從共同犯罪中實(shí)行行為的角度明確刑事可罰的范圍[2]。而另有論者認(rèn)為，該款規(guī)定只是一種關(guān)于共犯行為的注意性規(guī)定，意在提醒司法人員注意對拐賣婦女、兒童罪共犯的打擊，而不是對該罪實(shí)行行為的規(guī)定[3]。論及本罪實(shí)行行為的范圍，有論者認(rèn)為，拐賣婦女、兒童罪中的“拐賣”是“拐”和“賣”的結(jié)合，一個(gè)完整的拐賣行為的完成是“拐”和“賣”行為的完成，其中，“拐”是手段行為，“賣”是目的行為[4]。有論者對此持類似觀點(diǎn)，認(rèn)為拐賣婦女、兒童罪的實(shí)行行為只有“拐賣”[5]?！耙?997年《刑法》第240條的規(guī)定為依據(jù)，‘拐賣婦女、兒童的’就應(yīng)當(dāng)包括行為人實(shí)施了拐騙婦女、兒童的行為和行為人實(shí)施了出賣婦女、兒童的行為這兩種實(shí)行行為的要素行為”[6]。

我國刑法理論的通說認(rèn)為，實(shí)行行為亦即刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為。實(shí)行行為與共同犯罪的認(rèn)定與處理息息相關(guān)，因此，《刑法》第240條第2款規(guī)定的客觀行為是否實(shí)行行為與拐賣婦女、兒童罪共犯的處理有較大關(guān)聯(lián)。而該款所規(guī)定行為到底是否均為實(shí)行行為，筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合該款所規(guī)定的行為本身的性質(zhì)進(jìn)行具體分析。拐騙、綁架、收買行為都是為了實(shí)際取得對被拐賣的婦女、兒童的控制權(quán)，是拐賣婦女、兒童罪的手段行為，販賣是目的行為，而單純的接送、中轉(zhuǎn)行為在實(shí)質(zhì)上是幫助行為。關(guān)于“接送、中轉(zhuǎn)”的理解，有學(xué)者認(rèn)為，“接送、中轉(zhuǎn)是指行為人明知是被拐賣的婦女、兒童而將其運(yùn)送至某一特定地點(diǎn)，送給指定的人或者負(fù)責(zé)藏匿、看管、轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換車、船、中間轉(zhuǎn)運(yùn)等行為。負(fù)責(zé)接送、中轉(zhuǎn)的行為人一般自己并沒有實(shí)施拐騙、綁架或者收買、販賣被害人的行為”[7]。接送、中轉(zhuǎn)的對象一般為已被同案人(人販子)控制的被害人[8]。這一點(diǎn)其實(shí)并不難理解，接送、中轉(zhuǎn)行為只可能成立于共同犯罪之中，因?yàn)闆]有人可以在沒有其他共犯存在的前提下以單獨(dú)實(shí)施接送、中轉(zhuǎn)被拐賣婦女、兒童的行為形式構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪。此外，從《刑法》第240條第2款的條文上分析，該規(guī)定中的“行為之一”，強(qiáng)調(diào)的是在拐賣婦女、兒童共同犯罪中只實(shí)施了其中一個(gè)環(huán)節(jié)的情況，即在有其他共犯人存在的情況下單獨(dú)實(shí)施接送、中轉(zhuǎn)被拐婦女、兒童行為。而這兩種行為的輔助性質(zhì)較為明顯，誠如有學(xué)者所論：“接送、中轉(zhuǎn)行為的實(shí)施者主觀上有幫助他人拐賣的故意，他們的行為在拐賣犯罪過程中往往起著不可缺少的中間環(huán)節(jié)，是一種幫助他人拐賣的行為”[9]。

