【摘要】達(dá)馬斯卡教授通過運(yùn)用比較法的方式對兩大法系的證據(jù)制度進(jìn)行了深入細(xì)致的分析，主要講了英美證據(jù)法的特征、三大制度性支柱及其轉(zhuǎn)變。這種比較研究更有利于解釋證據(jù)法在不同法系國家間是怎樣漂移的，以及對我國證據(jù)制度的建構(gòu)和完善具有重要的指導(dǎo)意義。

【關(guān)鍵詞】證據(jù)制度；證據(jù)漂移；價(jià)值平衡；制度完善

一、《漂移的證據(jù)法》的概述

《漂移的證據(jù)法》（Evidence Law Adrift）是由美國耶魯大學(xué)法學(xué)院的教授達(dá)馬斯卡（Professor Mirjan R.Damaska）先生于1997年所寫的一本專著，達(dá)馬斯卡教授從歐洲移居美國，所以作者的文化背景首先是大陸法系的，然后才是英美法系的。通過通讀本書可以很明顯的感覺到作者是傾向于肯定大陸法系的證據(jù)法，而對英美法系的證據(jù)法更多的是抱有懷疑態(tài)度，文章結(jié)尾作者用“徘徊在兩個世界之間，一個已經(jīng)死亡，一個尚無力誕生”來對英美法系證據(jù)法的未來做總結(jié)，可以看出悲觀情緒溢于言表。時代的不斷發(fā)展，科技的不斷進(jìn)步，對證據(jù)制度完善的要求也不斷提高，任何制度都不是一成不變的，兩大法系如何通過不斷完善自身的證據(jù)制度、實(shí)現(xiàn)證據(jù)的有效漂移來應(yīng)對日新月異的變化？

我國是采用大陸法系立法模式的國家，達(dá)馬斯卡教授在書中的分析對我國證據(jù)立法具有重大的借鑒和指導(dǎo)意義，作為中國的觀察者，我們應(yīng)對其的分析進(jìn)行細(xì)致的研究，從中找到對我國證據(jù)法的發(fā)展與改革有利的因素。比如，作者在書中提到，證據(jù)法在英美法系國家是作為一個獨(dú)立的整體，而在大陸法系則只是民事訴訟或刑事訴訟的一個附屬物。那么這是否意味著我國證據(jù)立法不應(yīng)將證據(jù)法放在程序法之中加以規(guī)范和完善，而應(yīng)將證據(jù)法分離出來單獨(dú)立法，這在目前還是一個有待深入討論的問題。

本文的邏輯結(jié)構(gòu)非常清晰，作者在導(dǎo)論中寫明了該書的總體思路，第一章就寫出了本文的主題即英美證據(jù)法的特征，然后分別用三章寫了支持這一特征的三個支柱，最后寫了英美證據(jù)法這一特征的現(xiàn)狀和對未來的預(yù)測。具體內(nèi)容分為以下幾部分：

1、導(dǎo)論

在導(dǎo)論中作者開宗明義，寫明英美法系國家在審判中確認(rèn)案件事實(shí)的方法的特色主要是對立的訴訟律師對抗式地舉出證據(jù)以及傳聞證據(jù)規(guī)則等等，在后文作者也寫明這一特色的核心是事實(shí)認(rèn)定者在事實(shí)認(rèn)定過程中的被動地位。作者寫明這點(diǎn)的目的是引出本書寫作的目的之一即考察產(chǎn)生這種狀況的原因，為什么英美法系的事實(shí)認(rèn)定如此獨(dú)特？在解答這一問題之前，作者將當(dāng)時對該問題的主要兩種觀點(diǎn)予以闡釋，一種是以詹姆斯·塞耶為代表的認(rèn)為普通法系事實(shí)認(rèn)定制度首先也最主要是“陪審團(tuán)制度的產(chǎn)物”；另一種主要的理論認(rèn)為普通法證據(jù)制度首先也最主要是對抗式訴訟制度的產(chǎn)物。這兩種理論哪種更具有說服力作者沒有給出明確的回應(yīng)，而是認(rèn)為不同的視角去考察這一問題，兩種理論的作用會不同。因?yàn)榇蠖鄶?shù)情況下在談?wù)撚⒚婪ㄏ凳聦?shí)認(rèn)定的特征時歷史方法和考察路線這兩種方法是經(jīng)常合并使用并容易混淆的。

