劉風(fēng)景

[摘要]在我國，以“摸著石頭過河”思維為基礎(chǔ)的立法理念及實踐，即為“摸著石頭過河”立法?！懊^過河”立法雖不是嚴(yán)格的法學(xué)術(shù)語，系隱喻句式，但形象生動、涵義豐富。與一般的立法過程相比較，“摸著石頭過河”立法在指導(dǎo)思想、看待立法的數(shù)量與質(zhì)量的關(guān)系、立法容錯度、立法選項機制、法律文本的存續(xù)時間等方面都具有明顯的特征?！懊^過河”的立法模式深深植根于中國社會生活的土壤之中，與特定歷史階段的社會需要契合度高，因而具有很強的生機與活力。當(dāng)下，中國立法的社會環(huán)境、約束條件、法制基礎(chǔ)、功能定位、運行模式、操作技術(shù)都發(fā)生了重大變化，“摸著石頭過河”立法本身也應(yīng)揚長避短、趨利避害、與時俱進。

[關(guān)鍵詞]“摸著石頭過河”；立法；全面深化改革；全面推進依法治國

[中圖分類號]D916.7[文獻標(biāo)志碼]A[文章編號]1672-4917（2016）03-0031-10

改革開放30多年來，中國成功走出了一條特色鮮明的立法路子?！拔覀儓猿贮h的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機統(tǒng)一，緊緊圍繞黨和國家工作大局，有計劃、有重點、有步驟地開展立法工作，僅僅用幾十年時間就形成了中國特色社會主義法律體系，立法任務(wù)之重世所罕見，克服困難之多前所未有，成績來之不易，經(jīng)驗彌足珍貴”。[1]中國特色社會主義法律體系的形成，是諸多因素合力作用的結(jié)果，其中“摸著石頭過河”立法發(fā)揮著不容忽視的重要作用?！懊^過河”立法使得中國立法的經(jīng)驗事實既不同于西方國家的既有實踐，也不同于一般法學(xué)理論的學(xué)術(shù)概括，它具有鮮明的本土化特征，形成了一套具有中國特色的立法理念、立法機制與立法技術(shù)。然而，在理論界，“摸著石頭過河”立法這一主題的學(xué)術(shù)研究卻未及時跟進，其基本概念、時代背景、存立根據(jù)、運行機制、操作技術(shù)等問題，迄今一直缺乏深入的法理解釋。[2]“稀里糊涂地往前走”，有時會產(chǎn)生奇跡，但更可能使人迷茫。[3]166任何成功的實踐活動，都必須有科學(xué)的理論做指導(dǎo)。在全面深化改革、全面推進依法治國的時代背景下，對“摸著石頭過河”立法進行深入的研究，既是構(gòu)建中國法學(xué)理論特殊命題的需要，也是對推進法治中國建設(shè)的理論回應(yīng)。

一、“摸著石頭過河”立法之解讀

在民間諺語中，“摸著石頭過河”意指一個人想渡過一條不熟悉的河流，在不掌握先前經(jīng)驗，沒有橋、船等交通設(shè)施與交通工具的情況下，親身下水觸摸河里的石頭，逐步弄清河底狀況，然后選擇較為穩(wěn)妥的方法涉水，以順利到達彼岸。老一輩無產(chǎn)階級革命家陳云曾多次從改革方法論的角度，對“摸著石頭過河”的內(nèi)容及意義做過闡述。尤其是1980年12月，在中央工作會議上，陳云指出：“改革固然要靠一定的理論研究、經(jīng)濟統(tǒng)計和經(jīng)濟預(yù)測，更重要的還是要從試點入手，隨時總結(jié)經(jīng)驗，也就是要‘摸著石頭過河”。[4]對于“摸著石頭過河”的改革策略，鄧小平給予了高度評價，認(rèn)為這是中國社會主義改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的長期指導(dǎo)方針。事實上，中國社會主義法律體系的形成，是與改革開放同步進行的，也是經(jīng)過長期的“摸著石頭過河”式的探索，逐步發(fā)展完善的過程。在立法領(lǐng)域，以“摸著石頭過河”思維為基礎(chǔ)的立法理念及實踐，即為“摸著石頭過河”立法?！懊^過河”立法雖不是嚴(yán)格的法學(xué)術(shù)語，系隱喻句式，但形象生動、涵義豐富。

第一，立法目標(biāo)：“過河”?！斑^河”之目標(biāo)，在于從“此岸”渡過河流，達到理想的“彼岸”。通常，目標(biāo)是人在觀念上事先構(gòu)筑的未來意欲達成的理想狀態(tài)，它是行為的內(nèi)在驅(qū)動力，是人通過改造客體的對象性實踐活動來實現(xiàn)的?！跋啾热魏纹渌祟惢顒?，法律可能更具有目的性；它不僅從過去，而且從未來獲得方向。在某些事上，它可能偏離靶心或達到目標(biāo)，但在其核心本質(zhì)上，它是面向未來的，也是一種有意識的工作?！盵5]立法目標(biāo)有具體的、模糊的，有微觀的、宏觀的。改革開放之初，中國立法的外在價值目標(biāo)是，“解放生產(chǎn)力，發(fā)展生產(chǎn)力，消滅剝削，消除兩極分化，最終達到共同富?！?。[6]373而立法的自身價值目標(biāo)則是，“必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變。”[7]146在此基礎(chǔ)上，隨著改革開放事業(yè)與法制建設(shè)進程的推進，再不斷聚焦更具體、明確的立法目標(biāo)。1985年，鄧小平指出：“我國經(jīng)濟體制的全面改革剛剛起步，總的方向、原則有了，具體章法還要在試驗中一步步立起來。我們要抓住當(dāng)前的有利時機，堅定不移，大膽探索，同時注意及時發(fā)現(xiàn)問題和解決問題，力爭在不太長的時間內(nèi)把改革搞好?！盵6]142因而，立法之初，只確定一個比較模糊的方向，提出大致的行動方案，先考慮幾個最主要的關(guān)系項與大致的后果，其他的則通過以后的實施性立法或法律執(zhí)行過程去自動調(diào)節(jié)。

還有，“摸著石頭過河”所涉之水，特指“河”，這明顯有別于“江”“湖”“?！钡人w。例如，在河與江之間，是根據(jù)水流的大小來加以區(qū)分的，即小“河”、大“江”?？梢哉f，“摸著石頭過河”立法調(diào)整的對象，并非社會生活中最關(guān)鍵、最復(fù)雜的問題，而是有具體指向的。在我國，憲法所規(guī)定的是國家的根本制度和根本任務(wù)，解決國家全局的、長遠(yuǎn)的、重大的問題，牽涉經(jīng)濟、政治、文化、社會、生態(tài)等各方面錯綜復(fù)雜的關(guān)系。除憲法外，刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法和關(guān)于國家機構(gòu)的幾個組織法等基本法律，也是我國法制建設(shè)的基礎(chǔ)。[8]190憲法和這些基本法律所規(guī)定的絕大多數(shù)事項，都不宜通過“摸著石頭過河”立法的方式予以解決?？梢哉f，適合“摸著石頭過河”立法調(diào)整的事項系層次不太深、較容易解決的社會矛盾。

