· 譚秀麗　陳忠全　張玉東

基于動態(tài)博弈的競業(yè)限制合同效度的均衡分析

· 譚秀麗陳忠全張玉東

運用動態(tài)博弈理論，圍繞合同效度，對用人單位與競業(yè)限制人員的合同簽訂行為進行了分析，雙方博弈的均衡結(jié)果表明：影響競業(yè)限制合同效度的競業(yè)限制范圍、地域、期限、對受限制人員的經(jīng)濟補償及違約金等要素的確定最終都由雙方談判忍耐度來決定；在忍耐度相同時，雙方利益份額隨忍耐程度由小到大，分別呈現(xiàn)“U型”和“倒U型”曲線形態(tài)。研究結(jié)論為用人單位有效簽訂競業(yè)限制合同、為競業(yè)限制人員爭取

競業(yè)限制 合同效度 動態(tài)博弈 均衡分析

一、文獻綜述

《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動法》第23條、第24條明確規(guī)定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定?！秳趧臃ā芬?guī)范了競業(yè)限制合同的合法性和簽訂的基本原則，但在執(zhí)行中存在著一定的盲目性。國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于競業(yè)限制合同的研究主要集中在以下幾個方面：一是關(guān)于競業(yè)限制法規(guī)方面的研究。（李明，2010）從實現(xiàn)法益平衡的角度，借鑒發(fā)達國家的做法，指出我國離職競業(yè)限制與商業(yè)秘密相關(guān)立法的不足，提出應(yīng)當(dāng)明確離職競業(yè)限制業(yè)務(wù)范圍，規(guī)定其最低補償額度的建議；（徐麗雯，2010）自勞動合同法的角度，從三個方面提出自己的觀點：競業(yè)限制主體范圍不宜過大，限制補償金有保底且實際支付，限制時間不宜過長。（翟業(yè)虎，2011）用比較分析和價值判斷的方法，進一步提出增強競業(yè)限制制度之間的關(guān)聯(lián)性及引入禁令制度等完善競業(yè)限制立法的建議。二是關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓中競業(yè)限制研究。（郭婭麗，2011）在商法理念指導(dǎo)之下，通過法律規(guī)制營業(yè)轉(zhuǎn)讓，設(shè)定轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)限制義務(wù)，建立債權(quán)人利益的保護機制；（周洪政，2011）從營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的角度，分析營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的形式、轉(zhuǎn)讓范圍、轉(zhuǎn)讓內(nèi)容，提出轉(zhuǎn)讓人負(fù)有競業(yè)限制的義務(wù)；（王文勝，2012）分析了營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律關(guān)系，提出營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同參照使用買賣合同的規(guī)定，但還需要配置如出讓人的競業(yè)限制義務(wù)等特殊的規(guī)則。三是關(guān)于國外競業(yè)限制經(jīng)驗的借鑒研究。（李明德，2011）依據(jù)美國相關(guān)法律和司法實踐，得出美國法院把雇主的商業(yè)秘密保護和員工的知識和技能嚴(yán)格區(qū)分，謹(jǐn)慎保護雇主商業(yè)秘密，該做法有利于員工的自由流動、知識和技能的傳播及社會經(jīng)濟的發(fā)展。（岑峨，2013）從全球化的視野，提出不可把競業(yè)限制作為商業(yè)秘密保護的主要方式，而應(yīng)兼顧其它途徑，思考更能保護商業(yè)秘密權(quán)利人與有關(guān)利益關(guān)系人利益平衡的方式。（翟業(yè)虎，2013）運用比較的方法，對美國、英國、德國、日本和臺灣競業(yè)限制的法律規(guī)定和司法實踐進行分析，給出各國不同的做法及其內(nèi)部的相關(guān)性。（袁丹，2014）采用博弈的方法分析了集群企業(yè)間知識轉(zhuǎn)移實現(xiàn)的動態(tài)過程和影響因素，強調(diào)有效利用集群內(nèi)外知識資源的同時，同時還應(yīng)積極與集群內(nèi)的其他企業(yè)建立交流、溝通、信任和合作關(guān)系，對知識轉(zhuǎn)移過程中涉及的商業(yè)秘密和競業(yè)限制采取與上述文獻相似的態(tài)度。四是關(guān)于英美國家判例和法典中競業(yè)限制的觀點。在1960 年的美國 “Greenburg”一案中，法官主張競業(yè)限制，會降低競業(yè)限制人員的流動性，限制他們的擇業(yè)自由。在1976 年 “Strauman”一案中，紐約州上訴法院認(rèn)為司法上不贊成限制性協(xié)議，是基于公共政策的考慮，競業(yè)限制人員有權(quán)使用他在此前被雇傭工作中獲得的技能和知識。限制競爭協(xié)議只有在滿足保護商業(yè)秘密的必要性的同時，才可得到實施。加州《營業(yè)與職業(yè)法典》第16600 條：“所有的合同，在限制任何人從事合法職業(yè)、貿(mào)易和營業(yè)的意義上，屬于無效。”這表明競業(yè)限制協(xié)議在加州是無效的。這與其他各州的態(tài)度形成了鮮明對比。加州法院的Whyte一案提出盡管有法典第16600 條的規(guī)定，但如果有保護雇主的商業(yè)秘密的必要，競業(yè)禁止協(xié)議仍然可得到實施。該判例表明，如果競業(yè)限制協(xié)議是為保護雇主商業(yè)秘密，加州仍然執(zhí)行競業(yè)限制條款。

