陳鈺

摘 要：法律原則的可訴性已為學(xué)界所公認，其重要性亦無需多言。司法者將法律原則作為裁判依據(jù)適用于個案時，必須嚴格遵循其適用的條件和方法，在沖突的規(guī)則與原則、原則與原則之間進行衡量取舍，正確適用法律原則從而實現(xiàn)法的正義。又由于法律原則的高度抽象性，必須對原則的適用做出嚴格限制，防止法官濫用司法裁量權(quán)恣意裁判，防止法官借用法律之名對社會生活實施道德干預(yù)。

關(guān)鍵詞：法律原則；適用條件；衡量方法；限制

中圖分類號：G712 文獻標(biāo)識碼：B 文章編號：1002-7661（2016）11-003-02

盡管國外早有拋棄法律規(guī)則而適用法規(guī)原則裁判個案的先例，但這類情形在我國非常少見，一般僅停留在學(xué)者的研究視野中，真正將這一問題引發(fā)關(guān)注和探討的是2001年發(fā)生在四川的“瀘州遺贈案”。案情大致如下：“黃永彬和蔣倫芳夫婦為四川省滬洲天倫集團公司404 分廠職工，二人于1963 年結(jié)婚。1994 年，黃永彬與比其小22 歲的張學(xué)英相識并產(chǎn)生感情。1996 年底，兩人公開以夫妻名義租房同居。2001 年2 月，黃永彬被查出患有肝癌（晚期）。在黃永彬治療期間，張學(xué)英不顧他人嘲笑以及蔣倫芳的諷刺和挖苦，以黃永彬‘妻子的身份陪護在黃永彬的身旁。2001 年4 月17 日，黃永彬通過朋友找到律師，表示死后將把自己的財產(chǎn)遺贈給張學(xué)英。在律師的配合下，黃永彬于4 月20 日在滬洲市納溪區(qū)公證處對下述遺囑進行了公證：‘我決定將依法所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣滬洲市江陽區(qū)一套住房售價的一半（即4萬元） 以及手機一部遺留給我的朋友張學(xué)英一人所有。我去世后骨灰盒由張學(xué)英負責(zé)安葬。4日后，黃永彬去世。4 月25 日，黃永彬的朋友公開宣讀了上述遺囑。在黃永彬妻子蔣倫芳拒絕執(zhí)行遺囑后，張學(xué)英將蔣倫芳告上法庭，要求法院依法判決蔣倫芳執(zhí)行遺囑?！?/p>

一審法院四川省滬洲市納溪區(qū)法院認定，黃永彬的遺贈行為損害了社會公德，破壞了公共秩序，屬于無效民事行為，依據(jù)《民法通則》第7條“有關(guān)民事活動不得違反社會公德”的規(guī)定，判決宣告遺囑無效。二審法院也以違背公序良俗原則直接認定黃永彬的遺贈行為無效，駁回了上訴人的訴訟請求。

該案宣判后引起法學(xué)界的強烈震憾，爭議之聲至今未絕。上海閔行區(qū)人民法院于2002年底審理的“夫妻不忠賠償案”，又再次引發(fā)了對能否適用法律原則裁判個案的爭論。法律原則作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)和本源，在法律體系中居于核心地位，其可用作司法裁判的依據(jù)已為學(xué)界公認。然而在何種條件下可以適用原則來進行個案裁判，如何適用以及應(yīng)該受到哪些限制等諸如此類的問題，直至今日也未有完全統(tǒng)一的意見，因而需要進一步加以探討。

一、法律原則的適用條件

法律要素的主要內(nèi)容是法律規(guī)則。而規(guī)則之所以有意義，在于它們都要與某個更為一般性的規(guī)則相一致，并因此被視為這一規(guī)則的特定的或具體的表現(xiàn)形式。如果那個更為一般性的概念被人們認為是一個合理的、有意義的概念，或者對于指導(dǎo)具體事務(wù)來說是正當(dāng)?shù)?、可欲的?biāo)準，那么人們就會把這一標(biāo)準視為一項“原則”。

法律原則該在何種條件下適用呢？“窮盡法律規(guī)則方得適用法律原則?！爆F(xiàn)有法律體系中，法律規(guī)則作為法律推理的前提，理所當(dāng)然應(yīng)該得到優(yōu)先適用。但現(xiàn)實生活是五彩斑斕的，生活中的問題也是層出不窮的，人類無法在立法之初就預(yù)計到今后社會生活中出現(xiàn)的所有難題，因而就出現(xiàn)了法律上的漏洞：“漏洞是實證法（制定法或習(xí)慣法）的缺陷，在被期待有具體的事實行為規(guī)定時，明顯地缺少法律的調(diào)整內(nèi)容，并要求和允許通過一個具有法律補充性質(zhì)的法官的決定來排除?！蔽覈_灣民法第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理。”所謂法理，按照臺灣學(xué)者的一般理解，“應(yīng)系指自然法律精神演繹而出的一般法律原則，為謀社會生活事物不可不然之理，與所謂條理、自然法、通常法律的原理，殆為同一事物的名稱?！睋?jù)此可見，個案中適用法律的順序是規(guī)則優(yōu)先，只有當(dāng)法律規(guī)則缺位時，一般法律原則才可以用來彌補法律上的漏洞。