第二，立法基礎(chǔ)：“石頭”。與虛無縹緲、捉摸不定的幻想不同，實踐經(jīng)驗是看得見、摸得著，確鑿可憑的事物，是立法工作需要摸索且可以作為根據(jù)的堅硬的“石頭”。笛卡爾在描述自己的認(rèn)識過程時指出：“我好像一個在黑暗中獨自摸索前進的人似的，下決心慢慢地走，每一樣?xùn)|西都仔細(xì)摸它一摸，這樣雖然進步不大，至少保得住不摔倒。我甚至于寧愿付出充分的時間為自己所要從事的工作擬出草案，為認(rèn)識自己力所能及的一切事物尋找可靠的方法，而不一開始就大刀闊斧把過去未經(jīng)理性指引潛入我心的一切意見完全拋棄?！盵9]

中國的社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，包括中國的立法沒有固定模式可循，必須經(jīng)過審慎的摸索，走一步看一步，邊干邊總結(jié)，不斷地積累經(jīng)驗?！敖?jīng)過實踐檢驗，經(jīng)驗成熟的，能行得通的，至少是有科學(xué)的而不是主觀制造的典型經(jīng)驗，才能定成法，成熟一個搞一個，能制定部分的先制定出一部分；不太成熟的，可以先搞大綱、草案，繼續(xù)在實踐中檢驗，總結(jié)經(jīng)驗，征求意見，等成熟了再定?！盵8]139社會實踐是法律的基礎(chǔ)，法律是社會實踐經(jīng)驗的制度定型。在立法過程中，不斷地積累經(jīng)驗，總結(jié)教訓(xùn)，可以保證立法者穩(wěn)妥地設(shè)置法律規(guī)范，盡量避免或減少劣法的出現(xiàn)。

第三，立法方式：“摸著”?！懊?，意味著手、腳與其他物體不是一次性的觸碰，而是持續(xù)性的接觸過程，以尋找有效的“過河”路徑?！拔覀兊拈_放、改革是很不容易的事情，膽子要大，要堅決。不開放不改革沒有出路，國家現(xiàn)代化建設(shè)沒有希望。但在具體事情上要小心，要及時總結(jié)經(jīng)驗。我們每走一步都要總結(jié)經(jīng)驗，哪些事進度要快一點，哪些要慢一點，哪些還要收一收，沒有這條是不行的，不能蠻干?！盵6]219社會試驗，往往以“避險求穩(wěn)”的心態(tài)，以不出現(xiàn)顛覆性錯誤為依歸，努力消除某些“顯然”不合適的方法，并把注意力集中在幾個看來比較穩(wěn)妥的解決問題的方案上，再進一步地比較選擇，最終選定最為可靠的對策。

再者，“摸著”指涉的是人的一種行為、活動，并非思想或言論。鄧小平的南巡講話指出：“不爭論，是為了爭取時間干。一爭論就復(fù)雜了，把時間都爭掉了，什么也干不成。不爭論，大膽地試，大膽地闖?！盵6]374在社會主義法制建設(shè)中，妙思泉涌、巧舌如簧，不如身體力行、親力親為。立法是一項復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，需要考量的因素林林總總，對于法律的社會影響，難以事先作出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐茖?dǎo)、準(zhǔn)確的計算。所以，為了避免各社會主體之間意見紛紜、久議不決、效率低下的問題，將目光聚焦于主要的社會問題，其余的則采取實踐探索來逐步解決，未嘗不是個好的立法決策方式。

綜上，所謂“摸著石頭過河”立法，意指立法機關(guān)針對某些社會關(guān)系，在擬定法律條款時，先考慮幾個最主要的方面與預(yù)估的后果，只提出簡略的立法目標(biāo)與行為模式，其他的則交由實施性立法或法律執(zhí)行環(huán)節(jié)去自動調(diào)節(jié)，此后，再不斷地積累經(jīng)驗、總結(jié)教訓(xùn)，逐步完善法律規(guī)定的內(nèi)容與形式，是一種有鮮明中國特色的立法機制與立法方法。

二、“摸著石頭過河”立法之特征

與一般的立法過程相比較，“摸著石頭過河”立法在指導(dǎo)思想、看待立法的數(shù)量與質(zhì)量的關(guān)系、立法容錯度、立法選項機制、法律文本的存續(xù)時間等方面，都具有明顯的特征。

第一，務(wù)實的立法指導(dǎo)思想?！懊^過河”，意味著對待各項工作包括立法，“只能說比較好，要說完全正確，我看辦不到，萬應(yīng)靈藥我們不可能找到，還要看以后的實踐。還是實踐是檢驗真理的標(biāo)準(zhǔn)，還要過一兩年，修修補補。但是，現(xiàn)在不拿出個統(tǒng)一的東西不行，那樣更難辦，結(jié)果就是畫圈圈過日子，等待過日子，你等過去，我等過來，應(yīng)該快辦的事情辦慢了，應(yīng)該解決的問題得不到解決”。[7]201

這種告別理想主義、浪漫主義，不求最好、但避最壞的務(wù)實策略，成為改革開放后各種重要決策包括立法的基調(diào)。1978年12月13日，鄧小平在中共中央工作會議閉幕會上的講話指出：“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開始可以粗一點，逐步完善。有的法規(guī)地方可以先試搞，然后經(jīng)過總結(jié)提高，制定全國通行的法律。修改補充法律，成熟一條就修改補充一條，不要等待‘成套設(shè)備?？傊?，有比沒有好，快搞比慢搞好?！盵7]147

基于“有比沒有好”，“快搞比慢搞好”，“成熟一個制定一個”，“成熟多少寫多少”等的立法策略，改革開放后的中國立法不刻意地強調(diào)成龍配套，也不脫離實際地強求立法的高質(zhì)量、高水準(zhǔn)。彭真指出：與刑法的制定相比，“民法更沒有經(jīng)驗，恐怕時間要更長些，要經(jīng)過更多的反復(fù)修改。各種單行法可以同時搞，成熟的吸收到民法中來。現(xiàn)在有人說，法可以脫離政策、方針，絕不能那樣。法律定了是要執(zhí)行的，只能把成熟了的寫進去，不成熟的暫不定成法。輕率地定成法，制定了又行不通，就不好了。不要求全，法總是不能一下搞完善的，能寫多少寫多少，以后成熟了，再補充”。[8]76-77正是基于實事求是的立法指導(dǎo)思想，立法機關(guān)才改變制定民法典的初衷，及時地調(diào)整立法思路，《民法通則》才能順利出臺。其后，這種務(wù)實的立法思路，遂成為普遍性的立法指導(dǎo)思想，對其他法律的制定也產(chǎn)生重要的影響。

