閆洪師

摘 要：侵犯商業(yè)秘密罪是結果犯，其中重大損失是判定行為人的行為罪與非罪的重要標準之一。但我國現行法律法規(guī)并沒有對重大損失的計算范圍作出明確的規(guī)定。實踐中關于侵犯商業(yè)秘密罪重大損失的計算范圍問題存在著沖突。針對上述問題，制定侵犯商業(yè)秘密罪中重大損失的計算范圍問題的法律規(guī)范為第一要務。而在相關法律規(guī)范沒有出臺之前，一方面，應當嚴格按照直接經濟損失標準計算“重大損失”；另一方面，應貫徹“排除合理懷疑”原則和刑法謙抑原則，避免按照“刑事追責導向”來計算“重大損失”。

關鍵詞：侵犯商業(yè)秘密罪 重大損失 計算范圍

1997年系統(tǒng)修訂的《刑法》第219條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪。該條將侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定為結果犯，重大損失被確立為侵犯商業(yè)秘密罪中區(qū)分罪與非罪的結果標準。由此，重大損失計算范圍的確定對于司法實踐中侵犯商業(yè)秘密罪的認定就極為重要。本文就此予以簡要論述。

一、重大損失具體數額標準的確立

1997年《刑法》并未規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪中重大損失的認定標準。最高人民法院、最高人民檢察院2004年12月8日公布的《關于審理侵犯犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條、最高人民檢察院、公安部2010年5月7日印發(fā)的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第73條將侵犯商業(yè)秘密罪中重大損失的數額標準明確為給商業(yè)秘密權利人造成損失數額在50萬元以上。由此，重大損失的具體數額認定標準得以確立。

二、重大損失數額的計算方法

雖然最高司法機關的上述兩個司法文件將給商業(yè)秘密權利人造成損失數額在50萬元以上規(guī)定為侵犯商業(yè)秘密罪中重大損失的數額標準，但是，在司法實踐中如何確定給商業(yè)秘密權利人造成損失數額在50萬元以上，卻仍然是一個難題。對此，公安部《關于在辦理侵犯商業(yè)犯罪案件中如何確定“給商業(yè)秘密權利人造成重大損失”計算方法的答復》規(guī)定，對難以計算侵犯商業(yè)秘密給權利人所造成的損失的，司法實踐中一般可參照反不正當競爭法規(guī)定的民事賠償額的計算方法。由此，在侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，法官通常借鑒侵犯商業(yè)秘密民事案件中損害賠償額的確定方法來認定權利人損失。但是，我國反不正當競爭法中并沒有關于侵害商業(yè)秘密民事賠償計算方法的規(guī)定。最高人民法院2006年12月30日通過的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定可參照專利權侵權賠償的計算方法來計算侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償。同時，如商業(yè)秘密因侵權行為而為公眾所知，則應根據商業(yè)秘密的商業(yè)價值來計算損害賠償額。

而關于專利權侵權損害賠償的計算方法，依據2000年修訂的《專利法》第64條的規(guī)定，須按照權利人的損失或者侵權人的收益確定；權利人的損失或者侵權人的收益難以確定的，參照涉案專利許可費的倍數合理確定。而2001年6月19日最高人民法院通過的《關于審理專利糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》則在權利人的損失、侵權人的收益和專利許可費倍數的基礎上，增加了由法院酌定專利權侵權賠償數額的方法。

在2014年《專利法》修訂中，關于專利權侵權賠償額的計算方法，延續(xù)了2000年《專利法》和2001年《專利法司法解釋》的規(guī)定，即按照權利人的損失、侵權人獲得的利益、專利許可使用費和法院酌定賠償的先后次序來計算專利權侵權賠償。

由此，依照上述法律和司法解釋的規(guī)定，我國司法實踐中確定了四種計算侵犯商業(yè)秘密罪中重大損失的方法：權利人的損失、侵權人的獲利、商業(yè)秘密許可費的倍數以及商業(yè)秘密的商業(yè)價值。這四種方法有適用的優(yōu)先和先后次序，即只有在依據前一種計算方法不能或難以確定侵犯商業(yè)秘密罪中的重大損失時，才考慮采用后一種計算方法。需要說明的是，法官酌定專利權侵權損害賠償的方法不能成為侵犯商業(yè)秘密罪中重大損失的計算方法。應當看到，“重大損失”是確定侵犯商業(yè)秘密罪成立的重要依據之一。由此，對重大損失的數額必須有確實、充分的證據予以證實，而不允許法官自由裁量。