以上文獻從不同的角度，使用不同的方法對競業(yè)限制進行研究。然而，競業(yè)限制合同的簽訂過程實際上是簽訂雙方圍繞最大化自身利益進行博弈的過程，現(xiàn)有研究幾乎沒有從博弈論角度來分析競業(yè)限制合同的簽訂問題，本文將運用動態(tài)博弈理論研究競業(yè)限制合同基本條款的制定規(guī)律，為用人單位貫徹《勞動法》提供理論依據(jù)，為競業(yè)限制人員提供法律保護。

二、模型假設(shè)與構(gòu)建

設(shè)定用人單位為甲方，競業(yè)限制人員為乙方。甲乙雙方均為理性人，即甲乙雙方會按照各自效用的最大化來進行決策博弈。作如下符號規(guī)定：

（1）在競業(yè)限制期內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償為θ（θ≥0）。

（2）勞動者違反競業(yè)限制按合同約定向用人單位支付違約金為μ（μ≥0）。

（3）競業(yè)限制的范圍為x1、地域為x2、期限為x3，

假設(shè)乙方知道甲方對競業(yè)限制的范圍、地域、期限和甲方在限制期內(nèi)向乙方支付的最低經(jīng)濟補償以及乙方違約向甲方支付的最低違約金。甲方是在不超出預(yù)算支出的前提下，使乙方遵守雙方約定，在規(guī)定的范圍、地域、期限內(nèi)為甲方保守商業(yè)秘密，同時使其支出成本最?。灰曳降哪繕?biāo)是追求收益最大化（乙方在競業(yè)限制期內(nèi)獲得的經(jīng)濟補償以及受限的范圍、地域、期限對其收益的影響）。由于甲方用人很多，一般情況下它不可能在一項用人合同上拖延很長時間，而時間拖延會增加雙方的機會成本，所以談判不可能持續(xù)很長時間。因此，這是一個完全信息的有限次動態(tài)博弈問題。

假設(shè)博弈只進行三個階段?！坝憙r還價”每多進行一個階段，由于談判費用和利益損失等，雙方的成本都要增值一次，設(shè)分別為甲、乙方的時間貼現(xiàn)因子（代表甲乙雙方“討價還價”的忍耐程度，也即忍耐度）。

三、模型分析與求解

由于博弈雙方知道別人的決策會根據(jù)自己的決策做相應(yīng)的反應(yīng)，也知道對方知道自己知道自己的決策會影響對方的決策。所以，求解可以采用逆序歸納法。

項目建設(shè)圖片包括開發(fā)前、開發(fā)中、開發(fā)后三個部分。檔案人員應(yīng)隨時收集、整理并按時間先后順序排列圖片，保留好這樣一組圖片，就會一目了然地看到一個項目區(qū)開發(fā)的全部歷程。

