唐海清 張雙英

摘 要：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的國際知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的形成具有理論來源和必備條件。其理論來源有“正義說”、“人格說”、“ 利益補(bǔ)償論說”。以理論來源為支撐，在知識產(chǎn)權(quán)國際化、人權(quán)保護(hù)國際化的背景和條件下，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的國際知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)應(yīng)運(yùn)而生。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；國際知識產(chǎn)權(quán)法；正義說；人權(quán)保護(hù)國際化

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）20-0185-02

20世紀(jì)70年代，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)入國際知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)領(lǐng)域。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)國際知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的形成，具有應(yīng)然性。其形成的應(yīng)然基礎(chǔ)體現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)國際知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)具備一系列理論支撐和必要條件。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)國際知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的理論支撐

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)亦是智力成果，在本質(zhì)上與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)智力成果同樣，都是知識存在。關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的理論，有“正義說”、“人格說”、“ 利益補(bǔ)償論說”等理論可作為支撐。這些理論分別從不同角度闡釋了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)在根源。

（一）正義說

亞里斯多德將正義與公平相聯(lián)系，提出了著名的“分配正義”和“矯正正義”兩分法?！胺峙湔x”意味著對共同體中榮譽(yù)、財富和其他可分配資源的分配?！俺C正正義”就是讓已經(jīng)錯的轉(zhuǎn)變?yōu)檎_的，其含義接近“司法正義”。羅爾斯提出了著名的社會正義論，認(rèn)為正義是“作為公平的正義”并認(rèn)為所有社會價值都要平等地分配，除非不平等分配合乎每一個人的利益。盡管正義理念處于嬗變過程中，但它們基本上都沒有離開分配正義中的公平、平等和合理方式分配利益的內(nèi)核。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)符合正義觀，利益分享問題是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)所面臨的重要問題，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有重要的經(jīng)濟(jì)價值。然而，現(xiàn)代以來，特別是近幾十年來，隨著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)價值的凸顯，國際上“竊用”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的現(xiàn)象越來越普遍。例如，有的音樂家吸收、融合發(fā)展中國家的本土音樂元素或土著人的音樂元素而創(chuàng)作新的歌曲，新歌曲在市場上熱賣而獲取巨額的經(jīng)濟(jì)利益，可是這些新歌音樂元素的重要來源群體卻沒有從他們音樂的使用中得到任何補(bǔ)償。再如，有的西方國家的公司利用發(fā)展中農(nóng)民保存和使用的傳統(tǒng)的農(nóng)作物品種培育出新的品種，并因其改進(jìn)的新品種而受益，而農(nóng)民們卻沒有因?yàn)樗麄兯暙I(xiàn)的種子和傳統(tǒng)知識得到任何補(bǔ)償。由此可見，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的來源群體作為利益的重要創(chuàng)造者卻往往沒有得到任何的補(bǔ)償。這是不公平的，違背了正義觀。

上述“竊用”現(xiàn)象發(fā)生的根本原因，在于知識產(chǎn)權(quán)制度往往缺失了對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于公共資源，可以無償使用，因而其不能得到知識產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)。這種觀點(diǎn)是不正確的。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的來源群體（有時是個人）是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造者、使用者。這是由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的存在，才使得以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為來源和基礎(chǔ)的相關(guān)產(chǎn)品得以創(chuàng)造，因此，來源群體也是也是以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為來源和基礎(chǔ)的產(chǎn)品的創(chuàng)造者。“使創(chuàng)造利益者享受該利益”是知識產(chǎn)權(quán)制度的基本目的。通過知識產(chǎn)權(quán)制度，能使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的來源主體公平分享利益。這符合亞里士多德的分配正義的理念。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)符合以公平、平等和合理方式分配利益為核心內(nèi)容的正義觀。