根據(jù)《刑法》第240條第2款以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，顯然，接送、中轉(zhuǎn)行為并未被作為幫助犯對待，而是被進(jìn)行正犯化，將其作為實(shí)行行為加以規(guī)定。首先，如果將接送、中轉(zhuǎn)行為作為幫助犯對待，不會將其明確規(guī)定在刑法分則中，而是應(yīng)當(dāng)借助刑法總則的規(guī)定加以處理，我國《刑法》第240條第2款將接送、中轉(zhuǎn)行為與拐騙、綁架、收買、販賣行為并列列出，同等對待，這樣的規(guī)定與刑法立法的慣例不相符合；其次，有關(guān)司法解釋反映出接送、中轉(zhuǎn)行為被要求作為實(shí)行犯處理。2010年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)第23條第2款規(guī)定：“對于組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮拐賣婦女、兒童的某一個(gè)或者某幾個(gè)犯罪環(huán)節(jié)，或者積極參與實(shí)施拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童等犯罪行為，起主要作用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯?！备鶕?jù)這一規(guī)定，在拐賣婦女、兒童犯罪案件中，只實(shí)施接送、中轉(zhuǎn)行為的，如果積極實(shí)施、起主要作用，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯。而根據(jù)我國的刑法理論，幫助犯是不可能作為主犯進(jìn)行認(rèn)定并處理的。

綜上所述，盡管按照行為的性質(zhì)，拐賣婦女、兒童罪中的“接送、中轉(zhuǎn)”行為為共同犯罪的實(shí)施創(chuàng)造條件、幫助實(shí)行和完成犯罪，屬于幫助性質(zhì)的行為，在共同犯罪中只起輔助作用，本不應(yīng)屬于拐賣婦女、兒童罪犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，且不應(yīng)作為主犯處理。但是按照我國《刑法》第240條第2款的規(guī)定，這兩類行為已被正犯化，而且根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，符合一定條件的應(yīng)當(dāng)被作為主犯進(jìn)行處理。如此規(guī)定的科學(xué)性當(dāng)然值得探討，但是，在立法既定的前提下，對于這類幫助行為，應(yīng)當(dāng)作為拐賣婦女、兒童罪的實(shí)行行為對待，并且視其在共同犯罪中所起的作用按照主犯或者從犯進(jìn)行處理。

(二) 拐賣婦女、兒童罪共同犯罪中主從犯的認(rèn)定

拐賣婦女、兒童罪共同犯罪中往往涉案人員眾多，而且經(jīng)常涉及多起拐賣婦女、兒童案件，各共犯成員分工細(xì)致，因此，對此類案件主從犯的認(rèn)定較為復(fù)雜。我國《刑法》總則第26條至第29條對共同犯罪的認(rèn)定及處理作了規(guī)定，具體到拐賣婦女、兒童犯罪的共犯認(rèn)定及處理，《意見》第六大部分專門以“共同犯罪”為標(biāo)題進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定。

《意見》第23條第1款規(guī)定：“對于拐賣婦女、兒童犯罪的共犯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各被告人在共同犯罪中的分工、地位、作用，參與拐賣的人數(shù)、次數(shù)，以及分贓數(shù)額等，準(zhǔn)確區(qū)分主從犯?！币虼耍瑢τ诠召u婦女、兒童犯罪的主從犯的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的案件進(jìn)行具體分析。根據(jù)《意見》第23條第2款的規(guī)定，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮拐賣婦女、兒童的某一個(gè)或者某幾個(gè)犯罪環(huán)節(jié)，或者積極參與實(shí)施拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童等犯罪行為，起主要作用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯。筆者認(rèn)為，對這一規(guī)定應(yīng)作如下理解：

首先，三人以上以較為固定的犯罪集團(tuán)形式實(shí)施拐賣婦女、兒童犯罪的，其中的首要分子為主犯，對于實(shí)施多起拐賣婦女、兒童犯罪的，首要分子應(yīng)按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。

其次，拐賣婦女、兒童犯罪集團(tuán)中除首要分子以外的起主要作用的犯罪分子，如組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮拐賣婦女、兒童的某一個(gè)或者某幾個(gè)犯罪環(huán)節(jié)者或者積極參與犯罪活動(dòng)者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯，按照其所組織、指揮的或者所參與的全部罪行處罰。

再次，在一般的拐賣婦女、兒童犯罪中起主要作用的實(shí)行犯，比如積極建言獻(xiàn)策、提起犯意，積極實(shí)施拐騙、綁架、收買婦女、兒童的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯，按照其所參與的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任。

