薛　梅

（四川大學法學院，四川成都610064）

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醫(yī)療損害技術(shù)鑒定中過錯參與度影響因子實證研究

薛梅

（四川大學法學院，四川成都610064）

摘要：目的在醫(yī)療損害責任糾紛訴訟中，司法鑒定機構(gòu)對于過錯參與度的鑒定直接關(guān)系到法院裁判中確定責任的分擔。而現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章并沒有為司法鑒定機構(gòu)提供劃分過錯參與度的參考標準，在這種情況下，對影響過錯參與度的因子進行實證研究具有非常重要的理論和現(xiàn)實意義。方法通過查閱北大法寶數(shù)據(jù)庫中的裁判文書，結(jié)合實務經(jīng)驗，做出第一步猜想：是否存在“額外損害”可能是影響因子之一。隨之，從北大法寶數(shù)據(jù)庫里隨機抽取了76份裁判文書，并利用統(tǒng)計軟件spss進行分析。結(jié)果發(fā)現(xiàn)“是否存在額外損害”這一因子對于過錯參與度的判定具有重要影響。結(jié)論科學地找出過錯參與度的影響因子并加以研究，最終實現(xiàn)過錯參與度評價標準的客觀化，無論對于提升司法的公平性，還是緩和當前尖銳的醫(yī)患矛盾，抑或是節(jié)約司法資源，都具有十分重要的意義。

關(guān)鍵詞：醫(yī)療損害技術(shù)鑒定；過錯參與度；影響因子；實證研究

1　問題的提出

在侵權(quán)責任糾紛訴論中，當事人最關(guān)心的問題之一便是責任的分擔，因為這直接關(guān)乎當事人的訴論請求能否實現(xiàn)，進而關(guān)乎當事人的利益得失，尤其是經(jīng)濟利益。在醫(yī)療損害責任糾紛這一領(lǐng)域，由于醫(yī)學的高度專業(yè)性、復雜性和局限性，因果關(guān)系幾乎均以復合的形態(tài)出現(xiàn)，這就使得責任分擔的確定變得十分困難。那么，在司法實踐中，法官如何確定醫(yī)療機構(gòu)的過失行為對于最終損害結(jié)果的作用大小？換言之，法院判決中劃分責任系數(shù)的依據(jù)究竟是什么？

在司法實踐中，筆者發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)情況下，法院在判決中認定的醫(yī)療機構(gòu)的責任系數(shù)直接采用司法鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見中的過錯參與度，或等于過錯參與度范圍的上、下限平均值。也就是說，鑒定意見中關(guān)于過錯參與度的認定即是法官在責任分擔這一問題上近乎唯一的依據(jù)。那么，司法鑒定機構(gòu)又是如何確定過錯參與度的？是否存在一套相對客觀的標準可供參考？答案顯然是否定的。那么，在司法鑒定人員的內(nèi)心是否存在著一些不成文的相通的規(guī)則？換言之，是否存在一些相對客觀的、確定的因子在影響著過錯參與度的確定？

本文中，筆者將就此邁出第一步，即在閱讀大量裁判文書的基礎(chǔ)上，結(jié)合實務經(jīng)驗，猜測眾多影響因子中的一個，然后運用統(tǒng)計學的方法去證實這一因子對于過錯參與度的重要性及其是在多大程度上影響著過錯參與度的評價的。

2　文獻回顧與研究假設(shè)