另外，由于法律規(guī)則是由法律語言書寫的，既作為語言，就必然具有語言所不可避免的缺點，從而導(dǎo)致法律規(guī)則適用過程中出現(xiàn)含糊不清的狀況。并且，就我國目前的立法狀況來說，即使是同一位階、同一法律文本之內(nèi)的兩個或兩個以上不同的規(guī)則，它們的效力都可能出現(xiàn)沖突的情況。實際上，語言表達從不曾持久地保持“清晰”，因為它們可能隨著被表達、以后被接受的環(huán)境的改變而改變。另外，任何法律規(guī)定都不是孤立存在的。由此，看起來清晰的文義可能與同一法律的其它規(guī)定產(chǎn)生矛盾，也可能與以后頒布的或者更高位階的法律的要求內(nèi)容產(chǎn)生沖突。況且，立法者也會犯錯誤，他們也可能做出明顯矛盾的規(guī)定或者錯誤的表達，即使“文義清晰明確”。這時，究竟該如何適用法律規(guī)則呢？正確的選擇是，“當(dāng)我們對于一項規(guī)則在具體情境中的恰當(dāng)含義猶豫不決時，原則可以幫助我們做出恰當(dāng)?shù)睦斫?；而且，在很多具體場合中原則也幫助我們解釋為什么該規(guī)則應(yīng)當(dāng)予以堅持”。

在兩種情形下法律原則可以“出場”，直接作為裁判依據(jù)而予以適用：一則是沒有規(guī)則可循，作為司法機關(guān)的法院此時在漏洞領(lǐng)域發(fā)揮著造法功能，“禁止拒絕裁判”是法院在該領(lǐng)域進行立法的依據(jù)。當(dāng)然在刑法中，這個原則將受到嚴格限制。刑法領(lǐng)域之下，“法無明文規(guī)定不為罪”，如果法律沒有明確規(guī)定，法院就不得通過類推填補漏洞，否則會擴大被告人受罰的可能性；一則是規(guī)則模糊不清或者適用規(guī)則將導(dǎo)致明顯的不公時，個案裁判就應(yīng)摒棄規(guī)則，而訴諸于規(guī)則背后的原則。即當(dāng)出現(xiàn)“實在法模棱兩可或未作規(guī)定”的情形方得適用法律原則。

二、法律原則的適用過程

在司法審判中，如果有針對個案的規(guī)則，并且沒有與規(guī)則相沖突的原則，那么就將適用規(guī)則裁判個案。這也即理論上的“禁止向一般條款逃逸”，即當(dāng)適用法律規(guī)則或法律原則會獲得同一結(jié)論時，具體法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)成為司法適用的首要依據(jù)，只有在窮盡法律解釋及類推適用等法律方法仍然不能解決問題時，才能訴諸原則的適用。

而法律原則的適用過程是一個將法律原則“具體化”的過程。首先，在規(guī)則缺位或模糊的情況下，法官需要找尋可以作為裁判依據(jù)的法律原則；其次，聯(lián)系個案事實，解釋和論證法律原則具有針對審理案件的合理性和正當(dāng)性；最后，法官對可適用的法律原則進一步解釋，形成應(yīng)用于個案的“裁判依據(jù)”。這個過程實際是一個在事實、規(guī)范之間進行判斷衡量法律原則適用的方式和范圍的過程。原則與規(guī)則、原則和原則之間存在矛盾或“競爭”關(guān)系時應(yīng)該如何比較選擇是這一過程中的重要環(huán)節(jié)，對適用法律原則審理案件的合理性和正當(dāng)性的論證也至關(guān)重要，以至成為法院判決具有權(quán)威性的關(guān)鍵。當(dāng)然，最后形成的個案裁判依據(jù)的合理性說理和證成也必不可少。

但法律原則適用具有極大地危害性，其適用必須受到嚴格的限制。首先，必須在出現(xiàn)“沒有規(guī)定或模糊不清”的情況下才可以適用法律原則，也即沒有窮盡法律規(guī)則時不得適用法律原則。其次，在適用法律原則，必須嚴格遵守法律原則“具體化”的步驟和方法，依照衡量標(biāo)準選擇適用法律原則，并進行充分合理的論證和解釋，最終形成具有正當(dāng)性并具可接受性的個案“裁判依據(jù)”。也就是其適用范圍及方式、過程都應(yīng)受到限制，最大程度縮減法官的自由裁量空間，保障法的穩(wěn)定和確定性。

一方面，實踐中確實存在“實在法模棱兩可或未作規(guī)定”的情形，法官沒有拒絕裁判的權(quán)力，因此必須援引法律原則彌補漏洞，進行個案裁判。另一方面，我們必須清醒地意識到，法律原則的適用具有極大的危險性，可能帶來的恣意裁判和借法律之名干預(yù)社會生活將會對法律造成的巨大危害。法律需要被信仰、被尊重，因此必須維護法律的穩(wěn)定性和強制性，這就必須嚴格限制原則在個案中的適用，嚴格遵循法律原則裁判個案所應(yīng)遵循的方法，從而真正實現(xiàn)法的正義。

參考文獻

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