馮志遠

（中國政法大學　刑事司法學院， 北京　100088）

瀆職犯罪中“重大損失”包含間接經(jīng)濟損失的合理性質疑

馮志遠

（中國政法大學刑事司法學院， 北京100088）

重大損失作為認定瀆職犯罪的重要評價依據(jù)之一，其內涵與外延在刑法文本及相關司法解釋中尚未有確定性解釋。無論是刑法理論與司法實務，對于瀆職犯罪行為與重大損失之間的因果關系考量尚未形成合理的評價體系；由檢察機關反瀆職部門確定間接經(jīng)濟損失數(shù)額的主體合理性也存在疑問。間接經(jīng)濟損失由于其是否具有瀆職犯罪行為所造成重大損失的因果性及客觀性難以衡量而不應全部納入重大損失的評價范疇，對此可用經(jīng)濟損失概念作統(tǒng)一表述的方式達到刑法解釋體系上的協(xié)調，以兼顧理論與實踐之需。

重大損失；間接經(jīng)濟損失；因果關系；主體合理性；經(jīng)濟損失

一、問題的提出

“重大損失”一詞在我國刑法典第九章瀆職罪中共涉及14個罪名，然而我國刑法典并未對重大損失的內涵及外延做出明確的規(guī)定，亦未指出瀆職犯罪行為與重大損失之間的因果關系進程及其相應的評價體系。該章中所載重大損失僅僅是個罪的犯罪構成要件或加重要件之一。為了便于司法實務中對瀆職犯罪予以處罰，《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》（以下簡稱《立案標準》）和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《瀆職刑事案件解釋（一）》）曾對部分個罪的“重大損失”做出具體的解釋性規(guī)定。其中《立案標準》附則（四）中規(guī)定：本規(guī)定中的“直接經(jīng)濟損失”，是指與行為有直接因果關系而造成的財產(chǎn)損毀、減少的實際價值；“間接經(jīng)濟損失”，是指由直接經(jīng)濟損失引起和牽連的其他損失，包括失去的在正常情況下可以獲得的利益和為恢復正常的管理活動或者挽回所造成的損失所支付的各種開支、費用等?！稙^職刑事案件解釋（一）》第八條規(guī)定：本解釋規(guī)定的“經(jīng)濟損失”，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關聯(lián)的犯罪立案時已經(jīng)實際造成的財產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。立案后至提起公訴前持續(xù)發(fā)生的經(jīng)濟損失，應一并計入瀆職犯罪造成的經(jīng)濟損失。二者對間接經(jīng)濟損失應包含于重大損失均做出了肯定性的回答。然而，具體的表現(xiàn)形式只能是“重大損失”內涵的表象，雖體現(xiàn)了“重大損失”的部分直觀性形態(tài)，卻并不能指示“重大損失”的全部意蘊之所在。同時，由檢察機關反瀆職部門確定瀆職侵權行為造成的間接損失數(shù)額，在主體的適格性上亦存在疑問。因而筆者試圖在下文予以詳述之：認為間接經(jīng)濟損失概念應予以排除，而用經(jīng)濟損失的概念作統(tǒng)一表述，以滿足實踐之需，并達到刑法解釋體系的協(xié)調與合理。

二、我國立法及司法解釋對“重大損失”規(guī)定之不足

（一）“重大損失”內涵與外延的不確定性

我國刑法典在瀆職犯罪一章中對重大損失的規(guī)定僅僅限于構成要件或加重情節(jié)，但對何為重大損失，并未指出其確定性含義。一個刑法術語的出現(xiàn)，必定有其確定的內涵與外延，必定有其特定語境下的規(guī)范性與合理性表征，倘若未能對其作出合理的界定，再多的列舉或概括都會顯得蒼白無力，無異于隔靴搔癢。在刑法典未作出規(guī)定的前提下，由最高人民法院或最高人民檢察院對“重大損失”的情形作出合理的界定，又有一種滾皮球的嫌疑。兩高所作出的司法解釋也僅僅是利用具體的情形來表征“重大損失”，所指出的不過是“重大損失”的部分情形，而對其具體特定的價值內涵與外延并未有深層次的涉入。以具體的情節(jié)、數(shù)額等來解釋“重大損失”的特定內涵，我們所能知曉的不過是“重大損失”可以是什么而非應當是什么。從而，讓我們有一種只見樹木不見森林的惶恐。“重大損失”所具有的不確定性由此產(chǎn)生，其內涵的不確定性也在相當程度上決定了其外延無法得到合理的界定而有無限擴大之嫌疑，由此使犯罪圈不斷擴大，給司法實踐造成困擾。