最后，拐騙、綁架、收買行為作為拐賣婦女、兒童罪的手段行為，販賣作為拐賣婦女、兒童罪的目的行為，積極實(shí)施這些行為的，成立拐賣婦女、兒童罪的主犯是理所當(dāng)然的，然而，接送、中轉(zhuǎn)行為作為拐賣婦女、兒童罪的中間行為，一般在拐賣婦女、兒童犯罪案件中起到的只是輔助作用，因此應(yīng)認(rèn)定為從犯，但是如前所述，盡管這兩種行為在性質(zhì)上屬于幫助行為，根據(jù)《刑法》第240條第2款以及《意見》第23條第2款的規(guī)定，積極實(shí)施這兩種行為的，也可以成立拐賣婦女、兒童罪的主犯，被認(rèn)定為主犯的，依照其參與的犯罪定罪處罰。

實(shí)踐中，除了《刑法》第240條第2款列舉的行為外，拐賣婦女、兒童罪往往還有窩藏、望風(fēng)、介紹或者提供被拐婦女、兒童信息或者相關(guān)證明文件等幫助性質(zhì)的行為，這些行為所起的作用往往很小，在共同犯罪中的地位并不突出，因此應(yīng)當(dāng)視情況將其作為從犯處理，對其從輕、減輕處罰或者免除處罰。而教唆沒有犯罪意圖的人產(chǎn)生拐賣婦女、兒童的犯罪故意的，是拐賣婦女、兒童罪的教唆犯，應(yīng)當(dāng)視其在共同犯罪中的所起的作用具體認(rèn)定為主犯或者從犯并進(jìn)行處理。

二、 收買者與販賣者構(gòu)成共同犯罪之情形

司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)收買者與販賣者有串通的拐賣婦女、兒童案件，盡管拐賣婦女、兒童行為人與收買被拐賣的婦女、兒童行為人在一般情況下不成立共同犯罪，但是仍有一些疑難情形需要分析，主要包括以下兩種情形：

(一) 基于收買婦女、兒童目的而教唆或者幫助他人拐賣婦女、兒童的情形

司法實(shí)踐中，拐賣婦女、兒童犯罪人與收買被拐賣婦女、兒童犯罪人之間建立起聯(lián)系的方式多種多樣，收買者教唆拐賣者實(shí)施犯罪只是其中的方式之一。所謂收買人教唆拐賣婦女、兒童行為，筆者認(rèn)為應(yīng)具體情形具體對待。第一種情形，如果拐賣者事先已有拐賣婦女、兒童犯罪意圖的，或者拐賣者經(jīng)常實(shí)施拐賣行為，雖未向收買者主動(dòng)提出為其拐賣，但拐賣的意圖面向不特定的收買人存在，一直在尋找買主或者隨時(shí)等待買主上門提出收買請求的，收買人向拐賣者提出收買的要求，拐賣者基于委托而實(shí)施拐賣行為的，不宜認(rèn)定為教唆犯；第二種情形，如果拐賣者事先并無拐賣婦女、兒童犯罪意圖，收買者基于收買的目的而使沒有拐賣犯罪故意的行為人產(chǎn)生犯罪意圖的，成立拐賣婦女、兒童罪的教唆犯。

行為人為了收買被拐賣婦女、兒童，實(shí)施上述第二種情形的教唆或者幫助他人拐賣婦女、兒童的行為，應(yīng)當(dāng)如何處理，理論界有兩種不同意見。一種意見認(rèn)為，行為人不但成立收買被拐賣的婦女、兒童罪，同時(shí)還與拐賣方成立拐賣婦女、兒童罪的共犯。即同時(shí)成立拐賣婦女、兒童罪。理由如下：其一，教唆、幫助他人拐賣婦女、兒童的行為，與收買婦女、兒童的行為，是兩種不同性質(zhì)的行為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行不同的法律評價(jià)。其二，教唆、幫助他人拐賣婦女、兒童的行為人無論出于何種動(dòng)機(jī)，即無論行為人是否為了自己收買，都構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪。既然如此，它就不能包含收買婦女、兒童的行為，在認(rèn)定行為人構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪之后，還應(yīng)當(dāng)肯定收買被拐賣的婦女、兒童罪的成立。其三，教唆、幫助他人拐賣婦女、兒童行為與收買該他人拐賣的婦女、兒童行為之間，并不存在類型性的牽連關(guān)系[10]。另一種意見認(rèn)為，為了收買婦女、兒童，行為人實(shí)施的教唆或幫助他人拐賣婦女、兒童的行為與收買該被拐賣的婦女、兒童的行為之間，具有方法行為與目的行為的牽連關(guān)系，對此應(yīng)當(dāng)根據(jù)牽連犯的原理，擇一重罪從重處斷[11]。