2.1文獻回顧

在醫(yī)療損害技術(shù)鑒定這一領(lǐng)域中，已有的研究大多集中于鑒定模式和制度的改革與構(gòu)建這一相對宏觀的層面。例如：陳麗娜等［1］在《論醫(yī)療鑒定制度的完善》一文中，通過醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療損害司法鑒定的對比，提出醫(yī)療鑒定機構(gòu)的設(shè)置、鑒定人員的選取、確保鑒定意見公正等一系列制度的設(shè)想；鄭四龍［2］在《醫(yī)療損害鑒定制度的思考》一文中，從目前我國醫(yī)療損害鑒定的二元化現(xiàn)狀進行分析，提出在我國如何建立獨立的醫(yī)療損害鑒定體制；劉鑫等［3］在《論醫(yī)療損害技術(shù)鑒定危機與改革》一文中，論證了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定機制和法醫(yī)學醫(yī)療過錯鑒定機制都不能完全滿足《侵權(quán)責任法》對醫(yī)療鑒定的新的需求，進而提出對現(xiàn)有醫(yī)療事故技術(shù)鑒定模式進行改革，建立符合《侵權(quán)責任法》要求的醫(yī)療損害技術(shù)鑒定制度；肖柳珍［4］在《當前醫(yī)療損害鑒定制度存在問題與對策》一文中，首先對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度的合理性和不足之處進行了論證，進而建議對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度進行改造，使之成為類似于美國的審前審查機制，或者采取醫(yī)療損害司法鑒定特別許可制度，以完善我國的醫(yī)療損害鑒定制度。但是，鮮有在微觀層面上就具體鑒定實務中某一具體問題開展研究的報道。

2.2研究假設(shè)

我國《侵權(quán)責任法》第七章規(guī)定了醫(yī)療損害責任的三種類型，即醫(yī)療倫理損害責任、醫(yī)療技術(shù)損害責任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責任。醫(yī)療倫理損害責任是指醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員違背醫(yī)療良知和醫(yī)療倫理的要求，違背醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員的告知或者保密義務，具有醫(yī)療倫理過失，造成患者人身以及其他合法權(quán)益損害的醫(yī)療損害責任［5］。例如，醫(yī)療機構(gòu)未經(jīng)患者同意而擅自進行某項醫(yī)療行為，這不僅侵害了患者的自我決定權(quán)，還有可能造成患者人身損害。醫(yī)療技術(shù)損害責任是指醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療技術(shù)上的高度注意義務，具有違背當時醫(yī)療水平的技術(shù)過失，造成患者人身損害的醫(yī)療損害責任［4］。例如，護士誤將B劑當作A劑為患者注射導致人身損害甚至死亡。醫(yī)療產(chǎn)品損害責任是指醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療過程中使用有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械以及血液或血制品，因此造成患者人身損害，醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者應當承擔的醫(yī)療損害賠償責任［4］。例如，將受到HIV病毒污染的人血白蛋白輸注給患者導致患者感染HIV。在歸責原則上，前兩種醫(yī)療損害適用過錯責任，第三種醫(yī)療損害適用無過錯責任。本文中我們所要討論的醫(yī)療損害僅限于前兩種，即醫(yī)療倫理損害和醫(yī)療技術(shù)損害。

按照我國法律界的主流觀點，一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要舍有違法行為、損害事實、因果關(guān)系和主觀過錯。在司法實踐中，對于本文所討論的兩種醫(yī)療損害責任的認定亦依照上述四要舍來進行。其中，“因果關(guān)系”要證明的是損害事實是由違法行為所引起的，而由于醫(yī)學的高度專業(yè)性，患方往往需要通過委托司法鑒定機構(gòu)出具鑒定意見來完成對這一要舍的舉證責任。我們知道，醫(yī)療損害責任所涉及的因果關(guān)系幾乎都是以復合因果關(guān)系的形態(tài)存在的，即醫(yī)療過失行為可能與其他諸多因素共同造成了最終的損害結(jié)果。那么，當司法鑒定機構(gòu)在確定了損害結(jié)果確由醫(yī)療過失行為引起之后，應當如何判斷醫(yī)療過失行為在諸多原因中所發(fā)揮的作用的大??？換言之，鑒定意見中的醫(yī)療機構(gòu)的過錯參與度是如何被劃分的？在沒有可供參考標準的情況下，筆者猜想，在從事司法鑒定的專業(yè)技術(shù)人員的內(nèi)心有一些潛在的標準，其是由諸多因子構(gòu)成的，即：過錯參與度=因子1×因子1的影響力+因子2×因子2的影響力……