（二）瀆職犯罪行為與重大損失之間的因果關系評價體系尚未完善

我們在此處所指稱的因果關系是一種引起與被引起的刑法上的因果關系，重大損失這一結果的出現(xiàn)應該由瀆職犯罪行為所造成，而運用何種因果關系評價體系及其進程問題，確是判定二者是否具有因果關系的基本前提。對此，有觀點指出，應當用傳統(tǒng)刑法學必然因果關系和偶然因果關系理論作為認定瀆職侵權犯罪因果關系的統(tǒng)一理論基礎，并加以完善。［1］也有觀點指出，在具體的瀆職犯罪中，應先運用條件關系進行事實因果關系判斷，再進行法律因果關系判斷，綜合考慮危害結果的嚴重程度、瀆職行為對危害結果所起作用的大小、行為人職責的相關性等要素，篩選出具有刑法意義上的因果關系。［2］還有觀點指出，使用“直接因果關系”對行為與結果相互關系進行描述的《立案標準》編撰者，其所持觀點更接近大陸法系“相當因果關系說”的觀點，它是基于人們日常社會經(jīng)驗和樸素因果觀念所進行的事實判斷，并非法律邏輯推理的產(chǎn)物，“直接”所標示的是關系的緊密程度。［3］由此可見，在現(xiàn)行刑事立法及相關司法解釋未對瀆職犯罪行為與重大損失之間的因果關系評價體系做出規(guī)定的情況下，司法實務與刑法理論也僅僅能依靠個人所認為的合理觀點與經(jīng)驗來判定，而個人所主張的理論與具有的經(jīng)驗又因人而異，很難達成一致的意見。同時，我們在承認哲學上因果關系的合理性存在的同時，要摒棄將其與刑法上因果關系相混淆的情形。不能以必然性或偶然性因果關系來判定刑法上的因果關系，否則會陷入因果關系無限擴張的怪圈。我們也應看到，瀆職犯罪行為作為重大損失的緣由，或許只是重大損失本身成因的一種，即重大損失的造成，是由瀆職犯罪行為與其他原因共同作用的，而在這種多因一果的架構中，瀆職犯罪行為亦可以是眾多原因中影響相對較小的一個。因而在多因一果的情形下，判定二者之間是否存在刑法上的因果關系，就要考慮諸如上述觀點指稱的條件關系、相當性等內容。瀆職犯罪行為與重大損失之間的因果關系評價體系在現(xiàn)行法律規(guī)定上的缺失，使我們難以找到一個統(tǒng)一的評定標準，這無異于再次給重大損失的認定蒙上了一層陰影。