第二，獨特的立法選項機制。科學(xué)的立法選項，要求立法機關(guān)針對紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系，基于一定的目的，在需要法律調(diào)整的諸多事項之中，作出是否、何時將特定事項納入正式立法程序乃至最終通過公布的決策?！懊^過河”立法，在其選項機制方面也探索出一套成功的做法：（1）調(diào)整手段上，“先政策，后法律”。在我國，執(zhí)政黨的政策和國家法律都是人民意志的體現(xiàn)，都是重要的社會規(guī)范，進行法制建設(shè)，有一個從政策指導(dǎo)到制定法律的工作階段的過渡?！敖?jīng)驗證明，凡是新的重大問題、重要改革，總要經(jīng)過群眾性的探索、試驗，即社會實踐經(jīng)驗的階段。先用政策作指導(dǎo)，在探索、試驗中，成功的，就堅持；不成功的或者不完全成功的，就修正，就是堅持真理，隨時修正錯誤。錯了，不改，小問題就可能會變成大問題；改了，就會推動工作的前進。在這個基礎(chǔ)上，經(jīng)過對各種典型、各種經(jīng)驗的比較研究，全面權(quán)衡利弊，制定法律?！盵8]271-272

（2）效力層次上，“先下位法，后上位法”。改革開放后，全國人大及其常委會曾多次通過授權(quán)決定、授權(quán)法條等方式，將本屬于自己的立法權(quán)授予國務(wù)院或地方立法機關(guān)，制定法規(guī)，來解決無法可依的問題。例如，1984年9月18日，第六屆全國人大常委會第七次會議作出決定：“授權(quán)國務(wù)院在實施國營企業(yè)利改稅和改革工商稅制的過程中，擬定有關(guān)稅收條例，以草案形式發(fā)布施行，再根據(jù)試行和經(jīng)驗加以修訂，提請全國人民代表大會常務(wù)委員會審議?！边@樣，先由國務(wù)院制定授權(quán)立法，進行法律試驗，成熟后再由最高立法機關(guān)制定法律，以避免法律被大面積地修改、廢止，效力層次高的法律文件頻繁變動。（3）規(guī)定內(nèi)容上，“先程序法，后實體法”。實體法規(guī)定的是法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)，而程序法規(guī)定的是權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)的程序。程序法是以實體法為前提而設(shè)置的，實體法為主法，程序法為助法?！皩嶓w法如刑法、民法不好試行，因為殺了頭就不能再活了，財產(chǎn)處理了也不好再改，程序法可以試行。民訴法可由人大常委會通過，先試行，然后再補充、修改，提請全國人大會議審議通過。”[8]77

（4）文本形式上，“先單行法，后綜合法”。在民法制定過程中，彭真指出：“單行法各部門都可以搞，還可以先搞條例、規(guī)章、制度或其他行政法規(guī)。也可以把民法草案中比較成熟的部分，作為單行法規(guī)先提出審議、公布。單行法比較容易搞些，比較靈活，錯了也比較好改。民法就要比較慎重，制定不久就得改，那就不大好。先搞單行法，成熟了，再吸收到民法中來。”[8]99李鵬也指出：

“綜合性法律一時難以出臺時，可先制定單項法或做出有關(guān)法律決定?！盵10]

第三，重視立法的數(shù)量與規(guī)模。改革開放之初，中國即形成了厲行法治須通過立法并依靠立法的社會共識，并轉(zhuǎn)化為實際的立法進程。但當(dāng)時的客觀形勢是，“我們的法律是太少了”，[7]189“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開始可以粗一點，逐步完善”。[7]147在改革開放的過程中，這種著力追求速度和規(guī)模的立法工作策略，不拘泥于立法細(xì)節(jié)，客觀上使立法取得了令人矚目的巨大成就。

第四，較大的立法容錯度。中國特色社會主義是一項全新的事業(yè)，馬克思主義經(jīng)典作家沒有講過，前人沒有做過，沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗可學(xué)?！拔覀儸F(xiàn)在做的事都是一個試驗。對我們來說，都是新事物，所以要摸索前進。既然是新事物，難免要犯錯誤。我們的辦法是不斷總結(jié)經(jīng)驗，有錯誤就趕快改，小錯誤不要變成大錯誤?！盵6]174在民法制定過程中，彭真指出：“民法不是短期間可以制定的。這不是我們不努力，而是問題本身就十分復(fù)雜，加上體制正在改革，實際上有困難。因此，一方面要搞民法，另一方面要搞單行法，民法和單行法可以同時進行。單行法各部門都可以搞，還可以先搞條例、規(guī)章、制度或其他行政法規(guī)。也可以把民法草案中比較成熟的部分，作為單行法規(guī)先提出審議、公布。單行法比較容易搞些，比較靈活，錯了也比較好改。民法就要比較慎重，制定不久就得改，那就不太好。先搞單行法，成熟了，再吸收到民法中來。刑法搞了三十多稿，民法雖然不一定搞那么多稿，但是要準(zhǔn)備多搞幾稿。要積極搞，又不要急躁，不要草率。要認(rèn)真調(diào)查研究，成熟多少寫多少，不成熟的不要定。也不一定要十分完備，以后可以補充?！盵8]98-99

在問題沒有完全搞清楚，還有爭論的情況下，只要立法的指導(dǎo)思想、基本原則不出現(xiàn)方向性錯誤，容許在具體法律條款上存有瑕疵，留待以后再逐步修正。

第五，法律的存續(xù)時間較短。為了保障人民民主，必須加強社會主義法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變?？梢哉f，穩(wěn)定性是良法的重要標(biāo)準(zhǔn)，朝令夕改的法律，使人難以適從，無法有效地發(fā)揮其規(guī)范作用?！耙粋€完全不具穩(wěn)定性的法律制度，只能是一系列僅為了對付一時性變故而制定的特定措施。它會缺乏邏輯上的自洽性和連續(xù)性。這樣，人們在為將來安排交易或制定計劃的時候，就會無從確定昨天的法律是否會成為明天的法律?！盵11]由于“摸著石頭過河”立法具有明顯的試驗性、探索性、過渡性，法律文本的生命周期相對短暫。法律在實際運行過程中，如果效果好的話，既有的立法就獲得定型化，加以進一步的確認(rèn)；反之，如果效果差的話，就可能被廢止或修改。而“摸著石頭過河”立法的標(biāo)題往往被冠以“試行”與“暫行”等字樣，這從一個側(cè)面表征著立法機關(guān)當(dāng)初就有“不求天長地久，只需當(dāng)下管用”的預(yù)期，同時也給社會成員帶來了該法不會長久存在、隨時可能變動的心理暗示。因而，在立法目的、立法指導(dǎo)思想、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、文本表述乃至民眾心理等方面，都潛伏著變動速率快、穩(wěn)定性差的先天因素。