對于這種情形，筆者贊同第二種觀點(diǎn)。針對第一種觀點(diǎn)，第一，行為性質(zhì)的不同并不妨礙對其按照刑法理論上的罪數(shù)形態(tài)進(jìn)行適當(dāng)?shù)脑u價(jià)，例如，為了騙取財(cái)物而偽造公文，騙取財(cái)物和偽造公文的性質(zhì)不一致，但是這是較為典型的牽連犯形態(tài)；第二，對于刑法理論上的牽連關(guān)系，理論上有主觀說、客觀說、折中說三種觀點(diǎn)，通說認(rèn)為折中說較為可取，即行為人在主觀上具有牽連的意思，在客觀上具有通常的方法或者結(jié)果關(guān)系，既注意從主觀意思上考察，又注意從客觀事實(shí)上考察[12]。筆者認(rèn)為，此種情形下行為人的確實(shí)施了兩個(gè)行為，即教唆或者幫助他人拐賣婦女、兒童的行為和收買被拐賣的婦女、兒童的行為，但是行為人所有的行為都是出于收買被拐賣婦女、兒童的目的而實(shí)施，其方法行為——教唆、幫助拐賣婦女、兒童的行為又觸犯了拐賣婦女、兒童罪。需要釋明的是，此種情形下拐賣婦女、兒童的教唆犯或者幫助犯的行為看似并非以“出賣為目的”，而是以“收買為目的”，但是不能據(jù)此認(rèn)為行為人的行為不能成立拐賣婦女、兒童罪。原因在于，《刑法》第240條第2款中的“以出賣為目的”并未對出賣的對象作出限制，換言之，即便以出賣婦女、兒童給本人為目的的，同樣可以成立拐賣婦女、兒童罪。筆者認(rèn)為，上述拐賣、收買行為之間的關(guān)系完全符合刑法理論上的牽連關(guān)系的判定標(biāo)準(zhǔn)。綜上，上述第一種觀點(diǎn)有待商榷。

對于上述理解，司法實(shí)務(wù)中有相關(guān)案例予以支撐。被告人葛某委托被告人張某幫自己到云南拐賣婦女與自己成婚，隨后二被告人一同到達(dá)云南，葛某以免除張某1500元債務(wù)、贈送張某手機(jī)和給付酬金等方法，讓張某以打工為名，將被害人冉某拐騙至江蘇南京，二被告人在南京火車站因形跡可疑被查獲。本案中，被告人葛某基于收買婦女的故意，教唆被告人張某拐騙婦女冉某，與被告人張某成立拐賣婦女罪的共犯；其以免除債務(wù)的形式支付給被告人張某“對價(jià)”，另外成立收買被拐賣的婦女罪。但是，被告人葛某事前基于收買的目的而實(shí)施教唆拐賣婦女行為，其收買行為與教唆拐賣行為成立目的行為與手段行為的牽連。基于上述事實(shí)，南京鐵路運(yùn)輸法院認(rèn)為：被告人葛某基于收買婦女目的而教唆他人拐賣婦女，被告人張某以出賣為目的拐騙婦女，二人的行為均已觸犯刑律，均構(gòu)成拐賣婦女罪[13]。

(二) 行為人參與拐賣婦女、兒童而后收買其參與拐賣的被拐婦女、兒童的情形

此種情況下，行為人本無收買故意，亦即并非出于收買意圖而參與拐賣行為，只是在實(shí)施拐賣行為之后，行為人出于收買意圖并向其他共犯支付被拐婦女、兒童的“對價(jià)”。筆者認(rèn)為，此種情形屬于犯意轉(zhuǎn)化，即行為人在實(shí)施拐賣婦女、兒童犯罪行為的過程中，改變原來的犯罪故意，在收買被拐賣婦女、兒童的犯罪故意的支配下實(shí)施收買婦女、兒童犯罪行為，而導(dǎo)致此罪與彼罪的轉(zhuǎn)化。犯意轉(zhuǎn)化符合吸收犯的處遇原則，因此對于此種情形，應(yīng)當(dāng)按照吸收犯的原理，以重行為吸收輕行為的原則進(jìn)行處理。