作者對這兩種理論都不贊同，在解答這一問題時，作者采用分析的和解釋的方法，制度性環(huán)境的三個特征是作者關(guān)注的要點(diǎn)，這三個特征在作者看來也是英美法系的事實(shí)認(rèn)定模式的三個支柱，即：審判法院的特殊結(jié)構(gòu)、訴訟程序的集中、訴訟當(dāng)事人及其律師在法律程序中的顯著作用。在導(dǎo)論的最后部分，作者寫明本書的整體結(jié)構(gòu)，承上啟下。

2、英美證據(jù)法的三大特征

無論是大陸法系還是英美法系，事實(shí)認(rèn)定的主要依據(jù)都是證據(jù)，且不同國家對證據(jù)的要求、標(biāo)準(zhǔn)都大同小異，區(qū)別主要是適用證據(jù)的方式、規(guī)則，英美事實(shí)認(rèn)定的特殊性在于適用證據(jù)規(guī)則的特殊性，雖然制度環(huán)境是主要影響因素，證據(jù)規(guī)則本身也有其特殊性，在對制度大背景沒有進(jìn)行更多鋪墊的情形下作者在文章的第一章中完全致力于事實(shí)認(rèn)定的規(guī)范，即證據(jù)規(guī)則本身的特征方面，因?yàn)樾枰獙τ⒚雷C據(jù)規(guī)則的特征有一種初步的感覺。作者站在比較法的角度，通過運(yùn)用比較的方法得出應(yīng)英美證據(jù)法的三個典型特征，即：證據(jù)規(guī)則的復(fù)雜性、對事實(shí)認(rèn)定者所聞所見的證據(jù)材料進(jìn)行預(yù)先的篩選、對證據(jù)分析進(jìn)行架構(gòu)的渴望。

3、英美證據(jù)法特征形成的原因——三大支柱

這部分內(nèi)容融合了作者多年的觀察及經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果，通過對比等方法對成因進(jìn)行了透徹的分析。這些原因也即作者在導(dǎo)論中提到的三大支柱——原型審判法庭、集中型訴訟程序、對抗式訴訟制度。

（1）支柱一 ——原型審判法庭。第二章主題原型審判法庭，應(yīng)指二元化法庭，即事實(shí)的審理與法律的適用分別由不同的人裁判。其中，事實(shí)的認(rèn)定由非專業(yè)的陪審團(tuán)進(jìn)行。作者通過對英美法系陪審團(tuán)審判制度，分化的審判法庭以及證據(jù)排除規(guī)則的使用進(jìn)行分析從而來支撐其觀點(diǎn)，即：英美法系的這種原型審判法庭的證據(jù)法寓意。這種二元化審判方式，以及由非專業(yè)的裁判者對事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定的原型審判法庭，在由非專業(yè)裁判者即陪審員組成的陪審團(tuán)對事實(shí)部分做出裁決時要求一致通過，且是秘密評議，陪審團(tuán)成員無需對做出的裁決進(jìn)行說明或解釋。因此有限可采性規(guī)則和證據(jù)指示等證據(jù)規(guī)則在這種背景下被寄予能產(chǎn)生重大作用的厚望。作者寫道：“既然支撐其決策過程之‘產(chǎn)出的理性根據(jù)可以避開監(jiān)督，那么支撐該過程的‘輸入的理性根據(jù)就應(yīng)該成為質(zhì)疑的對象?！边@一“輸入”的環(huán)節(jié)就是證據(jù)的采納。排除規(guī)則、部分可采性規(guī)則等等使“輸入”到陪審團(tuán)的證據(jù)被限定在雙方當(dāng)事人提交的符合法律規(guī)定的證據(jù)范圍內(nèi)，通過對證據(jù)材料的種種主張來對事實(shí)的認(rèn)定者施加影響。

（2）支柱二——集中型訴訟程序。訴訟程序的集中化以及“即日審判”的理想模式產(chǎn)生的時間壓力要求對裁判者所依據(jù)的證據(jù)總量進(jìn)行控制，一些證明力微小等的證據(jù)以及延遲證據(jù)大多被排除在法庭之外，這樣證據(jù)在進(jìn)入法庭之前必須進(jìn)行一次過濾篩選。同時，由于集中審判，使得對傳聞證據(jù)法庭沒有足夠的時間去審查其真實(shí)性，傳聞證據(jù)的缺陷在英美法系集中審判的訴訟中無法得到有效的彌補(bǔ)，所以，這種訴訟程序有利于普通法對傳聞證據(jù)的禁止，對口頭證據(jù)的偏愛。