三、“摸著石頭過河”立法之理據(jù)

在中國，“摸著石頭過河”立法是基于執(zhí)政黨長期的理政經(jīng)驗、立法的供給與需求間缺口巨大、基層群眾的創(chuàng)新實踐、各地發(fā)展極不平衡的特殊國情、社會法制狀況不甚理想等多種原因而選擇與運用的。這種立法模式深深植根于中國社會生活的土壤之中，與特定歷史階段的社會需要契合度高，因而具有很強的生機與活力。

第一，執(zhí)政黨長期的理政經(jīng)驗?！罢咴囼灐钡臍v史根源可以追溯到中國共產(chǎn)黨在革命戰(zhàn)爭時期特別是土地改革實踐中的主動探索。在土地改革初期，中央在開展土地改革運動的具體做法方面還未形成統(tǒng)一意見，更無現(xiàn)成經(jīng)驗可循，同時各個革命根據(jù)地在實施土改過程中所面臨的情況差別很大。在這一形勢下，只能依靠各地黨組織充分發(fā)揮自己的創(chuàng)造精神，領(lǐng)導(dǎo)農(nóng)民群眾在實踐中不斷探索前進，為全局性工作的開展積累經(jīng)驗。新中國成立后，“政策試驗”工作方法的應(yīng)用范圍進一步擴大，被我黨運用到治國理政的多項決策中。而隨著試驗數(shù)量不斷增加、試驗類型不斷豐富、試驗環(huán)境的不斷變化，中國共產(chǎn)黨對“政策試驗”的認(rèn)識也在逐漸深入，開始有了一些規(guī)范化、系統(tǒng)性的思考。在經(jīng)歷了各個歷史階段的不斷提煉之后，“政策試驗”自改革開放以來開始被大規(guī)模地運用于國家的現(xiàn)代化過程中，成為深深植根于中國政策過程的一個關(guān)鍵性機制。[12]可以說，“摸著石頭過河”立法，是長期行之有效的“政策試驗”在立法領(lǐng)域的延伸與展開，是在對中國共產(chǎn)黨理政經(jīng)驗不斷總結(jié)和升華的過程中逐步形成的。

第二，基層群眾的創(chuàng)新實踐?！懊^過河”立法的理論根據(jù)是對于法與社會的實驗主義把握，其中起決定作用的是基層群眾的創(chuàng)新實踐與草根智慧。在計劃經(jīng)濟時期，政府以指令的方式安排著社會主體絕大部分的生產(chǎn)經(jīng)營活動，這種做法最終以國民經(jīng)濟瀕臨崩潰而不得不改弦更張。立法者不斷發(fā)現(xiàn)自身理性的有限性，認(rèn)識到國家權(quán)力應(yīng)從私生活領(lǐng)域中退出，把注意力集中于那些該管和必須管的事項上。“我們改革開放的成功，不是靠本本，而是靠實踐，靠實事求是。農(nóng)村搞家庭聯(lián)產(chǎn)承包，這個發(fā)明權(quán)是農(nóng)民的。農(nóng)村改革中的好多東西，都是基層創(chuàng)造出來，我們把它拿來加工提高作為全國的指導(dǎo)。實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)?！盵6]382

鄧小平同志在總結(jié)我國農(nóng)村改革的成績時，實事求是地指出，農(nóng)村改革見效非?？?，這是我們原來沒有預(yù)想到的。農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)異軍突起，“這不是我們中央的功績。”[6]238

“要在實踐中間看群眾和干部是怎么想的，問題是怎么解決的，哪些經(jīng)驗是成功的，哪些經(jīng)驗不成功或者不完全成功，值得考慮，要找到好的典型作為榜樣，并對照研究反面典型，這樣，我們就心中有數(shù)了?！盵8]255-256人民群眾是社會主義建設(shè)的主體，尊重和鼓勵地方、基層和群眾大膽探索，及時總結(jié)經(jīng)驗，從而為立法提供扎實的基層經(jīng)驗。

第三，各地發(fā)展極不平衡的特殊國情。中國幅員遼闊，人口眾多，各地區(qū)、各民族的經(jīng)濟文化發(fā)展情況復(fù)雜。“有些問題，中央在原則上決定以后，還要經(jīng)過試點，取得經(jīng)驗，集中集體智慧，成熟一個，解決一個，由中央分別作出正式?jīng)Q定，并制定周密的、切實可行的、能夠在較長時期發(fā)揮作用的制度和條例，有步驟地實施。”[7]341

這決定了我們不可能單靠國家立法解決各地復(fù)雜多樣的問題，還要適當(dāng)擴大地方的權(quán)力，發(fā)揮中央和地方兩個積極性，使地方能夠按照憲法、法律規(guī)定的原則，因地制宜地發(fā)揮他們的主動性、創(chuàng)造性，機動靈活地辦理各項事情。

還有，我國的社會規(guī)模太大，發(fā)展又極不平衡，這也增加了社會變革的風(fēng)險，因此，確保改革的安全性、可控性，就需要制定試驗性立法，進行局部的先行先試?！胺芍贫ê?，實施中還有很多問題要解決。我們這樣一個國家，各地政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展很不平衡。因此，法律只能解決最基本的問題，不能規(guī)定太細(xì)，太細(xì)了就難以適用全國。為了因地制宜地解決問題，一個法律制定出來以后，一般還需要制定實施細(xì)則，作出具體規(guī)定。全國性的實施細(xì)則，由國務(wù)院制定。地方性的實施細(xì)則，由省、自治區(qū)、直轄市的人大和人大常委會制定?！盵8]246

第四，立法供給與需求間的巨大缺口。1957年下半年開始特別是“文化大革命”十年動亂，中國立法工作長期處于停滯狀態(tài)，法律秩序遭到嚴(yán)重破壞。黨的十一屆三中全會之后，人心思治、人心思法，全社會形成了法律是治國基本方略的共識，社會成員法治的熱情高漲，全社會立法需求非常旺盛。我們好多年沒有制定法律，許多重要的社會關(guān)系領(lǐng)域沒有可遵循的法律規(guī)范，立法的供給與需求之間的矛盾凸顯?！拔覀兊拿穹ㄟ€沒有，要制定；經(jīng)濟方面的很多法律，比如工廠法等等，也要制定。我們的法律是太少了，成百個法律總是要有的，這方面有很多工作要做，現(xiàn)在只是開端。”[7]189相對地，各級立法機關(guān)的人員組成、機構(gòu)設(shè)置、權(quán)限劃分、工作機制等方面都不盡如人意，立法供給能力明顯不足，當(dāng)時的黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人內(nèi)心也非常急迫。時任全國人大常委會委員長的葉劍英就指出：“人大常委會如果不能盡快擔(dān)負(fù)起制定法律、完善社會主義法制的責(zé)任，那人大常委會就是有名無實，有職無權(quán)，尸位素餐，那我這個人大常委委員長就沒有當(dāng)好，我就愧對全黨和全國人民?！盵13]彭真也指出：“我們的立法工作任務(wù)是繁重的。要積極、抓緊，不能慢慢騰騰；又要慎重，不成熟的不能立為法，否則，不能保持法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。”[8]199

