王偉　郭丹　竇玉前

摘 要：試用期屬于勞動合同約定條款，實(shí)務(wù)中正確理解與適用該制度對于維護(hù)勞動者權(quán)益，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系具有重要意義。勞動法領(lǐng)域中，試用期已經(jīng)取代見習(xí)期制度。在同一段勞動關(guān)系中，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；確定試用期工資時，應(yīng)當(dāng)明確勞動合同約定工資的80%與本單位相同崗位最低檔工資的80%的順位關(guān)系；用人單位應(yīng)當(dāng)依法繳納試用期社保。

關(guān)鍵詞：勞動合同；約定條款；試用期

中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）20-0060-02

試用期，是指包括在勞動合同期限內(nèi)的，勞動關(guān)系還處于非正式狀態(tài)，用人單位對勞動者是否合格進(jìn)行考核，勞動者對用人單位是否適合自己要求進(jìn)行了解的期限[1]。盡管屬于勞動合同的約定條款，由于其強(qiáng)大的風(fēng)險防范功能，絕大多數(shù)勞動合同都會選擇約定試用期。我國早在1994年的《勞動法》中就確立了試用期制度，但實(shí)踐中濫用試用期侵犯勞動者權(quán)益的現(xiàn)象頻發(fā)，因此，2007年《勞動合同法》對試用期進(jìn)行了細(xì)致的規(guī)定?！秳趧雍贤ā穼?shí)施9年來，試用期制度的理解與適用方面已經(jīng)累積一些困惑，亟待解決。本文擬從實(shí)務(wù)角度展開探討，以期有所裨益。

一、試用期與見習(xí)期的競合

試用期與見習(xí)期是我國勞動法領(lǐng)域極易混淆的兩項(xiàng)法律制度。實(shí)踐中，某些用人單位為了實(shí)現(xiàn)利益最大化，在一份勞動合同中同時約定試用期與見習(xí)期，這種做法是否合法呢？

見習(xí)期始建于20世紀(jì)80年代，是與我國計劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的，針對高等學(xué)校應(yīng)屆畢業(yè)生實(shí)行工作“分配”的一種用工考核制度。1981年10月4日國家教委、計委、勞動人事部聯(lián)合發(fā)布《高等學(xué)校畢業(yè)生調(diào)配派遣辦法》，第26條明確規(guī)定，畢業(yè)生分配到崗后，實(shí)行見習(xí)期制度，時間為一年，見習(xí)期滿后，由所在單位予以考核，合格者轉(zhuǎn)正定級，不合格者，延長見習(xí)期，仍不合格者，降低工資待遇。1996年1月9日人事部頒發(fā)《國家不包分配大專以上畢業(yè)生擇業(yè)暫行辦法》，開啟了高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)制度改革，實(shí)行“不包分配，供需見面，雙向選擇，自主擇業(yè)”的就業(yè)政策。就業(yè)分配制度的取消，使得與之配套的見習(xí)期制度失去了正當(dāng)性基礎(chǔ)。早在2005年浙江省勞動與社會保障廳就做出明確規(guī)定，企業(yè)招用高校畢業(yè)生，可以依據(jù)《浙江省勞動合同辦法》約定試用期，不得適用見習(xí)期。時至2009年5月18日，《高等學(xué)校畢業(yè)生調(diào)配派遣辦法》被教育部 、國家發(fā)展改革委、人力資源社會保障部正式宣告廢止。如果說行政機(jī)關(guān)與事業(yè)單位還殘存著見習(xí)期的些許痕跡，那么在勞動法領(lǐng)域見習(xí)期制度徹底地退出了人們的視野，代之以與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的試用期制度。

因而在實(shí)踐中，用人單位與勞動者既約定試用期條款，又約定見習(xí)期條款，此時見習(xí)期條款屬于無效條款，僅適用試用期條款。值得關(guān)注的是，我國2006年開始實(shí)施的高校畢業(yè)生就業(yè)見習(xí)制度與上文的見習(xí)期具有本質(zhì)的區(qū)別，就業(yè)見習(xí)制度的雙方主體之間不存在勞動關(guān)系，是政府針對未就業(yè)的高校畢業(yè)生提供的就業(yè)援助措施。