（三）檢察機關反瀆職部門確定間接經(jīng)濟損失數(shù)額的主體合理性存在疑問

由檢察機關出臺司法解釋對重大損失的認定做出規(guī)定，暫且不論解釋的具體合理性如何，在查辦具體瀆職犯罪案件中，由檢察機關的具體職能部門來認定與瀆職犯罪行為相關的重大損失數(shù)額，在主體的合理性上難以讓人信服。對此，有學者指出，應當由社會中介專業(yè)機構確認瀆職侵權犯罪所引起的“間接經(jīng)濟損失”具體數(shù)額，利用司法解釋將聘請會計師事務所或審計師事務所出具鑒定性的確認書合法化，以做到評定的公正。［4］對此，筆者不敢茍同。國家以一種最嚴厲的刑事權力來對抗個人的犯罪行為，在國家權力面前，個人本身就是弱者。我們在質疑司法機關出臺相關司法解釋存在不合理之處的同時，不能再為這一不合理的規(guī)定找一個所謂合理的出路來懲罰相應的行為。社會中介機構作為為社會服務的職能第三方，無論如何，其在刑事法律上的中立第三方地位，不能不讓人也產(chǎn)生相應的懷疑。因而，我們在保有對檢察機關反瀆職侵權部門確定間接經(jīng)濟損失數(shù)額的主體合理性疑問的同時，不贊成利用社會中立第三方合法化的方式來達到重大損失數(shù)額的認定進而使行為人的行為入罪化。

三、間接經(jīng)濟損失包含于重大損失中存在的理論缺陷與司法實踐的虛無化

（一）間接經(jīng)濟損失與瀆職犯罪行為間是否具有刑法上的因果關系難以判定

我們說刑法上的因果關系與哲學上的因果關系并非同一層次上的問題，不能用哲學上的因果關系來認定刑法上的因果關系。瀆職犯罪中的損失具有現(xiàn)實性、可證明性的特點。［5］前文已經(jīng)指出，重大損失與瀆職犯罪行為之間的因果關系評價體系尚且需要斟酌完善，而間接經(jīng)濟損失雖能通過現(xiàn)場勘驗、法醫(yī)鑒定、調查取證、調查書證等方式加以大致計算，但首先應當判定的仍是間接經(jīng)濟損失與瀆職犯罪行為之間是否具備刑法上的因果關系的問題。否則通過各種途徑證明而來的所謂間接經(jīng)濟損失只能是徒勞的，有欲加之罪、何患無辭的嫌疑。即可用公式：倘若由原因A導致結果B，而C又是原因A中的一個子原因，則子原因C必定也是結果B的原因。但是，在原因A與結果B之間的因果關系證明體系尚且有待考量之時，直接肯定子原因C是結果B的原因，這樣的證明在邏輯上難以令人信服。我們知道，在瀆職犯罪相關的司法解釋中，關于損失的規(guī)定有三種不同的方式：其一為直接經(jīng)濟損失；其二為間接經(jīng)濟損失；其三為合計直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失。間接經(jīng)濟損失的認定通過直接經(jīng)濟損失“引起和牽連”來認定，它包括失去的在正常情況下可以獲得的利益和為恢復正常的管理活動或者挽回所造成的損失所支付的各種開支、費用等。簡言之，司法解釋的主張即為間接經(jīng)濟損失=可得利益+必要挽回費用?？傻美妫础霸谑芎θ苏Ｇ闆r下可以獲得的利益”，什么是“可以”獲得的利益，何種情況下屬于 “正常情況”，這種規(guī)定實然為一種假設，即如果沒有犯罪行為，受害人就可以獲得某種利益，而這種利益的獲得卻因犯罪行為的發(fā)生而消失。前文已經(jīng)論及，我們無法肯定犯罪行為的發(fā)生是否是這種所謂的可得利益消失的唯一原因，也不能肯定其是否是眾多原因中能形成刑法上因果關系的原因之一，這一假設存在難以逾越的理論鴻溝。其次，現(xiàn)實情形變幻莫測，可得利益的范圍僅需要與瀆職犯罪行為有因果或牽連關系，其邊界是很難確定的，否則會陷入雞生蛋、蛋生雞、雞又生蛋……的無限循環(huán)之中。再者，這種假設憑借主觀想象，有違罪刑法定原則，是典型的罪刑擅斷做法。倘若僅以因果或牽連關系來認定間接經(jīng)濟損失的邊界，我們會毫不猶豫地認為自犯罪行為實施之時起，它所引起的一系列損害就是連鎖的、普遍的，而這恐怕無法得到理論上支撐，也就不可能準確劃定何為間接經(jīng)濟損失，導致司法實踐中的認定困難。