（3）支柱三——對抗式訴訟制度。作者這里說的對抗制是一種程序活動由當(dāng)事人控制，而裁判者則基本保持被動的裁判制度。即意味著在事實(shí)認(rèn)定的范圍內(nèi)由訴訟當(dāng)事人及其律師決定什么樣的事實(shí)必須提交證明，證據(jù)材料的收集也由當(dāng)事人及其律師負(fù)責(zé)，在這種制度下當(dāng)事人對程序活動的控制，特別是對收集證據(jù)和進(jìn)行證明的控制，當(dāng)事人有權(quán)只向法庭提交有利于自己的證據(jù)，同時，由于法庭處于中立的位置，證明責(zé)任由雙方當(dāng)事人承擔(dān)，當(dāng)事人為了自身的利益，可能對法庭裁判之依據(jù)的事實(shí)材料、證據(jù)材料進(jìn)行歪曲或虛構(gòu)，所以據(jù)此法庭對誤導(dǎo)性信息的擔(dān)心在英美司法活動中可能會登峰造極，因此對證據(jù)進(jìn)行排除、篩選顯得尤為必要。

本部分是全書重心所在，作者主要得出兩個結(jié)論：首先，當(dāng)事人對程序活動的控制特別是對收集證據(jù)和進(jìn)行證明的控制極大地影響了證據(jù)思維，造成了由當(dāng)事人自我利益驅(qū)動的事實(shí)調(diào)查在很大程度上偏離了追求客觀知識的理想調(diào)查模式。其次，當(dāng)事人對訴訟事由的控制對事實(shí)認(rèn)定模式也產(chǎn)生了積極的影響，表明了英美司法制度對當(dāng)事人控制事實(shí)認(rèn)定模式的普遍依存與其獨(dú)特的程序目標(biāo)有關(guān)。

二元化審判要求對證據(jù)進(jìn)行排除是因?yàn)榉乐狗欠ㄗC據(jù)對陪審團(tuán)成員產(chǎn)生預(yù)斷，而對抗制度要求證據(jù)排除是為了防止當(dāng)事人為了勝訴而提供禁用的證據(jù)。作者寫到：“當(dāng)律師們?yōu)樽C人出庭做準(zhǔn)備，教他們?nèi)绾问蛊渥C言聽起來更為可信，或者利用其他‘教練術(shù)指導(dǎo)證人時，證人證言中的偏向性危險(xiǎn)則最為明顯。在這些情況下，證人證言的自主性已蕩然無存。法庭上的質(zhì)詢開始像一場戲?！庇纱丝梢钥闯?，證據(jù)排除在對抗式訴訟制度下對當(dāng)事人取證時有一定的威懾作用。

4、三大支柱的制度性轉(zhuǎn)變

這種轉(zhuǎn)變，作者是指對三大支柱的侵蝕已經(jīng)成為20世紀(jì)的重要趨勢，而即使侵蝕三大支柱中的任何一個，英美證據(jù)法上最具特色之可采性規(guī)則的理論都會被削弱。

（1）陪審團(tuán)的衰落。隨著一種新的專門的行政法庭的激增，民事訴訟中實(shí)際上在20世紀(jì)已經(jīng)淘汰了陪審團(tuán)審判制度，在刑事法領(lǐng)域，陪審團(tuán)審判的適用也不再那么廣泛，陪審團(tuán)的整體衰落，從而使得在沒有陪審團(tuán)的審判中，所有與把法庭劃分為兩個獨(dú)立部分有關(guān)的證據(jù)規(guī)則都喪失了其堅(jiān)實(shí)的立足點(diǎn)。

（2）審判中心模式的讓位。審前裁決、辯訴交易等制度使得大多數(shù)案件根本不會進(jìn)入審判這一階段，即使進(jìn)入審判階段的案件，也由于證據(jù)開示程序等諸多審前程序的介入使得審判中心模式必須讓位。作者總結(jié)為：“歷史上牢不可破的普通法中證據(jù)法之基礎(chǔ)理論的基體已經(jīng)解體?！?/p>