在第二階段，乙方很清楚，進入第三階段后，甲必然乙方只可能接受這一方案。乙方為使自己收益最大，在提出合同條款時必須考慮到使甲方獲得的利益不少于在第三階段獲得的利益，所以，乙方此階段的決策實際上是求解一下最大化問題

在第一階段，甲方在開始“討價還價”時就知道第三階段自己的利益份額是，第二階段的利益份額也是，此時乙方會滿足自己獲得最大的利益分額。如果甲方在第一階段提出的合同條款能使乙方獲得這個利益份額，而且自己又能獲得比第二階段更多的利益份額，那么這個方案就是最理想的方案。因此，在第一階段，甲方的決策相當(dāng)于求解最大化問題

四、均衡條件下競業(yè)限制合同的制定

圖1　均衡合同利益分配示意圖

因為在競業(yè)限制期內(nèi)給予勞動者的經(jīng)濟補償θ（θ≥0）越大，甲方失去的利益就越多，乙方獲得的利益就越多；勞動者違反競業(yè)限制按約定向用人單位支付的違約金μ（μ≥0）越多，甲方獲得的利益就越多，乙方失去的利益就越多；合同對競業(yè)限制的范圍越大（即x1在定義域內(nèi)越大）、地域越寬（即x2在定義域內(nèi)越大）、期限越長（即x3在定義域內(nèi)越大），甲方獲得的利益就越大，乙方失去的利益就越多。所以競業(yè)限制合同函數(shù)，對甲方而言，是的減函數(shù)，是的增函數(shù)。對乙方而言，是的增函數(shù)，是的減函值逐漸增大。也就是說，在競業(yè)限制期內(nèi)給予勞動者的經(jīng)濟補償金和對競業(yè)的范圍、地域、期限限制一定的情況下，用人單位對于違約金條款談判的忍耐度越大，競業(yè)限制人員談判的忍耐度越小，合同中對限制人員的違約金支付就越高，反之，對限制人員的違約金的支付就越低。

圖2　

五、研究結(jié)論

上述討論表明，甲乙雙方協(xié)商合同條款的時間貼現(xiàn)因子對合同條款的最終形成起著決定性作用，而影響時間貼現(xiàn)因子的因素很多，但最終體現(xiàn)為甲乙雙方“討價還價”的忍耐程度。因此，在兼顧效率的同時，直接或間接提高“談判”的忍耐程度，是簽署合同的雙方當(dāng)事人有效保護自己合法權(quán)益，消除可能帶來的潛在的不公平現(xiàn)象的關(guān)鍵。

1.規(guī)范競業(yè)限制合同簽署程序，是保障用人單位和競業(yè)限制人員雙方合法權(quán)益的必要途徑。在企業(yè)實踐中，競業(yè)限制人員隸屬于用人單位，一般的做法是通知某人在某地、某日、某時簽署已經(jīng)格式化的競業(yè)限制合同，甚至有的企業(yè)只顧自身利益，讓全員參與簽訂競業(yè)限制格式化合同，且給予競業(yè)限制人員參與協(xié)商的機會少、時間短、信息不透明，員工在時間壓力下匆匆簽署。還有的企業(yè)有意把競業(yè)限制合同條款復(fù)雜化，使員工很難準(zhǔn)確理解合同條款的真實含義。這些做法都直接或間接地降低了競業(yè)限制人員簽署競業(yè)限制合同的忍耐度。因此，制定規(guī)范的競業(yè)限制合同簽署程序，充分尊重競業(yè)限制人員的參與權(quán)利，給予當(dāng)事人足夠的時間，給當(dāng)事人提供準(zhǔn)確、清晰、完整的相關(guān)信息，讓當(dāng)事人慎重的審視自己在競業(yè)限制合同中的得與失，從容參與合同談判，這樣才能有利于達到正常簽署合同的目的。2.提供必要的法律援助，是提高競業(yè)限制合同有效性的重要保障。競業(yè)限制合同往往涉及一些法律概念和專業(yè)術(shù)語，如果當(dāng)事雙方對于法律知識和專業(yè)術(shù)語陌生，就很難準(zhǔn)確理解合同條款的內(nèi)涵、外延，簽署雙方就不能進行有效溝通，在確定的時間內(nèi)，雙方或者其中一方就只能在焦慮和疑惑中隨意簽署。因此法律和專業(yè)障礙是降低雙方談判忍耐度的重要因素。由于用人單位可能經(jīng)常與競業(yè)限制人員簽訂競業(yè)限制合同，而且往往有自己的法律顧問參與合同條款的制定，可以積累經(jīng)驗制定成格式化競業(yè)限制合同，這樣即能彌補合同簽署人可能不熟悉法律知識與專業(yè)知識的不足，又能節(jié)約簽約成本，相對增強合同簽約的忍耐度。而競業(yè)限制人員作為單個獨立的自然人，在簽署競業(yè)限制合同時，相互之間由于缺乏溝通，不能相互商量借鑒和信息共享。加之可能受制于經(jīng)濟實力等方面的限制，不能聘請法律執(zhí)業(yè)人員鼎力相助，在機會成本增加和用人單位管束雙重壓力下，只能減弱忍耐度，匆匆簽署。因此，為了解決競業(yè)限制人員的此類問題，建立社會法律援助機制、由相關(guān)部門或社會團體組織律師志愿者或法律執(zhí)業(yè)部門無償提供法律服務(wù)尤為必要，這樣就可以間接提高競業(yè)限制人員的合同簽署忍耐度，使合同簽署雙方忍耐程度盡量達到均衡，以產(chǎn)生更公平、更有效的競業(yè)限制合同。

