李睿 楊智博

【摘要】犯罪門檻的高度設置決定了犯罪圈的大小和刑罰的輕重，直接影響社會秩序的維護和公民人權的保障。近年來，我國犯罪門檻呈現(xiàn)下降趨勢，《刑法修正案》中或增設犯罪，或將一些原屬《治安管理處罰法》調整范圍的行為改造或升格為犯罪。文章以《刑法修正案（九）》為立足點，分析我國犯罪門檻降低的原因，并對一些學界的質疑作出回應。

【關鍵詞】犯罪門檻；犯罪定義；刑事政策；刑法修正案（九）

基金項目：中南財經(jīng)政法大學2015年度“研究生創(chuàng)新教育計劃”項目“犯罪門檻降低趨勢與‘收受禮金入刑問題研究”（編號：2015S0702）階段性成果。

卡夫卡在其所著《審判》中，講過一個守門人的故事。通往法的大門前站著一個守門人，有一個鄉(xiāng)下來的人求見法門，守門人笑著說：“現(xiàn)在不允許你進去，如果你不顧我的禁令往里闖，你要注意，我很強大，但我只不過是最低一級的守門人。里面都站著守門人，而且一個比一個強大，甚至一看見第三道守門人，連我自己都無法挺得住?！编l(xiāng)下人望而卻步，終身未敢踏入法律之門。進入法門可以理解為違反法律，守門人則代表著入罪門檻，守門人越強大，對于越軌行為的規(guī)制越嚴格，對潛在犯罪人的威懾力也就越大，從而降低其違法的可能性。

一、“犯罪門檻”概念的重新解讀

門檻，起初是中國古代為了擋住雨水而設置的。門檻高度的設置需要一定的合理性：過高會使出行不便，偏低則不能阻擋雨水侵襲。我國刑法學界用“犯罪門檻”（也稱入罪門檻）的高低變化，來形容犯罪圈的擴張或限縮?！胺缸镩T檻”不是專門的法律術語，也沒有準確定義。有學者間接指出：“犯罪門檻在刑事法律專業(yè)領域里有一系列對應的專業(yè)術語，如立案標準、追訴標準、定罪標準、起刑點等。這些概念既有相同之處，也有顯著的區(qū)別?！钡疵鞔_犯罪門檻的概念。

筆者認為，犯罪門檻是指某一行為構成犯罪所需要的全部構成要件，是立法機關通過法律形式予以規(guī)定的入罪標準。一個人只有符合全部的構成要件，邁過犯罪門檻，才能形成構成要件意義上的犯罪，使其有受到刑法規(guī)制的可能。

可以說，犯罪門檻越高則構成要件要素越多。某一罪名犯罪門檻的高低，是由分則對該罪名的構成要件要素在立法上進行增減所決定的，但我國也有部分學者試圖從抽象層面上，把握犯罪門檻的存在依據(jù)。如盧建平教授指出：“犯罪門檻與犯罪定義直接關聯(lián)。凡刑法典中沒有規(guī)定犯罪定義的，其犯罪門檻最低，而在三種犯罪定義類型中，犯罪門檻從低到高依次是形式定義、實質定義和綜合定義。”這是片面地理解犯罪門檻與犯罪定義之間的關系。大陸法系國家之所以沒有規(guī)定犯罪的實質定義，是因為大陸法系國家將立法重心放在刑法分則，刑法分則規(guī)定對于刑法總則來說具有優(yōu)先性，并且在定罪思維上確立了刑法分則與總則之間的位階性，所以犯罪門檻與犯罪定義并沒有直接聯(lián)系。此外，在進行犯罪實質的和綜合的定義的國家，也同樣會出現(xiàn)犯罪門檻過低的情形，如我國1979年刑法中規(guī)定的投機倒把罪和流氓罪等。另有學者指出：“我國刑法中的但書條款為犯罪門檻的存在提供了法律依據(jù)。由于但書條款的存在，性質相同的行為因其社會危害性的“量”（即數(shù)額或情節(jié)）的不同，進而決定了行為最終將被認定為犯罪還是一般違法行為?！钡?，但書不是宣告無罪的具體標準，不應以社會危害性大小為直接依據(jù)認定犯罪，而應根據(jù)犯罪構成要件具體判斷。而且但書只具有出罪的功能，沒有入罪的效用，不能作為犯罪門檻存在的法律依據(jù)。

