劉曉娟

（廣東財經大學，廣東 廣州 510000）

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論互聯(lián)網經濟不正當競爭行為的挑戰(zhàn)

劉曉娟

（廣東財經大學，廣東 廣州 510000）

摘要：互聯(lián)網經濟已成為現(xiàn)代市場的重要交易模式，并且衍生出新型不正當競爭行為，主要包括網絡域名、網絡鏈接和電子軟件的不正當競爭。由于我國《反不正當競爭法》的滯后性，難以全面規(guī)制互聯(lián)網領域不正當競爭行為，亟需適當修改以適應新時代的新監(jiān)管對象。

關鍵詞：互聯(lián)網；不正當競爭行為；反不正當競爭法

根據《第36次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》的統(tǒng)計，我國網絡購物用戶規(guī)模達到3.74億，其反映互聯(lián)網經濟在市場中的份額突出并且成為主要的商務交流方式?；ヂ?lián)網新型不正當競爭行為，利用虛擬網絡環(huán)境掩護，逃避法律規(guī)制，破壞了經濟市場的公平競爭秩序。

一、互聯(lián)網經濟新型不正當競爭行為的種類

（一）網絡域名的不正當競爭行為。

域名是數(shù)據傳輸時標識計算機電子方位和身份識別的字符型地址，如百度網站域名是“baidu.com”。由于其唯一性、識別性，導致產生了與域名相關的不正當競爭行為。其中，域名搶注并不當然構成違法，但惡意的域名搶注投機取巧獲得不正當利益，侵害商標持有人的合法權益。域名惡意競合主要侵犯注冊商標的識別性，誤導他人認為持有人與商標所有人存在某種關聯(lián)關系，構成商標侵權與不正當競爭的競合。

（二）網絡鏈接的不正當競爭行為。

網絡鏈接有效地實現(xiàn)了互聯(lián)網的信息共享功能，也吸引了電子廣告的投放。網絡鏈接的不正當競爭行為主要表現(xiàn)為：利用他人知名識別標記鏈接到自己的網頁，達到混淆效果；利用視框鏈接技術將他人網站內容顯示于自己的網頁上，以賺取廣告收入等不正當利益；設鏈者利用鏈接技術跳過廣告及無用網站，致使他人網站的廣告點擊率下降；通過超鏈接或關鍵字等技術手段將自己網頁置于首位，剝奪訪問者的選擇權。

（三）電子軟件的不正當競爭行為。

電子軟件不正當競爭最引人矚目的案件當屬騰訊QQ與360安全衛(wèi)士的“3Q大戰(zhàn)”，360安全衛(wèi)士要對騰訊QQ實施清理垃圾、廣告的行為，而騰訊QQ不能兼容360安全衛(wèi)士、迫使用戶刪除360安全衛(wèi)士的行為在理論上均構成不正當競爭。經營者利用惡意軟件，如“流氓”廣告軟件、非法網絡廣告插件，非法潛入電腦，強制性彈出商業(yè)廣告，甚至引起系統(tǒng)癱瘓。

二、互聯(lián)網經濟新型不正當競爭行為的挑戰(zhàn)

(一)對調整行為的挑戰(zhàn)。

《反不正當競爭法》列舉了11種不正當競爭行為，但立法者既不能認識到當代全部的不正當競爭行為，也不能預測未來的不正當競爭行為，靠列舉式的立法模式并不能有效地適用于司法實踐中，互聯(lián)網經濟中新型不正當競爭行為才是法律調整的重點。司法執(zhí)法實踐中一般適用第2條第2款法律原則以認定不正當競爭行為，以法律原則作為認定標準既不嚴謹，還可能被司法者、執(zhí)法者認為涉及承擔行政風險而規(guī)避。

(二)對適用主體的挑戰(zhàn)。

《民法通則》、《憲法》等法律限定了《反不正當競爭法》的適用主體，只有登記注冊的從事商事經營活動的法人、其他經濟組織和個人的不正當競爭行為才受規(guī)制，排除了未登記注冊的主體。但是，經營者的定義不能涵括互聯(lián)網經濟從事經營活動的主體，如C2C交易模式網站的淘寶網中，淘寶網賣家不需要相關注冊經營。“實質經營者”是互聯(lián)網的時代產物，卻被剔除在外，并不符合保障公平競爭環(huán)境的立法宗旨。

(三)對民事責任制度的挑戰(zhàn)。

《反不正當競爭法》第20條作為唯一規(guī)定民事責任條款，規(guī)定了違法經營者應當承當賠償責任，責任范圍應為被侵害經營者的損失范圍或違法經營者侵權所獲利潤。但此規(guī)定不僅沒有考慮消費者的損害賠償請求權，未具體明確不正當競爭導致的商業(yè)信譽等方面的間接損失賠償，也未設定懲罰性賠償以威懾違法經營者。

三、應對互聯(lián)網經濟不正當競爭行為的對策

(一)增加一般條款。

我國反不正當競爭法無法對互聯(lián)網經濟有效約束，其面臨增加總則性的一般條款的選擇。一般條款能靈活地運用到新型不正當競爭行為，還能賦予法官一定的自由裁量權。因此，我國反不正當競爭法應該規(guī)定總則性一般條款，并將不正當競爭行為定義為違反公認的商業(yè)道德，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。

(二)擴大經營者的范圍。

《反不正當競爭法》的經營者定義過于形式狹隘，并不適應電子商務為主要交易模式的經濟市場，有必要把非經過注冊登記審核的“實質經營者”納入管轄范圍，比較適當?shù)亩x是：經營者，指從事商品經營和服務的任何組織或個人。無論是否具有經營主體資格，是否從事營利性活動，只要參與到商事交易活動中，就必須遵守《反不正當競爭法》。

(三)完善民事責任的體系。

我國反不正當競爭法民事責任的制裁力度明顯低微，并不利于受害方行使賠償請求權、舉報權等權利，最終威脅的是行政執(zhí)法的監(jiān)管不足和整個經濟社會的秩序混亂。我國反不正當競爭法民事責任體系的完善應從以下方面入手：第一，增加消費者訴權?！斗床徽敻偁幏ā窇攲οM者增加損害賠償請求權，并且相對經營者有優(yōu)先受償權。第二，確定賠償范圍，針對電子商務經營者的商業(yè)聲譽特殊價值，應當特別將商業(yè)聲譽的損失列入賠償范圍內。第三，增加懲罰性賠償，建議吸收新《商標法》的第六十三條的規(guī)定，賠償原則引入懲罰性原則。

參考文獻：

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[3]臧麗娜，張紅霞：《電子商務領域反不正當競爭法律規(guī)制》，載《人民論壇》2014年第448期。

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[5]趙軍：《網絡市場不正當競爭行為的法律規(guī)制》，載《特區(qū)經濟》2010

中圖分類號：D923.4

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X（2016）06-0084-01

作者簡介：劉曉娟（1991--），女，漢，廣東東莞，研究生，經濟法，廣東財經大學，法學院。