3.自覺遵守《中華人民共和國勞動合同法》，是競業(yè)限制合同簽署雙方“討價還價”的底線。為了提高競業(yè)限制合同簽署效率，降低簽署成本，用人單位推行格式化合同可以間接提高合同簽署雙方簽署合同的忍耐度，因而是積極的、必要的。但是如果用人單位不是站在雙方立場而是站在己方立場來確定合同中關(guān)于對競業(yè)限制人員的經(jīng)濟補償金，違約金，競業(yè)限制的范圍、地域、期限等變量的額度，就容易產(chǎn)生“霸王”條款，導(dǎo)致?lián)p害競業(yè)限制人員合法權(quán)益的后果。這種情況實際上時有發(fā)生。對此，《合同法》第四十一條明確規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！睘榱司S護競業(yè)限制合同簽署雙方的合法權(quán)益，一方面，國家執(zhí)法機關(guān)應(yīng)加強對企業(yè)合同的宏觀管理和監(jiān)督，禁止或者限制用人單位使用不公平的霸王條款。用人單位應(yīng)提高法律意識，自覺遵守《合同法》的相關(guān)規(guī)定。競業(yè)限制人員應(yīng)當(dāng)爭取參與訂立合同的機會或者敢于否定不公平的“霸王”條款，學(xué)會使用法律武器維護自身權(quán)益，為自己的才能發(fā)揮和自由流動留有選擇余地。

4.健全完善信息披露與公開制度，是競業(yè)限制合同簽署雙方在正常忍耐度下達成有效協(xié)議的基礎(chǔ)。正常情況下，合同簽署是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的結(jié)果。合同內(nèi)容經(jīng)過要約、再要約、反要約、再要約、承諾等一系列磋商過程完成的，是雙方熟知的、明晰的、透明的產(chǎn)物。但是在用人單位絕對強勢的情況下，合同中關(guān)于對競業(yè)限制人員的經(jīng)濟補償可能不明晰，對競業(yè)限制人員違約金規(guī)定可能過高，對競業(yè)限制的范圍、地域、期限等信息規(guī)定的可能模糊，致使合同履行時出現(xiàn)經(jīng)濟補償金不按時給付，甚至不給付，競業(yè)限制范圍、地域和期限隨意解釋等損害競業(yè)限制人員合法權(quán)益的現(xiàn)象，不利于創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)人才的合理流動和人力資源的有效配置。健全完善雙方形式和實質(zhì)地位平等的合同信息披露與公開制度，才能保證合同簽署雙方在正常忍耐度下開展合同談判，并達成真正有意義的有效協(xié)議。勞動仲裁機構(gòu)和司法機構(gòu)應(yīng)按照法律規(guī)則，對合同簽署前未能建立健全信息披露與公開制度即簽訂合同的競業(yè)限制合同糾紛案應(yīng)作出有利于競業(yè)限制人員的裁決。對用人單位違背法理的行為應(yīng)加大懲罰力度，使其違約成本大于守法成本，約束其回歸法治的本源。同時加大社會普法力度，形成法治氛圍，為競業(yè)限制合同的正常簽訂和履行提供良好的法制環(huán)境。