二、試用期次數(shù)的限制

由于試用期內(nèi)的用工成本較低，有些用人單位以試用期為借口，對同一勞動者反復(fù)進(jìn)行試用，因而《勞動合同法》第19條第2款規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”一般情況下，通過試用期內(nèi)的考察，用人單位可以全面了解勞動者的品性，掌握勞動者的專業(yè)技能水平，判斷出勞動者是否符合該工作崗位的錄用條件，試用一次即可。

19條2款的本意在于限制用人單位重復(fù)試用的不當(dāng)行為，在實(shí)踐中卻面臨著不斷的詰問。其一，同一用人單位同一勞動者在勞動關(guān)系終止后，間隔一段時間再次建立勞動關(guān)系時，是否可以再次約定試用期？嚴(yán)格按照法條理解，這種情況是禁止的。但是從試用期的立法本意出發(fā)，當(dāng)勞動者重返用人單位時，其身體狀況、業(yè)務(wù)素養(yǎng)可能已經(jīng)發(fā)生很大變化，與續(xù)簽勞動合同不同，此時用人單位再次約定試用期具有合理性。其二，同一用人單位同一勞動者在工作崗位發(fā)生變化時，是否可以再次約定試用期？依據(jù)法條回答，結(jié)論是否定的。事實(shí)上，不同的崗位具有不同的職責(zé)要求，勝任市場營銷的員工不見得勝任行政管理，尤其是當(dāng)勞動者由一般崗位調(diào)整至重要崗位時，需要對其進(jìn)行再次的考驗(yàn)。其三，同一用人單位同一勞動者約定了試用期，是否允許其延長試用期？法條對此未置可否。有觀點(diǎn)認(rèn)為，即便是勞資雙方自愿在法定最長期限內(nèi)延長試用期，仍然屬于違法行為。勞動合同不同于一般合同，不能簡單地以“意思自治”為出發(fā)點(diǎn)，隨意地延長試用期，應(yīng)當(dāng)考慮社會法的特殊性 [2] 。不可否認(rèn)，實(shí)踐中的確存在用人單位惡意延長試用期的情形。但是我們也不能回避試用期約定條款的本質(zhì)屬性，在不違背法律的前提下，勞資雙方協(xié)商一致可以約定試用期，也可以對試用期的期限予以延長。試用期延長意味著勞動合同內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生變更，不屬于重復(fù)試用。此舉可以給予勞資雙方進(jìn)一步考察的機(jī)會，避免勞動合同的輕易解除。綜上所述，本文認(rèn)為，19條2款的規(guī)定過于簡單機(jī)械，沒有考慮到勞動關(guān)系的現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性，建議修改為，在同一段勞動關(guān)系中，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

三、試用期工資的確定

工資是用人單位支付給勞動者的勞動報酬，試用期內(nèi)的勞動者與試用期滿的轉(zhuǎn)正員工相比，在勞動熟練程度、專業(yè)技能水平等方面存在差異，其提供的勞動數(shù)量與質(zhì)量也存在差異，因而試用期工資可以與期滿工資有所不同。但是，只要在法定工作時間內(nèi)提供了正常的勞動，用人單位就應(yīng)當(dāng)向勞動者支付不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的勞動報酬。針對實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的“零工資試用”現(xiàn)象，《勞動合同法》第20條規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。”上述內(nèi)容的出臺對于規(guī)范試用期工資起到了重要的作用。