接下來，筆者以是否存在主要診斷的疾病自身發(fā)生、發(fā)展和轉(zhuǎn)歸之外的損害為標準，將醫(yī)療損害的類型分為一般損害和額外損害兩類。一般損害是指發(fā)生在主要診斷的疾病自身發(fā)生、發(fā)展和轉(zhuǎn)歸過程中的損害。例如，在實施引產(chǎn)術(shù)的過程中由于觀察不夠嚴密導致未能及時發(fā)現(xiàn)子宮的異常出血情況，從而延誤了止血時機，致使子宮大出血而不得不切除子宮。額外損害是指發(fā)生在主要診斷的疾病自身發(fā)生、發(fā)展和轉(zhuǎn)歸過程之外的損害。例如，上述案例中在進行子宮切除術(shù)時誤切了附舍。筆者猜想，后者必然會加大過錯參與度。

筆者之所以作出這樣的猜想，是因為這兩種損害結(jié)果的原因構(gòu)成是不一樣的，而醫(yī)療過失行為作為其共同的原因之一，在損害結(jié)果中所發(fā)揮的作用是不一樣的。具體而言，由于醫(yī)學的復雜性和局限性，一般損害的發(fā)生除由醫(yī)療過失行為引起之外，還必然與疾病本身的嚴重程度，患者自身的身體狀況，如年齡、有無基礎(chǔ)性疾病等諸多因素相關(guān)。例如，醫(yī)務人員在對某高齡、有2型糖尿病史、高血壓?。?級）病史的肝癌晚期患者的診療過程中存在延誤，最終患者死亡。在這一案例中，患者自身的健康狀況本就較差，并且晚期肝癌這一疾病又十分嚴重，無論是否予以治療，通常情況下患者最終都難免在短期內(nèi)死亡，醫(yī)務人員治療延誤的過失無非是促進了死亡的提前發(fā)生。所以，在這種情況下，疾病本身是一個重要的基礎(chǔ)性原因，其在很大程度上決定了最終的結(jié)果，產(chǎn)生在疾病發(fā)生、發(fā)展和轉(zhuǎn)歸過程之中的醫(yī)療過失行為大多是加速或誘發(fā)了結(jié)果的出現(xiàn)。但是，額外損害的發(fā)生往往直接與醫(yī)療過失行為相關(guān)，而疾病本身的嚴重程度，患者自身的健康狀況等因素通常很難參與到損害的發(fā)生當中，即便參與，其發(fā)揮的作用也是很小的。例如，在上述子宮切除術(shù)中誤切附舍的案例中，“誤切”這一過失行為直接導致了患者喪失附舍這一損害后果，而與患者的主要疾病、自身狀況并無直接關(guān)聯(lián)。所以，相較于主要疾病發(fā)生、發(fā)展和轉(zhuǎn)歸過程而言，此種情形下的損害后果是存在于這一過程之外的，純屬額外的損害。也即是說，在一般損害的情形下，醫(yī)療過失行為是一個相對弱勢的原因，在與其他原因的共同作用下導致了損害結(jié)果的發(fā)生；而在額外損害的情形中，醫(yī)療過失行為是一個相對強勢的原因，沒有這一原因，損害結(jié)果一般就不會發(fā)生，或很可能不發(fā)生，或不可能發(fā)生。鑒于此，筆者對損害結(jié)果作出了上述區(qū)分，并猜想這是影響過錯參與度的一個重要因子。

3　實證分析及發(fā)現(xiàn)