（二）間接經(jīng)濟損失在司法實踐中的法律虛無化現(xiàn)象客觀存在，不容忽視

有觀點指出，《立案標準》采取概括+列舉的方式對重大損失做出規(guī)定，將間接經(jīng)濟損失納入重大損失的評價范疇，與普通刑事犯罪相比，是一大特色。［6］有觀點指出，從規(guī)范刑法學角度看，瀆職犯罪造成的損失結果包括無形結果與有形結果，間接損失屬于有形結果。［7］也有觀點指出，可以確定承擔直接經(jīng)濟損失的主體、回復原始狀態(tài)、不以獲利為目的三個坐標來確定間接經(jīng)濟損失的邊界。［8］然而理論上的探討與法律上的規(guī)定，終究需要實踐來檢驗。一個不能指導司法實踐的理論或法條，不會具有鮮活的生命力。在調研所辦理的瀆職侵權案件中，考量危害結果中的經(jīng)濟損失都認定為直接經(jīng)濟損失，而認定危害結果中的間接經(jīng)濟損失的情況卻沒有。［9］這不能不讓人產(chǎn)生疑惑，間接經(jīng)濟損失作用的有無與大小是否值得思慮。前文指出，認定瀆職犯罪行為與間接經(jīng)濟損失之間的因果關系評價體系尚未完備，相應的法律與司法解釋亦沒有一個明確統(tǒng)一的標準，因而司法實踐中，辦案人員在此類案件的把握上必然存在難以證明的風險和困難。這也從另一個角度說明了間接經(jīng)濟損失因包含了“牽連”（可能）的范圍而并不具備客觀性的特點導致其在司法實踐中難以適用。換句話說，相關司法解釋關于瀆職犯罪規(guī)定的倘若直接經(jīng)濟損失未達到一定額度、但間接經(jīng)濟損失達到一定額度，即設置損失適用梯度而試圖準確、有效打擊犯罪的做法由于欠缺操作上的可行性是不能得到很好的司法回應的。

四、“經(jīng)濟損失”概念在瀆職犯罪的重大損失認定中應統(tǒng)一適用

瀆職犯罪中的重大損失是以貨幣為單位進行計量的經(jīng)濟損失，前文已論及司法解釋規(guī)定了直接經(jīng)濟損失、間接經(jīng)濟損失、經(jīng)濟損失等不同概念。通過司法解釋可以看出，直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失之間呈現(xiàn)并列關系，二者無重疊之處；但間接經(jīng)濟損失由直接經(jīng)濟損失引起或與其相牽連；經(jīng)濟損失強調“已經(jīng)實際造成的財產(chǎn)損失”，包括 “與行為有直接因果關系”的直接經(jīng)濟損失的全部；經(jīng)濟損失包括間接經(jīng)濟損失的一部分，即必要挽回費用部分，但不包括可得利益損失部分。

由此我們也知道，經(jīng)濟損失相對于直接經(jīng)濟損失擴充了必要挽回費用的部分。而必要挽回費用部分與重大損失的因果性、客觀性是融洽的，將其規(guī)定于經(jīng)濟損失之中并無不當。其一、必要挽回費用是犯罪行為發(fā)生后的必然支出。為減少損失而采取必要措施，是犯罪行為發(fā)生后自然延伸的善后問題；鑒于這種直接而緊密的因果關系，由此發(fā)生的費用計入重大損失之中并無不妥。其二，必要挽回費用在司法實踐中的認定標準具有明確性。對于濫用職權罪、玩忽職守罪等瀆職犯罪，司法機關可以在論證相關措施的必要性后，根據(jù)實際的支出和費用來進行認定。相反，對于可得利益損失部分，由于其與瀆職犯罪行為之間的因果關系難以認定、其認定范圍易于使犯罪圈無限擴大等問題，而不宜納入重大損失的評定范圍。