綜上所述，競業(yè)限制合同條款的確定是合同有效性的關(guān)鍵，本文對甲乙雙方合同簽署行為的動態(tài)博弈分析，指出了在競業(yè)限制合同簽署博弈中，影響合同效度的五大因素最終都受雙方談判忍耐度的影響。這給規(guī)范競業(yè)限制合同提出了規(guī)范和管理的方向。

另外，本文對競業(yè)限制合同的研究是在一定的假設(shè)條件下進行的，因而相關(guān)研究結(jié)論也具有一定的局限性，實際應(yīng)用中需要根據(jù)具體情況有所調(diào)整。文中雖然提出了競業(yè)限制合同函數(shù)的概念，但沒有進行深入研究，這也是作者下一步要研究的內(nèi)容。

1.岑峨：《全球化環(huán)境下商業(yè)秘密保護方式的再思考——基于競業(yè)禁止的視角》，載《河北學(xué)刊》，2013年第1期，第215-219頁。

2.郭婭麗：《商法理念下營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)制》，載《理論探索》，2011年第3期，第125-128頁。

3.李明：《論離職競業(yè)禁止與商業(yè)秘密保護》，載《武漢理工大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版》，2010年第1期，第98-102頁。

4.李明德：《美國的競業(yè)禁止協(xié)議與商業(yè)秘密保護及其啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》，2011年第3期，第3-9頁。

5.王文勝：《論營業(yè)轉(zhuǎn)讓的界定與規(guī)制》，載《法學(xué)家》，2012年第4期，第103-114頁。

6.徐麗雯：《勞動合同法》中的競業(yè)禁止問題探析》，載《經(jīng)濟研究參考》，2010年第49期，第50-56頁。

7.袁丹：《集群企業(yè)間知識轉(zhuǎn)移策略——基于演化博弈理論的分析》，載《技術(shù)經(jīng)濟》，2014年第1期，第62-65頁。

8.翟業(yè)虎：《競業(yè)禁止的域外法律實務(wù)考察》，載《法學(xué)雜志》，2013年第12期，第69-76頁。

9.翟業(yè)虎：《論我國競業(yè)禁止立法的不足與完善》，載《湖北社會科學(xué)》，2011年第1期，第168-171頁。

10.周洪政：《對營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同作為非典型合同的典型分析》，載《湖南大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版》，2011年第1期，第146-150頁。

11.Business and Professions Code of California， sections 16600.

12.Reed， Robert Association， In c. V. STRAUMAN， 40 N. Y. 2d ， 3 86 N . Y S . 2d 677 （Court of Appeals of New York，1976）.

13.Wexler V. Greenburg， 399 P a 569， 125 USPQ471 （1960）.

14. Whyte V. Schlage Lock C o. 125 Cal Rptr. 2d 277（Court of Appeal of Ca1.，2002）.

■ 責(zé)編/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

Equilibrium Analysis of Non-Compete Contract Validity Based on the Dynamic Game

Tan Xiuli ， Chen Zhongquan and Zhang Yudong
（School of business， Yantai Nanshan University； Law School， Yantai University）

On the basis of the theory of dynamic game， around the contract validity， the contract behavior is analyzed between the unit and personnel subject to competition restrictions which two sides of game equilibrium results show that the restricted factors such as the influence scope of non-compete， geographical， time limit， economic compensation and liquidated damages are the determination of negotiation in patience. In patience phase at the same time， the two sides share interests with the tolerance from small to large， presenting "U" type and "U" curve form. Research conclusion provided reference basis for the unit to effective non-compete contracts and for the personnel subject to competition restrictions to legal rights and interest.

Non-Compete；Contract Validity；Dynamic Game；Equilibrium Analysis