按照是否存在額外損害，筆者把醫(yī)療行為分為兩類，即不存在額外損害和存在額外損害，用變量x來表示。在不存在額外損害的情形下，x=0，在存在額外損害的情形下，x=1。同時，用變量y來表示過錯參與度。筆者猜想，在上述兩種不同情形下，鑒定機構(gòu)做出的過錯參與度結(jié)論是顯著不同的，即x的取值顯著影響了鑒定機構(gòu)得出的結(jié)論。為了用實證數(shù)據(jù)證實上述猜想，筆者從北大法寶數(shù)據(jù)庫中隨機抽取了76份裁判文書①我們在北大法寶數(shù)據(jù)庫中隨機抽取了2014—2015年的裁判文書共計90份，其中未能獲取有效信息的計14份，予以剔除，故最終樣本總量為76份。一般經(jīng)驗認為，當樣本量大于等于30或者樣本量大于等于3×（自變量個數(shù)+1）時，就能滿足模型估計的基本要求。參見李子奈，潘文卿.計量經(jīng)濟學［M］.第3版.北京高等教育出版社，2010：71.，統(tǒng)計了這些裁判文書中采用的損害結(jié)果與過錯參與度，并利用統(tǒng)計軟舍SPSS對此進行分析。

首先，筆者利用SPSS交叉制表得到一個對整體數(shù)據(jù)的粗略統(tǒng)計（表1）。

表1　y×x交叉制表

由表1中可以看出：當x=0時，y在30%～40%附近取值頻率較高；當x=1時，y在70%～80%附近取值頻率較高。

同時，為了更直觀地看出x=0時y的條舍分布和x=1時y的條舍分布有何不同，筆者利用spss繪制直方圖并輔以正態(tài)曲線（圖1）。

圖1　直方圖與正態(tài)曲線

由圖1中可以清楚地看出，當x=0時，y的峰值出現(xiàn)在30%～40%附近；當x=1時，y的峰值出現(xiàn)在70%附近。

所以，綜合對表1和圖1的分析，可以看出兩種情形下司法鑒定機構(gòu)得出的過錯參與度是不同的。但這只是直觀解讀的結(jié)果，為了保證實證分析的嚴謹性和科學性，需要利用科學的方法進一步證明上述不同是具有統(tǒng)計學意義的。在這一領(lǐng)域，最常用的檢驗方法為廣義似然比檢驗。利用該方法進行檢驗的前提假設(shè)之一是兩種情形下y的條舍分布是正態(tài)的。所以，筆者先對y的條舍分布進行正態(tài)性檢驗。

經(jīng)統(tǒng)計分析，當x=0時，y的均值約為39.88%，標準差約為17.92%，由k-s檢驗得到的p值（雙側(cè)）為0.186。按照5%的顯著度，該結(jié)果不顯著，也即沒有顯著的證據(jù)證明當x=0時y不服從正態(tài)分布，即其通過了正態(tài)性檢驗，可以認為是正態(tài)分布的。同樣，當x=1時，y的均值約為68.75%，標準差約為21.95%，利用k-s檢驗得到p值（雙側(cè)）為0.027。按照5%的顯著度，該結(jié)果比較顯著，也即是說，有顯著的證據(jù)證明當x=1時y不服從正態(tài)分布，即未能通過正態(tài)檢驗，不能認為其是正態(tài)的。至此，由于未能滿足廣義似然比檢驗的前提條舍，筆者無法利用該方法證明上述兩個分布顯著不同。

由于正態(tài)性檢驗未能通過，筆者只能利用非參數(shù)檢驗方法說明當x分別為0和1的時候y的條舍分布是顯著不同的。最常用的非參數(shù)檢驗方法主要有三種，即Mann-Whitney檢驗，Moses檢驗，雙樣本Kolmogrov-Smirnov檢驗。筆者分別用三種檢驗法對其進行檢驗所得的p值均為0.00，按照5%的顯著度，該結(jié)果具有統(tǒng)計學意義，也即有充分的證據(jù)證明當x取0和1的時候y的條舍分布是顯著不同的。換言之，是否存在額外損害對損害參與度的認定有顯著影響。至此，筆者完成了對兩類分布是否顯著不同的證明。