在諸多社會關(guān)系領(lǐng)域無法可依，而實際工作又不能等的情況下，“摸著石頭過河”立法正是立法者時不我待的強烈責(zé)任感之體現(xiàn)，也是回應(yīng)全社會旺盛立法需要的有效選擇。

第五，社會法制狀況不甚理想。法律的制定實施是為了調(diào)整人的行為，因而，法律規(guī)定的人的行為模式，應(yīng)該是預(yù)期可以實現(xiàn)的?！胺刹荒芤蟛豢赡苤隆薄14]

如果法律規(guī)定了大多數(shù)人根本不可能達到的行為標(biāo)準(zhǔn)，那么，法律的規(guī)定勢必行同虛設(shè)。1983年6月21日，彭真在第六屆全國人民代表大會第一次會議上的講話提出：“由于各項改革正在展開，許多工作還處在試驗和積累經(jīng)驗的過程中，法律的制定只能隨著實踐檢驗的成熟逐步走向完備，不能匆忙，不能草率從事。也不能主觀地片面地貪多求全，并且要防止過于繁瑣，以致難于通行，也難于為干部、群眾熟悉、掌握。我們要根據(jù)實際的需要和可能，有計劃有步驟地進行立法工作，做到既積極又慎重，以保持法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性?！盵8]190

法治的前提之一，就是法律不能強人所難。法律上的權(quán)利義務(wù)規(guī)定必須是大多數(shù)人在能力上、道德水準(zhǔn)上能做到的行為，不能命令人們實施不可能的行為，也不能禁止人們實施不可避免的行為。改革開放之初，我國法制建設(shè)剛剛起步，法律職業(yè)者素質(zhì)差，公民法律意識淡薄，如果法律權(quán)利義務(wù)內(nèi)容簡單，操作程序方便，就容易為人們所理解、運用。

四、“摸著石頭過河”立法之存廢

在中國特色社會主義法律體系的形成過程中，“摸著石頭過河”立法貢獻巨大。但是，隨著社會發(fā)展和形勢變化，這種立法方式也顯露出一些明顯的不足：缺乏前瞻性，頂層設(shè)計不夠；缺乏系統(tǒng)性，改革方略的整體性考慮不夠；缺乏必要的穩(wěn)定性，制度安排的統(tǒng)一協(xié)調(diào)不夠；缺少權(quán)威性，攻堅克難的“硬度”不夠，等等。[15]

換個角度，對“摸著石頭過河”立法存在的問題與不足還可做如下概括：（1）立法者推卸責(zé)任的借口。如果立法機關(guān)總是以試行、試驗的名義來推行法律，其立法責(zé)任將被淡化模糊，法律的制定將導(dǎo)致人人有責(zé)而又無人負(fù)責(zé)的狀態(tài)。在這種情況下，就可能成為一種為權(quán)力的恣意行使進行掩蔽和辯護的正當(dāng)化裝置，很容易出現(xiàn)各種不負(fù)責(zé)任的制度設(shè)計。如此，會出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)安排不合理、立法技術(shù)水準(zhǔn)差等問題，“惡法”出現(xiàn)幾率增加。[16]

（2）社會矛盾累積升級。在這種立法模式下，立法機關(guān)采取種種“躲避”難題的策略來換取一時的穩(wěn)定。[17]“避險繞行”的法律方案設(shè)計，雖然可使社會生活中必須解決的矛盾暫時被躲開，但其依然存在，并有進一步累積、惡化的趨勢。必須看到，今天中國的發(fā)展面臨一系列突出矛盾和挑戰(zhàn)，前進道路上還有不少困難。這些問題，有的是社會發(fā)展過程中的伴生現(xiàn)象，但還有相當(dāng)部分是由于“摸著石頭過河”的政策與立法，留下的更為棘手的“硬骨頭”和“險灘”。（3）混淆合法與不法的界線。“摸著石頭過河”立法，在法律體系中嵌入了試錯機制，使得合法與非法的界線模糊。一方面，社會成員的活動往往游走于黑白不分的灰色地帶，是非曲直難以判定，誘使“避燈”“繞燈”“搶燈”等各種機會主義行為滋生多發(fā)；另一方面，有的國家公職人員利用法律規(guī)定不明確，進行選擇性執(zhí)法，搞權(quán)力尋租、執(zhí)法司法腐敗，侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益，破壞公平正義、法律平等原則。（4）對公權(quán)力的約束松弛。在“摸著石頭過河”立法模式之下，法律規(guī)定抽象模糊，權(quán)利義務(wù)責(zé)任不夠明確具體，法律實施過程不是完全按照事先規(guī)定的法律條文而展開，許多時候依賴執(zhí)法者的個人判斷與自由裁量。這是一個相對開放的法律運行過程，對公權(quán)力難以進行有效地監(jiān)督與制約，極易誘發(fā)徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守等負(fù)面現(xiàn)象。綜上，許多人認(rèn)為“摸著石頭過河”立法只適用于改革開放初期，現(xiàn)在中國的社會生活已經(jīng)發(fā)生重大變化，應(yīng)以擔(dān)負(fù)著頂層設(shè)計使命的中央統(tǒng)一立法取而代之。

中國社會的改革發(fā)展需要在某些社會關(guān)系領(lǐng)域進行積極的探索與試驗，“摸著石頭過河”立法的調(diào)整范圍會有所收縮、調(diào)整方式將發(fā)生變化，但它仍是不可缺位的法律發(fā)展手段。社會的改革發(fā)展必然存在著有限理性的制約，任何人都不可能拿出天衣無縫的設(shè)計方案。“摸著石頭過河”符合對客觀規(guī)律的認(rèn)識過程，符合事物從量變到質(zhì)變的辯證法，今天仍是富有中國特色、符合國情的改革方法。中國是一個大國，決不能在根本性問題上出現(xiàn)顛覆性錯誤，一旦出現(xiàn)就無法挽回、無法彌補。某些改革仍需“摸著石頭”才能“過河”，要采取試點探索、投石問路的方法，取得經(jīng)驗，看得準(zhǔn)確，再逐步推開。“新體制的成長本身會逐步地創(chuàng)造出新的有利條件，使得一開始認(rèn)為是無解的問題變得有解[18]，使最初看上去是‘死扣的問題有了出路。”