此外，仔細研讀《立案標準》和《瀆職刑事案件解釋（一）》，我們發(fā)現(xiàn)《立案標準》將損失劃分為直接經(jīng)濟損失與間接經(jīng)濟損失，并對二者進行了具體的細化；反觀《瀆職刑事案件解釋（一）》卻刪去了“直接”和“間接”的表述，而是以“造成經(jīng)濟損失”來認定。同時，《瀆職刑事案件解釋（一）》也將《立案標準》中間接損失中失去的在正常情況下可以獲得的利益即可得利益予以刪除，僅僅規(guī)定了現(xiàn)實利益損失。因而出現(xiàn)了在解釋體系的內部沿革上以經(jīng)濟損失之概念取代直接或間接經(jīng)濟損失之概念的現(xiàn)象（具體見下表1）。因而筆者大膽提出如下主張：考慮到現(xiàn)行法律對瀆職犯罪中重大損失規(guī)定之疏漏，以及行為與重大損失間因果關系證明體系的不完善等因素，排除間接經(jīng)濟損失的概念，而以經(jīng)濟損失的概念作統(tǒng)一的表述。既有利于司法實踐中有效認定經(jīng)濟損失的量，不至于司法證明中出現(xiàn)法律虛無化，導致司法實踐中“間接經(jīng)濟損失”的概念被擱置不用；也可避免理論上的無謂爭執(zhí)，更好地使理論與實踐相契合；從而真正的做到罪刑法定和刑法解釋體系上的協(xié)調與合理。

表1　司法解釋關于瀆職犯罪中的重大損失解釋的沿革

［1］胡勝友，陳廣計.瀆職侵權犯罪因果關系問題研究［J］.中國刑事法雜志，2012（1）：62.

［2］胡冬陽.瀆職犯罪因果關系層次論［J］.福建法學，2015（2）：36.

［3］王菲.試論瀆職犯罪中直接經(jīng)濟損失與間接經(jīng)濟損失的司法認定［J］.北京政法職業(yè)學院學報，2010（1）：35.

［4］胡勝友，陳廣計.瀆職侵權犯罪因果關系問題研究［J］.中國刑事法雜志，2012（1）：64.

［5］朱洪濤.論瀆職犯罪中損失結果的認定［D］.濟南：山東大學，2013：3-4.

［6］周金龍.論瀆職犯罪的“重大損失”［D］.湘潭：湘潭大學，2008：5-11.

［7］黃福濤.瀆職犯罪中損失結果的現(xiàn)實問題與應然范圍［J］.河南警察學院學報，2012（2）：54.

［8］王菲.試論瀆職犯罪中直接經(jīng)濟損失與間接經(jīng)濟損失的司法認定［J］.北京政法職業(yè)學院學報，2010（1）：36-37.

［9］胡勝友，陳廣計.瀆職侵權犯罪因果關系問題研究［J］.中國刑事法雜志，2012（1）：62.

（責任編輯：陳虹）

“Significant Loss”in the Crime of Dereliction of Duty Includes the Reasonable Nature of Indirect Econom ic Loss

FENG Zhiyuan

（School of Graduate，China University of Political Science and Law，Beijing 100088）

As one of the important evaluation basis for the identification of the crime of dereliction of duty，the connotation and extension of its connotation and extension in the criminal law textand the relevant judicial interpretation has not yet been explained in the definite interpretation.Whether the theory of criminal law and judicial practice，the causal relationship between the behavior of dereliction of duty and themajor damage has not yet formed a reasonable evaluation system；by the procuratorial organs to determine the amount of indirect economic losses of themain rationality of themain rationality of the procuratorial organs.Therefore，the indirect economic loss because of the serious loss of the crime of dereliction of duty and the objective is difficult tomeasure and should not be included in the evaluation of themajor loss，which can be used in the conceptof"economic loss"to include the indirecteconomic loss to achieve the coordination of criminal law.

significant loss；indirect economic loss；causality；rationality ofmain body；economic loss

D924.393

A

1674-2109（2016）07-0025-05

2015-11-04

馮志遠（1991-），男，漢族，在讀研究生，主要從事中國刑法學研究。