（二）人格說

人格理論發(fā)端于歐洲，以德國哲學(xué)家康德、黑格爾為代表。針對知識產(chǎn)權(quán)特別是版權(quán)中的人格權(quán)的存在基礎(chǔ)，康德提出了著名的著作人格權(quán)學(xué)說。他認(rèn)為，書的實(shí)物存在形式與書的內(nèi)容是區(qū)分的。對于書的實(shí)物存在形式，人們享有物權(quán)；對于書的內(nèi)容，作者享有人格權(quán)。在沒有得到作者同意的情況下，如果人們把他的作品公之于眾，就會侵犯作者的人格權(quán)。以此為基礎(chǔ)，黑格爾創(chuàng)立了意志和人格學(xué)說。他認(rèn)為，人格構(gòu)成了財產(chǎn)制度的基礎(chǔ)，“財產(chǎn)作為人格的組成部分，人通過對其占有、支配、處分等與其發(fā)生聯(lián)系，來表明自己的人格?！焙诟駹柸烁窭碚撏瑫r注重作者創(chuàng)作物中的人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，強(qiáng)調(diào)“財產(chǎn)是人格的凝聚”，并進(jìn)一步揭示了人格權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性。

人格理論為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供了理論支持。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是特定群體在長期歷史發(fā)展過程中創(chuàng)造出來的智慧成果，體現(xiàn)了特定群體文化的內(nèi)在品質(zhì)和社會身份、歷史淵源、生活習(xí)俗、心理特征、宗教信仰等諸多文化內(nèi)容和文化特質(zhì)，具有鮮明的民族特色。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被稱為“民族之根”、“民族的DNA”。根據(jù)人格權(quán)理論，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是作為群體的作者（有時是個人作者）人格實(shí)現(xiàn)的方式，是該群體（民族）人格尊嚴(yán)的基礎(chǔ)。然而，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)蘊(yùn)藏巨大經(jīng)濟(jì)價值，國際上對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歪曲使用行為頻頻發(fā)生。這不僅給非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造主體造成經(jīng)濟(jì)損失，還往往給其帶來巨大的精神傷害。例如，一些土著歌曲是特定土著民族或群體在特定場合、特定時間演唱的，又如，在祭祀、宗教、喪葬等場合活動時演唱。一些音樂公司將這些歌曲進(jìn)行改編后制成流行歌曲在不適當(dāng)?shù)膱龊涎莩瑯O大地傷害了有關(guān)民族的民族感情和民族精神。再如，在美洲，一些非印第安人冒充印第安人來宣揚(yáng)精神啟蒙，一些非印第安藝術(shù)家使用土著的符號和設(shè)計來推銷他們自己的“本土”藝術(shù)，這些歪曲使用行為嚴(yán)重傷害了印第安民族的感情。

通過知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的原創(chuàng)群體永久享有人格尊嚴(yán)不受侵犯的權(quán)利。任何歪曲非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為，都是對原創(chuàng)群體人格權(quán)的侵犯，都承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（三）利益補(bǔ)償論說

利益補(bǔ)償理論的基本含義是：應(yīng)授予創(chuàng)造者對其創(chuàng)作成果一定期限內(nèi)的獨(dú)占權(quán)，使其收回其投資、化解創(chuàng)作所承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險并獲得相應(yīng)的利益回報。假使不賦予創(chuàng)作者獨(dú)占權(quán)，將嚴(yán)重阻礙創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，從而導(dǎo)致智力開發(fā)市場之源的枯竭。

利益補(bǔ)償理論為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供了理論支持。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是特定群體在長期歷史發(fā)展過程中創(chuàng)造出來的智慧成果，來源群體是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造者。同時，對于以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為來源和基礎(chǔ)的產(chǎn)品而言，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源群體也是創(chuàng)造者。因而，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是“源”，相關(guān)的產(chǎn)品是“流”；如果沒有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，那么以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為來源和基礎(chǔ)的創(chuàng)造，就變成“無源之水”、“無本之木”。在當(dāng)今社會，無償使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)如通常所說的“生物海盜”、“文化海盜”的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。其主要原因在于知識產(chǎn)權(quán)制度基本上缺失了對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源群體利益的補(bǔ)償。這樣導(dǎo)致的后果是剽竊現(xiàn)象大量發(fā)生、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源群體對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承和再創(chuàng)造的熱情和動力嚴(yán)重受挫，最終導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的衰竭乃至消亡。因此，基于補(bǔ)償理論，必須對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)予以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)國際知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的必要條件