在當代中國，犯罪門檻逐年下降已成為不爭的事實，并將在未來的刑法發(fā)展中繼續(xù)呈現(xiàn)下降趨勢。這表現(xiàn)在立法上刪去部分犯罪構成要件，還表現(xiàn)在增加犯罪構成要件的范圍涵蓋。

二、我國犯罪門檻下降趨勢的原因

犯罪門檻降低趨勢在《刑法修正案（九）》中體現(xiàn)得尤為明顯，其主要原因體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.我國刑法典規(guī)定的“厲而不嚴”

貝卡利亞認為對于犯罪最有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性。儲槐植教授在1989年便提出我國刑法結構“厲而不嚴”的觀點，建議采取“嚴而不厲”的立法模式。儲教授進一步指出，“嚴”與“厲”二字含義有相同的一面，故常常連用，但它們也有不同的一面——“嚴”指刑事法網(wǎng)嚴密、刑事責任嚴格，“厲”主要指刑罰苛厲、刑罰過重。刑法當然具有制裁手段的嚴厲性，所以嚴和厲的區(qū)分也是相對而言的，例如我們很難去界定將生產、銷售假藥罪中“足以嚴重危害人體健康”的構成要件刪除，到底是“嚴”還是“厲”。這里的“厲而不嚴”，筆者認為是指立法者在立法時過分注重苛厲（如曾經(jīng)大量增加死刑的適用），卻忽視了其他一些本該由刑法調整的、在犯罪學意義上構成犯罪的、嚴重危害社會的越軌行為，而將這些行為進行行政處罰。針對“厲”的問題，立法者通過刑法修正案，將本無必要判處死刑的犯罪剔除死刑的適用范圍；針對“不嚴”的問題，立法者通過降低犯罪門檻、另立新罪等方式予以解決。這是一體兩面的。

2.行政法規(guī)制弊端的日益突顯

行政法規(guī)制嚴重違法行為時存在以下兩個弊端：其一，是存在行政處罰的隨意性。實踐中，行政人員不僅不重視處罰程序公正，簡化程序徑直做出判罰，而且對相似的案件在處罰結果上相差懸殊，損害結果公正。其二，是突破了行政處罰與刑事懲罰的階梯性。有些行政處罰對公民人身自由的限制時間甚至比刑事懲罰更長，比如我國雖已廢除勞動教養(yǎng)制度，但根據(jù)國務院《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，公安機關不經(jīng)法庭審判，便可對賣淫嫖娼人員進行長達六個月至兩年的強制教育、勞動等一系列限制人身自由的行政強制措施，這嚴重侵犯了公民的人身自由權。因此，立法者索性將部分嚴重違法行政法規(guī)的行為升格為犯罪行為，降低犯罪門檻。

3.借鑒國外刑事立法的發(fā)展趨勢

我國犯罪門檻的下降，在一定程度上也是借鑒了國外的刑事立法。以美國為例，雖然大部分州已廢除死刑，但對嚴重威脅國際民生安全的行為，美國采取零容忍的態(tài)度。如受911恐怖襲擊的影響，為了提前預防恐怖組織進行犯罪，美國將恐怖組織類的犯罪規(guī)定為抽象危險犯，即只要涉及了與恐怖組織有關的罪名，即使未造成損害結果，也依然成立犯罪，全方位打擊恐怖組織犯罪。我國立法機關為了應對恐怖活動的嚴峻形式，在《刑法修正案（九）》第一百二十條之一后增加了五條，降低恐怖主義犯罪的入罪門檻。在這新增加的五條中，其他關于恐怖主義的幫助行為和預備行為也被規(guī)定為犯罪，如資助和組織恐怖活動培訓、煽動恐怖主義活動、宣揚恐怖主義、制作恐怖主義物品等行為，從而形成了立體化打擊恐怖主義犯罪的布局。