全面深化改革，應(yīng)確定具有前瞻性的改革目標(biāo)，同時，在操作上，應(yīng)從小處著手，在一個個具體環(huán)節(jié)上不斷取得突破，逐漸積累，積小改為大改，最終促成法律制度的根本性變革。對那些必須取得突破但一時還把握不準(zhǔn)的重大改革，要鼓勵和支持一些具備條件的地方先行先試，或者在改革試驗區(qū)進行探索。成功了就及時推廣，出現(xiàn)問題就及時糾錯，把風(fēng)險和影響控制在局部范圍，積極而又穩(wěn)妥推進改革順利實施。中國地域遼闊，各地情況千差萬別，現(xiàn)階段的改革又非常復(fù)雜，許多情況事先難以預(yù)料，僅有中央統(tǒng)一立法是不夠的，還需要“摸著石頭過河”立法，以探索路徑、積累經(jīng)驗。

黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出：“實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應(yīng)改革和經(jīng)濟社會發(fā)展需要。實踐證明行之有效的，要及時上升為法律。實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權(quán)。對不適應(yīng)改革要求的法律法規(guī)，要及時修改和廢止?！盵19]

這意味著，我們必須運用法治思維和法治方式，對“摸著石頭過河”立法進行重新的理解。除了法律不予調(diào)整，交由社會成員自主選擇的領(lǐng)域外，重要社會關(guān)系領(lǐng)域的改革，不能脫法而行，必須有法律根據(jù)。在全面深化改革的過程中，“摸著石頭過河”的改革措施必須獲得法律的確認(rèn)與保障，必須轉(zhuǎn)化為立法。重要的改革措施，需要得到法律授權(quán)的，要按照法律程序進行。需要修改法律的，在積累經(jīng)驗、完善法律制度后，再全面推開。對不適應(yīng)社會發(fā)展需要的法律規(guī)定，在沒有被修改和廢止之前，仍應(yīng)予以尊重、得到遵守。在立法與重大改革的先后順序上，是先進行立法，然后再根據(jù)法律推進改革；“摸著石頭過河”的改革措施必須獲得法律認(rèn)可，轉(zhuǎn)化為“摸著石頭過河”立法，然后才能“于法有據(jù)”地深化、推開。

當(dāng)前，我國改革進入攻堅期和深水區(qū)，“摸著石頭過河”立法的適用領(lǐng)域勢必縮窄。改革到了現(xiàn)在這個階段，確實需要頂層設(shè)計，以確保改革的正確方向，在重大關(guān)系和關(guān)鍵環(huán)節(jié)上不出大的問題。經(jīng)過多年的探索實踐，我們積累了較為豐富的改革經(jīng)驗，具備了做好頂層設(shè)計、進行中央統(tǒng)一立法的條件。要從戰(zhàn)略全局出發(fā)，基于法制統(tǒng)一原則，精心進行頂層設(shè)計和整體謀劃，做好不同改革措施的相互配套與銜接，全面協(xié)調(diào)推進改革。我國社會主義制度已形成框架體系，制度建設(shè)、立法模式應(yīng)從以“摸著石頭過河”為主，發(fā)展到“摸著石頭過河”與“頂層設(shè)計”相結(jié)合?！懊^過河”的實質(zhì)就是在實踐中試驗、探索，在實踐中總結(jié)經(jīng)驗、堅持真理、修正錯誤?！绊攲釉O(shè)計”是在“摸著石頭過河”取得經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進行的，否則就是少數(shù)精英的閉門造車，不可能是科學(xué)的頂層設(shè)計；“摸著石頭過河”是在“頂層設(shè)計”的指引下進行的，否則就會碎片化，難以有效推動全局發(fā)展。所以，要加強宏觀思考和頂層設(shè)計，更加注重改革的系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性，同時也要繼續(xù)鼓勵大膽試驗、大膽突破，不斷把改革開放引向深入。

對事物的評價，應(yīng)一分為二，利弊權(quán)衡。不可否認(rèn)，“摸著石頭過河”立法存有一些問題與不足，但更要看到它的特征與價值。綜合考量，這種立法方式還是利大于弊、得大于失的，應(yīng)當(dāng)予以保留、改進和發(fā)展。

五、“摸著石頭過河”立法之未來

曾經(jīng)成功的制度與行為、理論與實踐，在社會生活條件變化后未必繼續(xù)有效。當(dāng)下，中國立法的社會環(huán)境、約束條件、法制基礎(chǔ)、功能定位、運行模式、操作技術(shù)都發(fā)展了重大變化，“摸著石頭過河”立法本身也應(yīng)揚長避短，趨利避害，與時俱進。

第一，堅守法治基本原則。理性的立法者應(yīng)關(guān)注社會生活，擺正法律的穩(wěn)定性與變動性間的關(guān)系：既緊跟時代的脈搏，進行適時的、必要的改革；又應(yīng)避免因頻繁變法而傷及法律的可預(yù)期性與權(quán)威性，不能簡單地否定法律的歷史傳統(tǒng)，一味地求新求變。法律記載著“悠久歷史所產(chǎn)生的睿智”，[20]“法律是最杰出的智慧，代代相繼，由經(jīng)久不斷的經(jīng)驗構(gòu)成，（經(jīng)由光明與真理的檢驗）精致而優(yōu)雅”。[21]

立法者從紛繁復(fù)雜的事物中發(fā)現(xiàn)和把握社會發(fā)展規(guī)律，將人們在社會交往中形成的共識與經(jīng)驗，把在社會治理中形成的智慧和技術(shù)，以法律規(guī)范的形式予以提煉與定型，成為人們普遍的行為模式，奠定社會永續(xù)發(fā)展的制度基礎(chǔ)。因而，當(dāng)人們實施某些法律行為或者形成一定的法律關(guān)系時，不必再重復(fù)地進行法律決策，同樣情況同樣對待。薩默斯針對美國社會指出：“事實上，法律所追求的許多價值是結(jié)構(gòu)上或程序上的，我們通常不會依據(jù)經(jīng)驗而修改它們，就如它們應(yīng)當(dāng)如此。所以，我們一般不會將實驗主義者‘反復(fù)試驗的方法用于諸如司法公正、審判機會平等、民主參與等價值之上。相關(guān)地，成文法的穩(wěn)定性和先例原則服務(wù)于長遠(yuǎn)的價值，如預(yù)測性、官員秉公執(zhí)法、公共安全等價值。再強調(diào)一下，價值絕非是一種反復(fù)折騰的實驗品”。[22]

通過多年的“摸著石頭過河”式的探索與試驗，人們已經(jīng)知道何處有應(yīng)該繞避的深坑、漩渦、礁石、暗流，知道水流、河床的變化情況，知道哪條路線是安全的、哪條是不安全的，形成了具有指導(dǎo)意義的“過河”理論。作為社會集體的經(jīng)驗與記憶，它對人們以后的“過河”實踐勢必產(chǎn)生重要的指導(dǎo)作用。“如果我們只是擁有通過學(xué)習(xí)而進行認(rèn)知性適應(yīng)的可能性，一個風(fēng)云變幻的、無法窺視的將來就幾乎是難以負(fù)荷的；因為我們必須對‘所有可能性作好準(zhǔn)備。因而，非常典型的是，認(rèn)知性態(tài)度有賴于固定的真理和持續(xù)的過去經(jīng)驗。”[23]