三、 介紹者與買賣者共同構(gòu)成拐賣婦女、兒童共同犯罪之情形

(一) 介紹買賣婦女、兒童行為概述

1. 介紹買賣婦女、兒童行為的含義。在現(xiàn)代漢語中，一般認(rèn)為“介紹”有以下三種含義：一是使雙方認(rèn)識并發(fā)生聯(lián)系；二是引入、帶入新的人或事物；三是使了解或熟悉[14]。具體到介紹買賣婦女、兒童案件中，綜合介紹的上述定義和買賣婦女、兒童犯罪的司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，介紹買賣婦女、兒童行為應(yīng)是指行為人為了使買賣婦女、兒童的交易得以實(shí)現(xiàn)，受委托或者主動(dòng)實(shí)施提供信息、引見撮合等使買賣雙方了解或熟悉、認(rèn)識并發(fā)生聯(lián)系的行為。

值得注意的是，介紹行為不包括教唆行為。如果行為人是使沒有買賣意圖的人產(chǎn)生意圖，成立相應(yīng)犯罪的教唆犯，以相應(yīng)犯罪論處。但是提供相關(guān)信息行為不能視為教唆，因?yàn)槭欠窠邮苓€取決于接受信息者本人。

2. 介紹買賣婦女、兒童行為的性質(zhì)。關(guān)于介紹買賣婦女、兒童行為的定性，刑法理論界有“無罪說”和“有罪說”的爭議，前者認(rèn)為刑法規(guī)定的買賣婦女、兒童相關(guān)犯罪中并無介紹行為成立犯罪的明確規(guī)定，后者認(rèn)為此種行為可按照刑法相關(guān)原理以犯罪論處[15]。筆者贊同后一觀點(diǎn)，“無罪說”僅著眼刑法分則關(guān)于買賣婦女、兒童犯罪的規(guī)定而忽視刑法總則關(guān)于共同犯罪原理的規(guī)定，有失全面。介紹買賣婦女、兒童行為人在主觀上與一方或雙方存在意思聯(lián)絡(luò)，在客觀上實(shí)施對交易順利進(jìn)行起促進(jìn)作用的行為，與買賣一方或雙方形成整體。在現(xiàn)行立法框架下，對其視情況以相應(yīng)犯罪的幫助犯進(jìn)行處理，符合刑法原理和立法規(guī)定。

(二) 介紹買賣婦女、兒童行為的類型

根據(jù)介紹行為是否受委托，大致可將介紹買賣婦女、兒童行為分為受委托實(shí)施的介紹買賣婦女、兒童行為和未受委托實(shí)施的介紹買賣婦女、兒童行為兩類。具體而言：

1. 受委托實(shí)施的介紹買賣婦女、兒童行為。行為人只受買賣一方委托，多基于利益或者與委托方的關(guān)系因素，行為人為其尋找賣主或者買主，一般而言其行為的發(fā)起、中止與終止、交易金額的提升與降低、立場的取向等都依附于該一方，因此為該方的幫助犯。對于另一方來說，盡管在客觀上也起到了幫助作用，但若無主觀上的幫助故意，不能成立另一方的幫助犯。如果行為人受一方委托，但是基于利益或者關(guān)系對另一方也有幫助故意，或者受雙方委托，此二種情形下，行為人通常對雙方都既有主觀上的幫助故意，客觀上也起到促進(jìn)作用，此時(shí)的介紹行為對雙方而言互為幫助，亦即對一方的幫助也是對另一方的幫助，因此成立雙方的幫助犯，符合想象競合犯的原理，應(yīng)從一重罪處罰。

受買賣一方委托，為其尋找賣主或者買主，如果之后又教唆所找到的賣主或者買主買賣婦女、兒童的，成立后者的教唆犯。對另一方的教唆亦是對委托方的幫助，因此屬于實(shí)施一個(gè)行為觸犯兩個(gè)罪名的想象競合犯，宜從一重罪處罰。

2. 未受委托實(shí)施的介紹買賣婦女、兒童行為。行為人已知某一方有意圖，未受委托主動(dòng)為該方尋找到買主或者賣主，或者未受任何一方委托，行為人主動(dòng)將自己已獲悉的買賣婦女兒童的信息告知該方，如該方接受其信息進(jìn)而進(jìn)行交易的，行為人可成立該一方的幫助犯。而對于另一方而言，盡管也對其在客觀上產(chǎn)生了幫助作用，但是因缺乏幫助故意，因此不能成立另一方的幫助犯。已知雙方均有意圖，主動(dòng)為雙方介紹，提供信息、溝通撮合，成立雙方的幫助犯，符合想象競合犯的原理，應(yīng)從一重罪處罰。