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)國際知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的形成，具備了如下必要條件。

（一）知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的趨勢使然

傳統(tǒng)上，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)屬于國內(nèi)法的范疇。知識產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，一國法律獲得保護(hù)和承認(rèn)的知識產(chǎn)權(quán)，只在該國發(fā)生法律效力。從19世紀(jì)末期起，歐美主要資本主義國家出于資本輸出的需要，迫切要求將知識產(chǎn)品的壟斷專用權(quán)從國內(nèi)擴(kuò)展到國外。同時，隨著科技和國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的不斷發(fā)展，知識產(chǎn)品的國際市場開始形成和發(fā)展。在此情況下，知識產(chǎn)權(quán)的地域性與知識產(chǎn)品國際性要求的矛盾越來越突出。為此，各國先后簽訂了一系列保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的國際公約，成立了一些保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的國際組織。第二次世界大戰(zhàn)后，知識產(chǎn)權(quán)國際性保護(hù)的趨勢進(jìn)一步加強(qiáng)。

（二）協(xié)調(diào)各國保護(hù)力量的需要

由于國與國之間（特別是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的不平衡，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)跨境商業(yè)利用的情況頻頻發(fā)生。特別是“二戰(zhàn)”以后，隨著經(jīng)濟(jì)、科技的快速發(fā)展，發(fā)達(dá)國家開發(fā)利用發(fā)展中國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的情況越來越多。當(dāng)前發(fā)展中國家廣為譴責(zé)的“生物海盜”現(xiàn)象就是指西方國家的公司跨境非法利用發(fā)展中國家的生物遺傳資源現(xiàn)象。面對這些跨境商業(yè)利用非物質(zhì)遺產(chǎn)的現(xiàn)象，國內(nèi)法層次的知識產(chǎn)權(quán)制度由于地域性的限制很難滿足這部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)要求。因此，針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)跨境利用問題，一國的知識產(chǎn)權(quán)法很難解決。這就需要各國締結(jié)關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)國際條約或協(xié)定，以協(xié)調(diào)各國力量，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

（三）人權(quán)保護(hù)國際化的需要

知識產(chǎn)權(quán)本身屬于人權(quán)的范疇。《世界人權(quán)宣言》及其他主要國際人權(quán)公約都賦予了知識產(chǎn)權(quán)以人權(quán)屬性?！妒澜缛藱?quán)宣言》第27條規(guī)定了人人享有對其創(chuàng)作作品的精神和物質(zhì)利益?！督?jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》進(jìn)一步規(guī)定，人人有權(quán)“享受科學(xué)進(jìn)步及其應(yīng)用所產(chǎn)生的利益；對其本人的任何科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)作品所產(chǎn)生的精神上和物質(zhì)上的利益，享受被保護(hù)之利?！眹H人權(quán)是不斷發(fā)展的，目前已發(fā)展到第三代人權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)屬于第二代人權(quán)中文化權(quán)利的范疇。

人權(quán)已經(jīng)成為國際社會普遍接受的政治與道德觀念。自20世紀(jì)以來，特別是“二戰(zhàn)”以來，隨著人權(quán)在國際上遭受到嚴(yán)重蹂躪，國際法的觸角全面伸入到了原本屬于國內(nèi)法調(diào)整的人權(quán)領(lǐng)域。當(dāng)今社會，人權(quán)保護(hù)的國際化趨勢進(jìn)一步加強(qiáng)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的國際知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)也是人權(quán)保護(hù)國際化的體現(xiàn)。

綜上，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的國際知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)具有理論基礎(chǔ)和必備條件，因而，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的國際知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)也就勢在必然。

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