三、對犯罪門檻降低趨勢質疑的反駁

當然，對犯罪門檻降低趨勢，我國也有學者表示了隱憂，提出以下幾點質疑：

1.有違刑法的謙抑性

馬克昌教授指出：“謙抑原則的重要內容是刑法的補償性，所謂刑法的補充性原則，是由刑法的法益保護用其他手段不充分時，才應當以補充它的形式被適用的原則，根據(jù)民法或行政法的規(guī)制如能獲得充分的效果，刑法就不應當出現(xiàn)?！睂Υ?，筆者認為，我國刑法之前對部分犯罪的立法門檻過高，如今降低犯罪門檻，只是將犯罪門檻降到一個合理的程度，這并不違反謙抑性原則，反而對社會的良好發(fā)展起到了推動作用。當然，也正如趙秉志教授所指出的：“刑法立法的審慎性在犯罪化問題上要求國家保持刑法的法益保護機能與人權保障機能的合理平衡，既不能過度犯罪化，也不能過度非犯罪化，應保持適度犯罪化的態(tài)勢。”因此，立法機關也應當避免從一個極端走向另一個極端，而過分降低犯罪門檻，適當?shù)娜胱镩T檻才是可取的。

2.不利于犯罪人復歸社會

犯罪學中的“標簽理論”認為，人們在初次犯罪之后，之所以會繼續(xù)犯罪，是因為社會中的重要成員把其標定為犯罪人，而其個人也接受這種標定的結果。有學者從該視角出發(fā)，認為降低犯罪門檻易使行為人被貼上犯罪標簽，而繼續(xù)犯罪，不利于復歸社會。對此，筆者認為，“標簽理論”的適用有其局限性，其主要針對的是傳統(tǒng)的自然犯，而對新型的法定犯而言，他人對犯罪人的標簽意識較淡薄，對犯罪人的消極情緒培養(yǎng)作用也較小，不足以使其繼續(xù)進行違法犯罪活動。如果犯罪人繼續(xù)實施犯罪，可能是出于對利益的盲目追求等原因。

3.監(jiān)管或行刑成本過高

監(jiān)獄的設置和運轉需要花費大量的人力、物力與財力，刑罰執(zhí)行不可不謂是一項高成本、高損耗的法律活動。與西方發(fā)達國家相比，我國本就已經(jīng)是一個高監(jiān)禁率國家，而隨著社會經(jīng)濟發(fā)展水平的提高，罪犯個體的行刑成本也不斷提高。反對入罪門檻降低者認為，入罪門檻降低，會帶來更多的罪犯，而罪犯人數(shù)增多，必然需要監(jiān)所擴大、監(jiān)獄設施增多、監(jiān)管人員增多、監(jiān)管力度的加大等一系列問題。對此，筆者認為，對行為人設置入罪門檻時，應考慮到行為人所受到（或可能受到）的損失大于其實際犯罪所得（或預期）的利益，從而使行為人感到威懾。而想要獲得這樣的“效益”，就必須有一定成本投入，不能因為監(jiān)管或行刑成本的存在，而否定這種“效益”。因此，考量的內容并不是避免成本投入，而是找到邊際成本等于邊際效益時的最佳投入量。

【參考文獻】

[1]盧建平：《犯罪門檻下降及其對刑法體系的挑戰(zhàn)》，《法學評論》2014年第6期。

[2]陳興良：《刑法學的現(xiàn)代展開》，中國人民大學出版社2015年版。

[3]王博、姜瀛：《論誹謗罪“網(wǎng)絡門檻”下降及其意義》，《北京警察學院學報》2014年第4期。

[4]儲槐植：《嚴而不厲：為刑法修訂設計政策思想》，《北京大學學報》1989年第6期。

[5]馬克昌：《危險社會與刑法謙抑原則》，《人民檢察》2010年第3期。

[6]趙秉志：《中國刑法立法改革的新思維》，《法學》2015年第10期。

[7]弗蘭克.卡夫卡：《審判》，人民文學出版社2003年版。

作者簡介：李睿（1990-）女，河南鄭州人，中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院2014級刑法學碩士研究生；

楊智博（1991-）男，陜西寶雞人，中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院2014級刑法學碩士研究生。