摘 要：行政作為與行政不作為一直以來(lái)好像都占據(jù)著行政法學(xué)界“輿論的頭條”，其重要性正如應(yīng)松年教授在《行政行為法》中所說(shuō)，“行政行為是行政法中最重要、最復(fù)雜、最富實(shí)踐意義、最有中國(guó)特色，又是研究最為薄弱的一環(huán)。”但是，對(duì)于行政不作為中作為程度的研究少之又少，多數(shù)學(xué)者都避而不談。所以，研究行政不作為中作為的程度，對(duì)于更好地界定行政不作為與行政作為的概念具有促進(jìn)作用，有利于查實(shí)行政實(shí)踐中看似作為實(shí)質(zhì)并未突破不作為范疇的違法犯罪，也有利于正確指導(dǎo)行政立法、行政執(zhí)法和行政訴訟實(shí)踐。

關(guān)鍵詞：行政不作為；作為因素；研究意義

一、行政不作為的概念

對(duì)于行政不作為的概念，理論界很難從一而終。但多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，只要行政主體做出了一系列的實(shí)質(zhì)性的程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為行為狀態(tài)，無(wú)論該行為在實(shí)體內(nèi)容上反映的是“為”或“不為”，都應(yīng)該是行政作為，反之，就是行政不作為?？梢?jiàn)，從行政程序方面的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，更加符合當(dāng)前法律狀態(tài)和社會(huì)意識(shí)。根據(jù)這種標(biāo)準(zhǔn)，行政不作為即是行政主體及其工作人員負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。

二、行政不作為的作為程度

1.行政不作為中的作為與相關(guān)概念的區(qū)別

行政不作為中的作為是局限于不作為的范疇之內(nèi)，與行政作為中的作為有所差異，與行政不能為更是區(qū)別明顯。行政不作為中的作為是指外在表現(xiàn)形式上是積極主動(dòng)的作為行為，但是實(shí)質(zhì)上仍然屬于不作為的行為。行政作為是指行政主體采取積極的動(dòng)作完成的行政行為，本身就具有合法性和正當(dāng)性，而行政不作為中的作為并不當(dāng)然具備合法性和正當(dāng)性，因?yàn)樾姓蛔鳛楸旧砭哂羞`法性。行政不能為是指對(duì)于行政主體來(lái)說(shuō)無(wú)論其多么積極努力的施行仍然會(huì)履行不能，并不因行政主體的主客觀條件而改變，是根本不可能成就的事情。所以當(dāng)然不會(huì)讓行政主體承擔(dān)履行不能的后果。但是行政不作為中的作為并不是不能履行，而是行政主體處于各種原因沒(méi)有達(dá)到行政作為的程度，從而仍屬于不作為的范疇。

2.行政不作為中的作為程度

本文研究行政不作為中的作為程度，并不是探究行政作為與行政不作為之間具體明確的劃分界限，也就是說(shuō)，并不是研究行政不作為中的作為達(dá)到一種什么程度就可以構(gòu)成行政作為，而是重點(diǎn)討論行政不作為中的作為因素在多大程度上影響到了社會(huì)觀念、法律思維以及行政實(shí)踐的再思考。舉例說(shuō)明，假如某市區(qū)發(fā)生重大槍擊案，公安局接到群眾報(bào)警后派出兩名“臨時(shí)工”前去處理，結(jié)果由于“臨時(shí)工”毫無(wú)作用未能阻止危害結(jié)果發(fā)生，事后證明，如果警察及時(shí)處理，危害結(jié)果并不會(huì)發(fā)生。那么公安局就是行政不作為（暫不考慮刑事責(zé)任）?？墒?，在一般社會(huì)人眼中，公安局及時(shí)派出了“警力”趕往現(xiàn)場(chǎng)處理，這是積極的作為行動(dòng)，盡管未能制止犯罪，卻并無(wú)過(guò)錯(cuò)。所以，這種看似積極的行動(dòng)實(shí)際上蒙蔽了群眾的眼睛，也左右了社會(huì)觀念的導(dǎo)向，更甚者，公安局也并不會(huì)受到處罰。所以，社會(huì)上由此引發(fā)的問(wèn)題越來(lái)越多也愈發(fā)嚴(yán)重，正是因?yàn)椴幻魇吕淼纳鐣?huì)觀念受到了不作為中形式作為的誤導(dǎo)。