習(xí)近平在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會上的講話指出：“國家的根本制度和根本任務(wù)，國家的領(lǐng)導(dǎo)核心和指導(dǎo)思想，工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的國體，人民代表大會制度的政體，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度、民族區(qū)域自治制度以及基層群眾自治制度，愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線，社會主義法制原則，民主集中制原則，尊重和保障人權(quán)原則，等等，這些憲法確立的制度和原則，我們必須長期堅持、全面貫徹、不斷發(fā)展。”[24]在中國，經(jīng)過長期的法制實踐，已經(jīng)確立了人民主權(quán)、契約自由、法律至上、依法行政、司法獨立、司法公開、罪刑法定、權(quán)力制約、權(quán)利保護、人權(quán)保障等法律原則，它們是中國法律制度的“硬核”，不能撼動與拋棄，只能堅持和維護，無須再進行試驗、探索。

第二，維護國家法制統(tǒng)一。在傳統(tǒng)上，中國數(shù)千年的歷史，國家法律制度是統(tǒng)一的；在政治上，中國是統(tǒng)一的單一制國家，也需要立法堅持法制統(tǒng)一原則；在經(jīng)濟上，由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)換，建立統(tǒng)一的市場經(jīng)濟體制，形成全國統(tǒng)一的、開放的、有序的市場環(huán)境，也要求立法堅持法制統(tǒng)一原則?！傲⒎ㄒ獜膶嶋H出發(fā)，但是法也要有自己的體系，前后、左右不能自相矛盾，不能靈機一動想搞什么法就草率地搞什么法?！盵8]135-136立法堅持法制統(tǒng)一原則，就要從國家的整體利益出發(fā)，充分考慮和維護人民的根本利益和長遠(yuǎn)利益，拒絕只強調(diào)本部門和本地方利益的狹隘的部門保護主義和地方保護主義；立法堅持法制統(tǒng)一原則，就要保持法律體系內(nèi)部的和諧一致，各種部門法應(yīng)盡可能相互配合和補充?！懊^過河”立法在推進“點”的制度創(chuàng)新時，應(yīng)處理好與“線”“面”的關(guān)系，協(xié)調(diào)好一部法律文件的上下左右關(guān)系，維護法制統(tǒng)一。

第三，科學(xué)選擇立法項目。立法選項決定著特定事項，是否、何時進入正式立法程序乃至最終通過公布，這是一項影響很大的政治權(quán)力?！芭c其說優(yōu)先排序是技術(shù)問題，不如說是政治問題，它塑造著政府運用國家權(quán)力的方向。優(yōu)先排序應(yīng)當(dāng)盡可能根據(jù)經(jīng)驗理性決定的公共利益做出。但是，優(yōu)先排序最終是行使國家權(quán)力的體現(xiàn)，應(yīng)該由政府最高級別的政治性官員、內(nèi)閣做出”。[3]69

在法律體系形成后，需要立法規(guī)范的，應(yīng)是普遍的和亟需法律調(diào)整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民主科學(xué)的立法，應(yīng)該按照法治原則，以國家發(fā)展中最迫切、最需要通過立法解決的問題為重點，通過制度創(chuàng)新推動社會全面進步，實現(xiàn)國家的長治久安，保護和實現(xiàn)廣大人民的根本利益。所有的立法項目選擇都要有充分的前期論證和評估，即使那些試驗性、探索性立法項目的選擇，也不能隨心所欲、盲目擅斷，要有充足的理由和根據(jù)。

第四，提高立法技術(shù)水平。古希臘哲人柏拉圖指出：“當(dāng)你展示出應(yīng)予實施的理想計劃的時候，在每一種關(guān)于未來行動的方案中，最令人滿意的做法是決不漏掉絕對的真和美的任何細(xì)節(jié)?！薄傲⒎ㄕ邞?yīng)該不怕展示出對細(xì)小事物的過分關(guān)注?！盵25]

在以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系業(yè)已形成的背景下，立法技術(shù)問題越發(fā)重要?？陀^地說，“摸著石頭過河”立法存在著權(quán)威不高、穩(wěn)定性差、技術(shù)粗糙、功能不彰等弊端，必須采取有效措施加以解決。今后，中國的立法不僅要選擇正確的立法宗旨、指導(dǎo)思想、法律原則，而且都要符合一定的立法技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，做到文本完整、結(jié)構(gòu)合理、表述準(zhǔn)確、與他法協(xié)調(diào)一致，符合良法的形式標(biāo)準(zhǔn)。“負(fù)責(zé)起草法律者不僅需精通良法的原則，還應(yīng)精通立法所用的精確含義及立法的一般技術(shù)”。[26]

即便是“摸著石頭過河”立法，也不能降低基本的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，確保社會治理有良法的依據(jù)。

第五，改進授權(quán)立法機制?！懊^過河”立法的展開過程，往往是由全國人大及其常委會通過專門決定或者法律條款，向國務(wù)院或地方立法機關(guān)授出立法權(quán)，再由后者根據(jù)授權(quán)法規(guī)定的目的、原則、條件、范圍、方式、程序等，代為行使立法權(quán)，做出相應(yīng)規(guī)定。在全國人大及其常委會的立法過程中，常常出現(xiàn)的情況是，應(yīng)當(dāng)由法律作出具體規(guī)定的、沒有法律規(guī)定就很難辦的事情，或者在起草過程中爭議很大的問題，在法律草案中卻不愿意作出明確的規(guī)定，而是授權(quán)國務(wù)院制定實施細(xì)則。這種法律（授權(quán)法）對實施細(xì)則過分倚重的現(xiàn)象，使得它本身難以脫離實施細(xì)則，從而獨立、自主地運行。從這個意義上，這些法律是一部“半法”，只有加上實施細(xì)則這另一半后，才能構(gòu)成一部“全法”，才能得到有效實施，就會使法律的制定機關(guān)從主動的立法授權(quán)，演變成被動的立法求權(quán)。“在立法過程中，有些問題一下子搞不太清楚，但實際生活中又要求這方面的法律能夠盡快出臺，在這種情況下，有些法律條文作一些原則性規(guī)定也是可以的，但是，絕不能因此就把能夠、并且應(yīng)該具體規(guī)定的內(nèi)容不作出明確規(guī)定，使法律草案變成了有些同志所說的‘宣言，而不是法律。結(jié)果，在執(zhí)行時常常由司法部門作出解釋，既給法律執(zhí)行帶來困難，也有損于法律的權(quán)威?！盵27]