一方或雙方?jīng)]有意圖，或者行為人不知一方或雙方均已有意圖，未受委托，行為人僅主動(dòng)為一方或雙方提供信息，后未從事溝通撮合等行為的，即使買賣雙方后據(jù)此進(jìn)行交易，行為人也不成立犯罪；若本無意圖的一方或雙方得知信息后產(chǎn)生買賣意圖進(jìn)而進(jìn)行交易，或已有意圖的雙方據(jù)此進(jìn)行交易，行為人繼續(xù)實(shí)施溝通撮合等行為的，視具體情況看行為人是成立一方幫助犯還是成立買賣雙方的幫助犯，前者按相應(yīng)犯罪共犯論處，后者符合想象競合犯的原理，應(yīng)從一重罪處罰。

(三) 介紹買賣婦女、兒童的定罪量刑

1. 介紹買賣婦女、兒童與介紹婚姻、介紹收養(yǎng)的界限。介紹婚姻、介紹收養(yǎng)一般是指在不違背男女雙方或者送、領(lǐng)養(yǎng)雙方意愿的前提下，在對合雙方之間提供信息、牽線搭橋、引見撮合等。而買賣婦女、兒童犯罪既不以違背被害人意志為要件，也不以行為人非法獲利為要件，換言之，被害人同意被買賣不能阻卻犯罪，行為人獲利也不必然成立犯罪。因此，區(qū)分介紹買賣婦女、兒童與介紹婚姻、介紹收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)全面考慮案件發(fā)生的背景和原因、是否違背婦女、兒童及其家屬意志、是否以非法獲利為目的、對合雙方的關(guān)系及該雙方與介紹人之間的關(guān)系、有無形成婚姻家庭關(guān)系目的或者撫養(yǎng)目的等因素進(jìn)行綜合判斷。

2. 介紹買賣婦女、兒童應(yīng)認(rèn)定為從犯。行為人在買賣婦女、兒童犯罪過程中提供信息、引見撮合的，在整個(gè)犯罪中起次要和輔助作用，應(yīng)視為從犯，按照從犯的規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰。但應(yīng)注意三個(gè)問題，一是對于多次實(shí)施介紹買賣婦女、兒童行為的犯罪分子，雖在共同犯罪中處于從犯地位，但是對其從寬幅度應(yīng)慎重掌握；二是獲利并非拐賣婦女、兒童罪的必備要件，但是沒有獲利或獲利較少的，應(yīng)作為從寬情節(jié)予以考慮；三是在收買被拐賣的婦女、兒童罪案件中，收買一方的責(zé)任與幫助收買一方的責(zé)任是兩個(gè)不同層面的問題，《刑法》第241條第6款的從寬處罰規(guī)定與幫助收買一方無直接聯(lián)系，應(yīng)分別認(rèn)定。

3. 情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。介紹行為在整個(gè)案件中所起作用較小的，視具體情形可認(rèn)為情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。如買賣雙方已就交易進(jìn)行多次商談之后又因?yàn)槟撤N原因臨時(shí)委托介紹人進(jìn)行說合，介紹人未獲利或者獲利較少的；又如多名親屬共同參與的出賣親生子女、親屬子女或者為家庭成員收買被拐賣的婦女、兒童的案件中，懲治的重點(diǎn)應(yīng)是犯意的發(fā)起者、交易與否以及交易價(jià)格的決定者，對于僅提供信息或者推薦、引見的介紹人，情節(jié)顯著輕微，危害不大的，可不作為犯罪處理。

四、 特定行業(yè)從業(yè)人員與買賣者共同實(shí)施拐賣婦女、兒童犯罪行為

(一) 有關(guān)場所經(jīng)營管理人員與拐賣者成立拐賣婦女罪的共犯情形

實(shí)踐中，拐賣婦女的犯罪人經(jīng)常將被拐婦女出賣給有關(guān)場所，致使被拐婦女被迫賣淫或者從事其他色情服務(wù)。對此應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種具體情況：