三、司法實踐中重大損失的計算范圍評析

筆者通過對中國法院裁判文書網、北大法寶和Openlaw等法律文書網所載的案例進行梳理，將在司法實踐中侵犯商業(yè)秘密罪中重大損失的計算范圍歸為以下幾種類型：

第一，以商業(yè)秘密研發(fā)成本計算重大損失。在安徽省蚌埠市西市區(qū)人民法院審理的朱廣河等侵犯商業(yè)秘密案中，被告人朱廣河等利用工作之便獲取了原告的硅酸鋯新技術的工藝流程和配方，后開辦工廠并以權利人名義銷售侵權產品。法院最后以權利人的全部研發(fā)費用1，519，296.58元計算“重大損失”。[1]

第二，以權利人減少的銷售量乘以每件侵權產品的合理利潤所得的數額來計算重大損失；在權利人減少的銷售量難以確定時，則按侵權產品銷售量乘以每件專利產品的合理利潤所得的數額來計算重大損失。在四川雅安市雨城區(qū)人民法院審理的張志勇等侵犯商業(yè)秘密案中，被告人將權利人的商業(yè)秘密提供給東億公司，后者利用被告人提供的商業(yè)秘密技術生產和銷售侵權產品。法院最后認定按照東億公司銷售上述侵權產品獲得的利潤804，470.47元計算重大損失。[2]

第三，以股權投資計算重大損失。在浙江拱墅區(qū)吳某侵犯商業(yè)秘密一案中，法院認為被告人明知顏東紅等人利用竊取英邁克公司交流伺服電機控制系統(tǒng)的商業(yè)秘密，生產、銷售同類產品，仍出資50萬元投資入股，構成侵犯商業(yè)秘密罪。在該案中，法院將被告人50萬元的股權投資認定為重大損失。[3]

第四，以銷售總額計算重大損失。在浙江桐廬縣人民法院審理的上海遠悅貿易有限公司等侵犯商業(yè)秘密罪案中，被告人陳吉順、任純貴等私自委托檢測機構測試、化驗桐廬洪風公司提供的助燃清潔劑，并利用測試化驗掌握的助燃清潔劑配方生產侵權產品。該案主審法官認為，已生產出來的侵權產品的總價值（528，507元）可以認定為被害人的重大損失。[4]

第五，以未交付侵權產品計算重大損失。在上海市閔行區(qū)人民法院審理的朱某某等犯侵犯商業(yè)秘密罪一案中，被告人利用掌握的商業(yè)秘密生產出“TOF商用票據輪轉印刷機”設備但尚未交付。法院認為，被告人使用權利人的商業(yè)秘密生產出侵權產品，侵犯了權利人的無形財產權并相對應地侵占了權利人的市場份額。因此，無論設備是否已交付，不影響對權利人無形財產權造成損失的認定。[5]endprint

在上述朱廣河等侵犯商業(yè)秘密案中，法院按照研發(fā)成本計算侵犯商業(yè)秘密罪中的重大損失，而并沒有考慮商業(yè)秘密沒有被公開、權利人仍控制著商業(yè)秘密因而商業(yè)秘密的商業(yè)價值沒有實際受損這一客觀因素。因此，以研發(fā)成本作為計算重大損失計算范圍的標準，有違反刑法規(guī)定的嫌疑。侵犯商業(yè)秘密罪為結果犯，即構成侵犯商業(yè)秘密罪，必須有侵害商業(yè)秘密重大損失結果的發(fā)生；沒有重大損失的發(fā)生，則不構成侵犯商業(yè)秘密罪。即便是商業(yè)秘密被公開，商業(yè)秘密的價值受到損害，權利人仍然掌握商業(yè)秘密的技術，該技術對于權利人來說仍具有使用價值。因此，計算重大損失的范圍應為商業(yè)秘密研發(fā)成本減去商業(yè)秘密受損價值后的數額。如果以研發(fā)成本計算重大損失，而不考慮商業(yè)秘密技術仍然掌握在權利人手中、商業(yè)秘密仍存在價值（雖然或多或少受到了損害），等于不恰當地擴大了重大損失的計算范圍。

在張志勇等侵犯商業(yè)秘密罪案中，法院按照銷售總額減去生產成本后的利潤計算重大損失，而沒有采用專利侵權民事案件所普遍適用的技術分攤原則來計算權利侵權數額，這不恰當地將侵權產品的其他部分的利潤也列入了賠償額，從而擴大了“重大損失”的計算數額。

以股權投資計算重大損失以及以銷售總額計算重大損失，則更是缺乏法律依據，有以“刑事追責為導向”而辦案的嫌疑。在上海遠悅貿易有限公司等侵犯商業(yè)秘密案中，如果不是按照銷售總額（528，507元）計算重大損失，則被告人陳吉順和任純貴等人就不會被追究刑事責任。