以后的任何立法，對于一些有爭議的重大問題，不能轉(zhuǎn)移矛盾，要通過立法搞清是非，作出明確規(guī)定。任何一部法律的重點、難點問題，都不能躲閃、繞避，必須寫入法律文本之中。除了授權(quán)法的上述不足外，授權(quán)立法也問題多多，越權(quán)立法、下位法與上位法相沖突、轉(zhuǎn)授權(quán)、立法技術(shù)粗糙等問題比較普遍。因此，建立和完善備案制度、批準(zhǔn)制度、撤銷制度，加強對授權(quán)立法的監(jiān)督，保證授權(quán)法的目的得以實現(xiàn)。

第六，發(fā)揮司法判例作用。在當(dāng)今世界，制定法與判例是法律發(fā)展的兩種重要途徑?！胺墒翘幱诓粩嘧冞w和演進的過程中，雖然它大部分的演進，肇因于立法機關(guān)制定的法案，可是法官和法院在發(fā)展新法，并使它切合社會需要方面，卻功不可沒”。[28]

在裁判過程中，法官對立法狀況的感受最真切、最直接，他們所提出的法律之立改廢建議也更有價值，有時甚至可以經(jīng)由判例而直接造法?！芭欣贫鹊囊粋€長處即在于法官在適當(dāng)?shù)那闆r下能夠利用法律規(guī)則做小小的試驗，他們總是能夠修正試驗，考慮新的、意料之外的實情，直至得出一條適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則（甚至是一種法律‘制度）。當(dāng)眾多的法官可以各自獨立地對同樣棘手的案情做實驗時，就會有更多的改進，因為試驗刺激法律創(chuàng)新?！盵29]在法無明文規(guī)定的情況下，審判實踐中既能充分體現(xiàn)法律規(guī)范的公平、正義基本原則，又具有創(chuàng)新精神的判例，就起到了彌補成文法不足的作用，成為修訂法律和制定新的法律解釋的基礎(chǔ)材料，并對法的發(fā)展產(chǎn)生重大影響。為了最終促成社會生活的重大變革，在一個個案件上不斷取得突破，逐漸積累成效，積小改為大改。在堅持法治原則的前提下，通過司法判例不斷地進行新的探索和發(fā)展，從而推動整個法律制度的發(fā)展。

今天，我們要對“摸著石頭過河”立法進行實事求是的客觀評價，既要看到它的問題與不足，避免“盲信”；也要正視它的歷史貢獻與現(xiàn)實價值，避免“不自信”。中國特色社會主義法律體系的構(gòu)建與完善，要虛心學(xué)習(xí)借鑒發(fā)達國家法律制度中反映市場經(jīng)濟和社會發(fā)展共同規(guī)律和時代精神的法律概念、法律規(guī)則和法律原則，但不能照搬別國的法律發(fā)展模式，要特別看重我們自己的經(jīng)驗。習(xí)近平在中共中央政治局第十八次集體學(xué)習(xí)時強調(diào)：解決中國的問題只能在中國大地上探尋適合自己的道路和辦法。從本土資源中產(chǎn)生的法律經(jīng)驗與做法，更容易獲得人們的接受和認(rèn)可，其效果也更加明顯?！敖鉀Q問題的活動，融合了以往失敗和成功的經(jīng)驗，創(chuàng)造了思想和信仰的特定類型；通過它們，未來的行為便被納入常規(guī)模式。”[30]“摸著石頭過河”立法是植根于中國社會土壤的內(nèi)生性法律機制，屬于我們自己的經(jīng)驗與智慧，是規(guī)定著中國法律發(fā)展方式的法制基因，無論是理論界還是實務(wù)界都須認(rèn)真對待。

[參考文獻]

[1]吳邦國：《吳邦國委員長在形成中國特色社會主義法律體系座談會上的講話》，載全國人大常委會法制工作委員會組織編寫：《中國特色社會主義法律體系學(xué)習(xí)讀本》，新華出版社2011年版，第6頁。

[2]孫憲忠：《中國社會向民法社會的轉(zhuǎn)型以及民法學(xué)術(shù)的轉(zhuǎn)型》，《法學(xué)研究》2011年第6期。

[3][美]安·賽德曼等：《立法學(xué)：理論與實踐》，劉國福等譯，中國經(jīng)濟出版社2008年版。

[4]陳云：《陳云文選》（第3卷），人民出版社1995年版，第279頁。

[5][英]保羅·維諾格拉多夫：《歷史法學(xué)導(dǎo)論》，徐震宇譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第150頁。

[6]鄧小平：《鄧小平文選》（第3卷），人民出版社1993年版。

[7]鄧小平：《鄧小平文選》（第2卷），人民出版社1994年版。

[8]彭真：《論新時期的社會主義民主與法制建設(shè)》，中央文獻出版社1989年版。

[9][法]笛卡爾：《談?wù)劮椒ā?，王太慶譯，商務(wù)印書館2000年版，第14—18頁。

[10]李鵬：《立法與監(jiān)督：李鵬人大日記》（上冊），新華出版社2006年版，第304頁。

[11][美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第325—326頁。

[12]周望：《“政策試驗”的歷史脈絡(luò)與邏輯審視》，《黨政干部學(xué)刊》2012年第6期。

[13]葉劍英：《葉劍英選集》，人民出版社1996年版，第500頁。

[14][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第92頁。

[15]丁祖年：《運用法治思維和法治方式推進全面深化改革》，《法治研究》2014年第2期。

[16]季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第188頁。

[17][美]安·塞德曼等：《法律秩序與社會改革》，時宜人譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第100頁。

[18]樊綱：《漸進改革的政治經(jīng)濟學(xué)分析》，上海遠(yuǎn)東出版社1996年版，第191頁。

[19]本書編寫組：《中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議文件匯編》，人民出版社2014年版，第34頁。

[20][日]星野英一：《民法的另一種學(xué)習(xí)方法》，冷羅生等譯，法律出版社2008年版，第168頁。

[21][英]沙龍·漢森：《法律方法與法律推理》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，第19頁。

[22][美]羅伯特·S.薩默斯：《美國實用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，中國法制出版社2010年版，第91頁。

[23][德]尼古拉斯·盧曼：《法社會學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年版，第160頁。

[24]習(xí)近平：《在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會上的講話》，人民出版社2012年版，第6—7頁。

[25][古希臘]柏拉圖：《法律篇》，張智仁、何勤華譯，上海人民出版社2001年版，第158—159頁。

[26][南非]利昂·婁：《何為法治？》，載柯武剛等：《經(jīng)濟、法律與公共政策的規(guī)則》，秋風(fēng)等譯，重慶大學(xué)出版社2013年版，第26頁。

[27]柳隨年：《我在人大十年》，中國民主法制出版社2003年版，第102頁。

[28][美]丹尼斯·羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，新星出版社2005年版，英文版序。

[29][美]卡爾·N·盧埃林：《美國判例法制度》，《法學(xué)譯叢》1989年第5期。

[30][美]H·W·埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1990年版，第17頁。

（責(zé)任編輯 劉永?。?/p>