第一，有關(guān)經(jīng)營場所管理人員與拐賣者事前無通謀而收買被拐賣的婦女的，成立收買被拐賣的婦女罪，收買后對其實(shí)施組織、強(qiáng)迫賣淫行為的，應(yīng)區(qū)別兩種情況分別進(jìn)行處理：收買被拐賣的婦女之后產(chǎn)生組織、強(qiáng)迫被拐婦女賣淫的犯意的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰；在收買被拐賣的婦女之前就已經(jīng)有組織、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫的故意的，成立刑法理論上的牽連犯，從一重罪處罰。

第二，有關(guān)經(jīng)營場所管理人員與拐賣者事前有通謀而收買被拐賣的婦女，對該經(jīng)營管理人員以拐賣婦女罪的共犯論處，同時(shí)構(gòu)成拐賣婦女罪和組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪的，也應(yīng)區(qū)分兩種情況分別處理：事先無組織、強(qiáng)迫被拐婦女賣淫犯意的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰；事先有組織、強(qiáng)迫被拐婦女賣淫犯意的，成立牽連犯，從一重罪處罰。

(二) 醫(yī)療、社會福利機(jī)構(gòu)等單位的從業(yè)人員與拐賣者成立拐賣兒童罪的共犯情形

實(shí)踐中，醫(yī)療、社會福利機(jī)構(gòu)等單位的工作人員有接觸兒童的便利，當(dāng)該類人員將所診療、護(hù)理、撫養(yǎng)的兒童以非法獲利為目的而販賣給他人時(shí)，應(yīng)以拐賣兒童罪定罪處刑。然而，《意見》第22條也特別對該類人員可能針對兒童實(shí)施的居間介紹買賣行為作出明確規(guī)定：“明知他人系拐賣兒童的‘人販子’，仍然利用從事診療、福利救助等工作的便利或者了解被拐賣方情況的條件，居間介紹的，以拐賣兒童罪的共犯論處。”筆者認(rèn)為，正確理解該規(guī)定，包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是該規(guī)定針對的主體是從事醫(yī)療、福利救助工作的人員；二是該規(guī)定保護(hù)的對象是患病、殘疾或者無人撫養(yǎng)的棄嬰、孤兒等需要救助或者監(jiān)護(hù)的兒童。準(zhǔn)確適用該規(guī)定，需要掌握三個(gè)方面的條件：一為行為人主觀上必須明知他人是有買賣兒童意圖者；二為行為人居間介紹的對象是兒童，婦女不在本規(guī)定之列；三為行為人必須利用所從事的工作便利。按照上述規(guī)定，凡符合以上三個(gè)條件而“居間介紹”，無論行為人是出于幫助買方的故意，還是出于幫助賣方的故意，亦或是出于幫助買賣雙方的故意，都應(yīng)當(dāng)以拐賣兒童罪的共犯論處；如果不符合上述三個(gè)條件，則不應(yīng)適用上述規(guī)定，筆者認(rèn)為可參考上文對介紹買賣婦女、兒童行為定性處罰規(guī)則而對具體案件進(jìn)行處理。

筆者認(rèn)為，司法解釋之所以作出上述特別規(guī)定，可能的原因是這種情形下行為人和被害人等方面存在諸多特殊之處，針對這類群體實(shí)施的犯罪更應(yīng)受到非難和譴責(zé)，為了對這些兒童加大保護(hù)力度，必須對這類行為從重打擊、嚴(yán)厲懲處。但是也應(yīng)看到，該規(guī)定并非具有完全的合理性：

一方面，該規(guī)定所針對的情形同樣包括僅有幫助買方的故意、僅有幫助賣方的故意和對買賣雙方都有幫助的故意三種情況，對此完全可以用上文關(guān)于介紹買賣婦女、兒童行為定性處罰的基本原理加以處理，無需另行頒布新的標(biāo)準(zhǔn)。