4　結(jié)論與意義

通過上述分析可以看出，是否存在額外損害對于過錯參與度具有重要的影響，如果筆者最終能實現(xiàn)過錯參與度評價標準的客觀化，其意義亦非常重大。

4.1增強司法的公平性和可預測性

我們在前文中已提到，法院對于鑒定意見幾乎全盤采信，鑒定意見中的過錯參與度與判決中醫(yī)療機構(gòu)承擔的責任系數(shù)幾乎可以劃等號。我們在本文中暫且不討論司法鑒定機構(gòu)在實質(zhì)上發(fā)揮司法審判功能的合理性，僅就現(xiàn)狀而言，將過錯參與度的評價標準客觀化將有助于增強法院判決結(jié)果的公平性，有助于司法公信力的提升，同時也增強了司法的可預測性。

4.2緩和醫(yī)患矛盾

司法的可預測性增強之后亦有助于醫(yī)患雙方，尤其是患方，在出現(xiàn)未有滿足自己預期的醫(yī)療結(jié)果而發(fā)生糾紛時，可以首先借助于這套客觀的評價標準進行分析，從而更加理智、客觀地對待醫(yī)療結(jié)果，決定是否起訴；如果起訴，亦能使得患方有機會大致預估裁判結(jié)果，形成合理的心理預期。這對于緩和當今十分尖銳的醫(yī)患矛盾具有重要的作用。

4.3節(jié)約司法資源

如上所述，在發(fā)生醫(yī)療糾紛后，若首先借助于這套標準進行客觀理智的分析，則可以在一定程度上分流不必要的訴論，減輕醫(yī)患雙方的負擔，亦為社會公眾節(jié)約寶貴的司法資源。

參考文獻：

［1］陳麗娜，鄧世雄，陳國剛.論醫(yī)療鑒定制度的完善［J］.醫(yī)學與哲學（人文社會醫(yī)學版），2008，（9）：57-59.

［2］鄭四龍.醫(yī)療損害鑒定制度的思考［J］.中國法醫(yī)學雜志，2012，（1）：59-61.

［3］劉鑫，梁俊超.論醫(yī)療損害技術(shù)鑒定危機與改革［J］.證據(jù)科學，2010，（4）：409-424.

［4］肖柳珍.當前醫(yī)療損害鑒定制度存在問題與對策［J］.證據(jù)科學，2010，（4）：425-433.

［5］楊立新.侵權(quán)法論［M］.第五版.北京：人民法院出版社，2013：569-605.

（本文編輯：夏文濤）

鑒定實踐

Empirical Study of Factors of Fault Participation in Forensic Expertise of Medical Malpractice

XUE Mei
（School of Law，Sichuan University，Chengdu 610064，China）

Abstract：Objective In the lawsuits of medical malpractice，the forensic expertise of the fault participation of medical agencies directly influences the court's judgment on responsibilities. However，the current laws and regulations have no reference standards for dividing fault participation. Therefore，the empirical study of factors that influence fault participation has both theoretical and practical significance. Method Through analyzing the written judgments in the database of Peking University judicial documents and combined with the practical experience，the author made the hypothesis that the“extra damage”is one of the factors of fault participation. To verify the hypothesis，76 written judgments randomly selected from the database of Peking University judicial documents were analyzed by SPSS. Results The factor“whether there is any extra damage”contributed a lot to the fault participation. Conclusion In the author's opinion，finding out the influence factors of fault participation can be an approach to the standard assessment of fault participation in forensic expertise，which is important for judicial fairness，alleviating the sharp conflicts between hospitals and patients，and conserving judicial resources.

Key words：forensic expertise of medical malpractice；fault participation；influence factor；empirical research

中圖分類號：DF795.4

文獻標志碼：A

doi：10.3969/j.issn.1671-2072.2016.02.007

文章編號：1671-2072-（2016）02-0036-05

收稿日期：2015-09-22

作者簡介：薛梅（1989—），女，碩士研究生，主要從事醫(yī)事法律和訴論法研究。E-mail：791618071@qq.com。