然而，20條卻存在用詞不嚴(yán)密的缺陷，如果將該條中的本單位相同崗位最低檔工資稱之為A，將勞動合同約定工資稱之為B，將用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)稱之為C，那么20條可以表述為，勞動者在試用期的工資不得低于A或者B的80%，同時不低于C。根據(jù)80%修飾中心詞的不同選擇，20條可以得出兩種理解：第一種理解，勞動者在試用期的工資不得低于A，或者不得低于B的80%，并不得低于C；第二種理解，勞動者在試用期的工資不得低于A的80%，或者不得低于B的80%，并不得低于C。僅就條款而言，這兩種理解都可以成立。為了避免產(chǎn)生歧義，《勞動合同法實(shí)施條例》第15條予以明確：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

《勞動合同法實(shí)施條例》選擇了有利于勞動者權(quán)益保護(hù)的解釋，卻并未在根本上解決試用期勞動者工資保護(hù)問題。因?yàn)橛萌藛挝辉诒ＷC不低于C的情況下，會在A的80%與B的80%之中選擇更低者來確定試用期勞動者的工資，以降低人工成本，達(dá)到規(guī)避法律的目的，而這在客觀上會引起法律適用的混亂。筆者認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)確立A的80%與B的80%之間優(yōu)先順位，而不是由用人單位任意選擇。有學(xué)者提出，“在勞動合同有工資約定的情況下，依照約定，適用不得低于約定工資的80%，在勞動合同沒有工資約定的情況下，再適用用人單位同崗工資的80%?！盵3]筆者同意這一觀點(diǎn)，《勞動合同法》社會法的屬性決定了其在不與強(qiáng)制性規(guī)范相沖突的情形下，要充分尊重當(dāng)事人之間的意思自治，因而，在勞資雙方對工資有約定的情況下，試用期工資不得低于約定工資的80%，并且不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，在勞資雙方對工資沒有約定的情況下，試用期工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%，并且不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

四、試用期社保的繳納

社會保險是確保公民在遭遇勞動風(fēng)險后從國家或社會獲得物質(zhì)補(bǔ)償和幫助的一種社會保障制度[4]。目前，我國社會保險的主要項(xiàng)目包括養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險。試用期中勞資雙方關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，有些用人單位為了簡化手續(xù)，更為了減少支出，與勞動者約定，試用期內(nèi)不繳納社會保險，待試用期滿一并補(bǔ)足。那么，試用期內(nèi)用人單位是否必須為勞動者辦理社會保險手續(xù)，繳納社會保險費(fèi)用呢？

《勞動合同法》第19條第4款規(guī)定：“試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。”可見，試用期并非疏離于勞動合同期限，而是勞動合同期限的組成部分，試用期內(nèi)的用人單位與勞動者之間是勞動關(guān)系，受勞動法調(diào)整。《社會保險法》第58條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起30日內(nèi)為其職工向社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會保險登記。為與之建立勞動關(guān)系的勞動者繳納社會保險是法律強(qiáng)制性規(guī)定，是用人單位不可推卸的義務(wù)與責(zé)任，對試用期中的勞動者也不例外。如果用人單位沒有為其辦理社會保險登記，社會保險行政部門會責(zé)令限期改正，逾期不改正的，將對用人單位及其責(zé)任人員處以罰款；同時，勞動者可以依據(jù)《勞動合同法》第38條的規(guī)定解除與用人單位的勞動合同，并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而一旦在試用期內(nèi)出現(xiàn)社會保險適用的法定情形，如工傷，用人單位將要按照社會保險的保險待遇標(biāo)準(zhǔn)自行承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。因而，即使是試用期內(nèi)的勞動者自愿放棄社保權(quán)益，也不具有法律效力，用人單位必須依法為其辦理社保手續(xù)繳納費(fèi)用。

參考文獻(xiàn)：

[1] 林嘉.勞動法和社會保障法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2014.

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[3] 尹航.論試用期的工資標(biāo)準(zhǔn) ——對《勞動合同法》第二十條和《勞動合同法實(shí)施條例》第十五條的商榷[J].青年科學(xué)， 2013，（6）：186.

[4] 郭捷，馮彥君，鄭尚元，謝德成.勞動法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2014.