另一方面，對某一行為在刑法上予以定性，其根據(jù)是犯罪的構(gòu)成要件，而確定犯罪構(gòu)成要件需要以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩。即使是對待實(shí)踐中某些需要加大懲罰力度的行為，也應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)確定性的基礎(chǔ)上，在其成立的犯罪之法定刑幅度內(nèi)選擇處罰較重的刑罰加以適用，而不能出于情形特殊的考慮轉(zhuǎn)而適用更為嚴(yán)重的罪名以加大懲處力度。實(shí)踐中醫(yī)療、社會福利機(jī)構(gòu)等單位的工作人員如在明知買方無出賣故意前提下，僅出于幫助買方故意而實(shí)施介紹行為，其行為符合的是收買被拐賣的兒童罪的構(gòu)成要件，依法成立收買被拐賣的兒童罪。若為加大處罰力度，對此情形以性質(zhì)更為嚴(yán)重的拐賣兒童罪定性處罰，有違犯罪構(gòu)成理論，也似乎與罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不相符合。由此看來，《意見》第22條對該類居間介紹情形的定性處罰規(guī)定似乎有“一刀切”的嫌疑，值得反思。

[1]郎勝.中華人民共和國刑法釋義[M].北京:法律出版社,2011:429-431.

[2]劉之雄.犯罪既遂論[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2003:319-320.

[3]陳洪兵.拐賣婦女、兒童罪的實(shí)行行為只有“拐賣”[J].遼寧大學(xué)學(xué)報(bào):哲學(xué)社會科學(xué)版,2012(4):102-109.

[4]王志祥.論拐賣婦女、兒童罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)[J].社會科學(xué)論壇,2007(7):71-73.

[5]陳洪兵.人身犯罪解釋論與判例研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2012:220.

[6]王志祥,韓雪.論拐賣婦女、兒童罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)[J].法治研究,2013(4):21-31.

[7]王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究：中[M].北京:中國方正出版社,2010:790-791.

[8]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:中國法制出版社,2007:560.

[9]王君亭.刑事犯罪認(rèn)定與偵查實(shí)務(wù)全書[M].北京:中央民族大學(xué)出版社,2002:1450.

[10]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:672.

[11]姚兵.收買被拐賣婦女、兒童罪若干問題探討[J].中華女子學(xué)院學(xué)報(bào),2009(3):29-33.

[12]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:高等教育出版社,2011:194.

[13]吳建坦.為了娶妻拐賣婦女，美夢沒醒落入法網(wǎng)[EB/OL].(2007-12-26)[2016-05-01].http:// old.chinacourt.org/html/article/200712/26/280193.shtml.

[14]張清源.現(xiàn)代漢語常用詞詞典[M].成都：四川人民出版社,1992:327.

[15]梁瑞慶,王紅洲,王英杰.介紹買賣被拐賣的兒童是否構(gòu)成犯罪[EB/OL].(2006-04-11)[2016-05-01].http:// www.jcrb.com/zyw/n64/ca477409.htm.

(責(zé)任編輯 陶舒亞)

Research on the Difficult Questions Concerning the Judicial Determination of the Joint Crimes of Abduction of and Trafficking in Women or Children

Dong Wen-hui

(SchoolofLaw,ZhejiangGongshangUniversity,Hangzhou310018,China)

Joint crimes of abduction of and trafficking in women or children are quite common and frequent in judicial practice. Fetching or sending, as well as transferring, of a woman or a child is, in essence, a kind of accessory behavior. Therefore, a person who commits such behaviors shall be punished as an accomplice, except, provided that there are certain judicial interpretations, being punished as a principal criminal in accordance with the law. A person who, for the purpose of buying the victim, instigates or helps others to abduct and traffic in a woman or a child shall be punished with the severer crime in accordance with the principles of implicated offences; a person who, in the process of committing the joint crime of abduction of and trafficking in a woman or a child, transforms his/her intention and buys the abducted woman or child shall be punished in accordance with the principles of inclusive offences. A person, who conducts the role of a broker in the process of buying and selling a woman or a child, shall be punished as an accessory in accordance with the principles of joint crimes. In addition, a person, who is a practioner in a particular industry, jointly, together with the buyer or seller, commits the crime of abduction of and trafficking in women or children shall be punished with a certain crime or combinedly punished with for several crimes in accordance with the specific circumstances.

abduction of and trafficking in women or children; a joint crime; accessory behavior, being a broker

2016-12-10

司法部2016年度國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“刑法制定與適用中的性別問題研究”(16SFB5016)

董文輝，男，浙江工商大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事刑法學(xué)研究。

DF622

A

1009-1505(2017)01-0051-08

10.14134/j.cnki.cn33-1337/c.2017.01.008