接上例，槍擊案發(fā)生后，公安局及時(shí)派出兩名警察前往現(xiàn)場(chǎng)處理，可是警察趕到后害怕自己犧牲而逃跑。事后證明，槍擊案現(xiàn)場(chǎng)的確可能導(dǎo)致警察身亡。顯然，逃跑的警察屬于行政不作為。可是，法律賦予每個(gè)人生命權(quán)，我們能用法律強(qiáng)制警察必須處理槍擊案件，哪怕是以自己的生命作為代價(jià)？我覺(jué)得值得商榷。那么警察在逃跑這一前提下，能夠在多大程度上挽救自己造成的損失呢，比如通知其他警察，自首，這些事后情節(jié)或許可以成為受處分或者受刑罰時(shí)的減輕量刑標(biāo)準(zhǔn)。但是，我們會(huì)陷入一種先處罰后減免的模式，而并沒(méi)有過(guò)多的考慮這種源頭的處罰是否一開(kāi)始就具有合理性，是否過(guò)多增加了法律的嚴(yán)肅性削弱了人的權(quán)利。

以上不作為中的作為因素雖然存在差異卻可以比較清晰明確的加以認(rèn)定，但有一些不作為中的作為因素比較模糊甚至難以界定。例如，某網(wǎng)吧為了防止“網(wǎng)徒”逃避結(jié)帳而關(guān)閉了所有消防通道，結(jié)果在發(fā)生火災(zāi)時(shí)因人群不能及時(shí)疏散造成重大后果。而消防部門解釋火災(zāi)發(fā)生前對(duì)于網(wǎng)吧的行為已經(jīng)查處并責(zé)令限期改正。但是并沒(méi)有規(guī)定改正期限，網(wǎng)吧并沒(méi)采取有效措施，消防部門也再?zèng)]有管理過(guò)。那么，消防部門的行為到底是合法的行政作為呢，還是違法的行政不作為呢。從整體上看，消防部門負(fù)有監(jiān)督審查網(wǎng)吧消防安全的法定義務(wù)，但最終發(fā)生了火災(zāi)結(jié)果，消防部門沒(méi)有及時(shí)有效的履行其審查義務(wù)，所以應(yīng)該是不作為?？墒?，消防部門中間有查處網(wǎng)吧并責(zé)令其限期改正的行為，雖然后來(lái)怠于跟進(jìn)審查，卻不可否定其前期行為的積極性，從而又具備合法作為的形態(tài)。由此看來(lái)，更好地把握行政不作為中的作為因素對(duì)于行政實(shí)踐具有積極的指導(dǎo)意義。

三、探討行政不作為之作為程度的意義

1.有利于更好的界定行政不作為的范疇，打擊形式作為下的隱蔽犯罪

了解行政不作為中的作為因素以及作為程度，就能夠清晰的將某一種行為加以歸類，更好地認(rèn)識(shí)行政作為與不作為之間的界限，從而更好的界定行政不作為的范疇。正如上文第一個(gè)例子中所述，行政主體有時(shí)候只是做了一些表面文章，而不能將此看作積極主動(dòng)的作為以掩蓋了其背后真正不作為的“別有用心”，從而使其逃避法律的責(zé)任。這樣的話，就會(huì)導(dǎo)致行政實(shí)踐中的權(quán)力濫用和行政司法監(jiān)督的弱化，不利于打擊違法犯罪和社會(huì)主義法治建設(shè)，不利于形成一個(gè)良好的社會(huì)秩序。

2.有利于推動(dòng)行政立法和行政執(zhí)法的進(jìn)行

通常情況下，我們只責(zé)備行政相對(duì)人不履行義務(wù)，而忽視了行政主體因其表面作為而實(shí)質(zhì)不作為構(gòu)成的應(yīng)罰性。上文第三個(gè)例子中，消防機(jī)關(guān)作出責(zé)令整改后，對(duì)于后來(lái)行政相對(duì)人是否執(zhí)行置之不理。這正是造成社會(huì)中許多不正?，F(xiàn)象的問(wèn)題所在，而且往往還很難追究相關(guān)行政主體的法律責(zé)任。通過(guò)對(duì)行政不作為中作為因素的研究，就能夠更好的界定行政不作為，對(duì)追究這些情形下行政主體的法律責(zé)任提供了理論依據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]應(yīng)松年主編.《行政行為法》.人民出版社1993年版.

作者簡(jiǎn)介：

張?jiān)鲅啵?991.03～），女，山東臨沂人，遼寧大學(xué)法學(xué)院在讀研究生。