在以未交付侵權產品計算重大損失的情況下，因產品并沒有交付，商業(yè)秘密并沒有被公開泄露，侵權人也沒有獲利。這樣，重大損失結果就沒有實際發(fā)生。在這種情況下，計算重大損失而追究刑事責任，就不符合侵犯商業(yè)秘密罪屬于結果犯的犯罪屬性。

同時，在現有的案例中，對于重大損失計算范圍還存在著不同地區(qū)人民法院對于認定范圍相互矛盾的問題。如關于研發(fā)費用是否能否納入重大損失的計算范圍，浙江嘉善縣人民法院審理的。但是，在南京雨花臺區(qū)人民法院審理的秦某與田某某、于某侵犯商業(yè)秘密案、浙江紹興市人民法院審理的章某甲、丁某犯侵犯商業(yè)秘密案中，均將直接研發(fā)成本納入重大損失的計算范圍。關于是否直接以銷售額作為重大損失的計算范圍，絕大多數案例均沒有按照銷售額來計算重大損失，但浙江杭州江干區(qū)人民法院審理的林立、潘磊等侵犯商業(yè)秘密案直接以被告人獲得的收入作為“重大損失”，而沒有扣除成本。

四、結語

罪刑法定原則要求法律對罪行和刑罰都做出明確的規(guī)定。如果法律對導致刑罰后果的條件規(guī)定不明確， 則公民就無法預測自己的行為的危害性在達到何種程度時要承擔刑事責任。刑事法律針對侵犯商業(yè)秘密罪重大損失計算范圍規(guī)定的不明確導致司法實踐中的混亂，甚至出現了“同案不同判”的局面，這對司法的嚴肅性與公信力帶來了負面的影響。

筆者認為，存在上述問題的根源在于現行法律沒有明確規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪中重大損失的計算范圍問題，而在參照專利法計算侵權賠償額的計算方法來計算重大損失時，又不恰當地擴大了侵權賠償計算范圍，如直接以銷售額計算重大損失，或沒有采用“合理分攤原則”來計算銷售收益。

針對上述問題，筆者認為，制定侵犯商業(yè)秘密罪中重大損失的計算范圍問題的法律規(guī)范為第一要務。而在相關法律規(guī)范沒有出臺之前，筆者建議，一方面，應當嚴格按照直接經濟損失標準計算“重大損失”。犯罪行為造成的損失，應僅限于直接經濟損失，也就是直接造成的物質損失，而不包括間接造成的物質損失。刑事司法程序中在參照專利侵權賠償計算重大損失時，要堅持刑事犯罪行為所造成的經濟損失的直接性，謹防將計算范圍擴大到間接損失，甚至按照非專利侵權數額的計算方法來計算“重大損失”，如股權投資。另一方面，應貫徹“排除合理懷疑”原則和刑法謙抑原則，避免按照“刑事追責導向”來計算“重大損失”。在計算“重大損失”時，如不能排除其他影響計算賠償數額的可能性存在，則考慮貫徹刑法謙抑原則，排除不應計入“重大損失”的數額，而不能為了實現刑事追責目的，人為地擴大“重大損失”的計算數額。

注釋：

[1]參見朱廣和、吳長春侵害商業(yè)秘密案（案號：（2001）刑字第147號），http：//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp？RID=25251，訪問日期：2017年7月25日。

[2]參見張某某侵犯商業(yè)秘密罪（案號：（2007）雨城刑初字第109號），http：//openlaw.cn/judgement/987d0786cbc3464aba274bcbbab2d841？keyword=%EF%BC%882007%EF%BC%89%E9%9B%A8%E5%9F%8E%E5%88%91%E5%88%9D%E5%AD%97%E7%AC%AC109%E5%8F%B7，訪問日期：2017年7月25日。

[3]參見吳某侵犯商業(yè)秘密罪（案號：（2012）杭拱刑初字第281號），http：//openlaw.cn/judgement/4aa839314500451e80bd4c4f3747d9aa？keyword=%E5%90%B4%E6%9F%90%E4%BE%B5%E7%8A%AF%E5%95%86%E4%B8%9A%E7%A7%98%E5%AF%86，訪問日期：2017年7月25日。

[4]參見《從該案看侵犯商業(yè)秘密刑事案重大經濟損失的認定》，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2004/08/id/127536.shtml，訪問日期：2017年7月25日

[5]參見朱某某等犯侵犯商業(yè)秘密罪（案號：（2012）閔刑（知）初字第80號），http：//openlaw.cn/judgement/808d9346250540a49ebc330d831355f0？keyword=%E6%9C%B1%E6%9F%90%E6%9F%90%E7%AD%89%E7%8A%AF%E4%BE%B5%E7%8A%AF%E5%95%86%E4%B8%9A%E7%A7%98%E5%AF%86%E7%BD%AA，訪問日期：2017年7月25日。endprint