（3）挑戰(zhàn)當(dāng)事人對訴訟活動的控制。隨著時間的推移，法官對事實(shí)認(rèn)定不在完全被動，減少當(dāng)事人對事實(shí)認(rèn)定活動的介入，讓法官參與事實(shí)認(rèn)定成為一種潛在的趨勢。而這種轉(zhuǎn)變是政府的積極行動主義傾向?qū)е碌?。但是同時應(yīng)注意，這種改變的幅度不會太大，除了傳統(tǒng)和習(xí)慣勢力的支持外，法院案件增多、負(fù)擔(dān)過重等使得法院在案件審判中無法過多的實(shí)行干預(yù)也是重要原因。

5、證據(jù)法的未來

科技的不斷發(fā)展，事實(shí)認(rèn)定方法的科學(xué)化正在逐步取代傳統(tǒng)的依靠證人的事實(shí)認(rèn)定方法，而英美法系的訴訟環(huán)境很不適合科學(xué)信息的運(yùn)用。但是典型的普通法事實(shí)認(rèn)定方法的黯然退場并不意外這大陸法系的訴訟傳統(tǒng)將會大家登臺，“普通證據(jù)法正在崩塌的支柱，最有可能經(jīng)本國泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修復(fù)或取代”。

二、證據(jù)法是如何漂移的？

正如威廉·特文寧所說的：“證據(jù)法的歷史就是在不同時代應(yīng)對具體難題所作出的一系列重大的局部反應(yīng)之歷史”。達(dá)馬斯卡所看到的英美證據(jù)法的變化恰恰是英美證據(jù)法應(yīng)對當(dāng)前時代難題所作出的調(diào)整。與其他處于學(xué)科前沿的思想家們一樣，達(dá)馬斯卡在整本書中所要做的就是分析當(dāng)前證據(jù)法實(shí)踐的變化并對這樣一種變化方向作出預(yù)測。因?yàn)檫_(dá)馬斯卡教授主要是站在英美法系的角度寫證據(jù)法，穿插著以大陸法系來作比較，而關(guān)于英美法系內(nèi)部的證據(jù)漂移，作者全文都是以這個為線索的，寫明英美法系證據(jù)法的特征，支持這些特征的三大支柱，三大支柱的衰退，因?yàn)橹е乃ヂ涫沟孟鄳?yīng)的證據(jù)制度必然產(chǎn)生變化，以前適用于這三大支柱的證據(jù)都不在有其適用的環(huán)境，所以這種證據(jù)的漂移是作者所論述的主要內(nèi)容，筆者在前面關(guān)于《漂移的證據(jù)法》內(nèi)容的介紹時已有詳述，所以，這里講的證據(jù)法的漂移主要是證據(jù)法在兩大法系間的漂移。

有差異就有比較，有比較就有借鑒，這種借鑒在證據(jù)法領(lǐng)域的體現(xiàn)達(dá)馬斯卡認(rèn)為，受英美訴訟文化影響，大陸法系國家證據(jù)法的發(fā)展方向是大陸法系的證據(jù)法日益英美法化。大陸法系國家對本國日益出現(xiàn)的司法問題在尋求解決方法時更多的是被英美法系訴訟文化所吸引，英美法系中的若干證據(jù)制度越來越多地出現(xiàn)在大陸法系的法律規(guī)范中。

大陸法系被英美法系的證據(jù)法所吸引主要的原因是是大陸法系國家的人權(quán)保障呼聲日漸高漲。雖然案件數(shù)量與日俱增，但這種現(xiàn)象并非只存在于大陸法系國家，20世紀(jì)以來，隨著經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，人口的增加及頻繁流動，城市化的迅速擴(kuò)展，貧富差別的擴(kuò)大，社會矛盾的日益加劇，無論在大陸法系國家還是在英美法系國家，刑事犯罪案件的數(shù)量都在急劇增長。同時，絕大多數(shù)國家又面臨著訴訟遲延、訴訟成本居高不下、司法效率低下的困境。由此可見，世界各國在刑事案件數(shù)量急劇增長而司法效率低下的情況下，積案上升是不可避免的，因此，積案上升不可能成為大陸法系國家被英美法系訴訟文化吸引的原因。因此，當(dāng)大陸法系國家掀起一股保障人權(quán)的熱風(fēng)時，在這方面已經(jīng)卓有成效的英美法系的做法自然會被借鑒，規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則、實(shí)行控辯雙方辯論制、規(guī)定沉默權(quán)制度及證人作證豁免權(quán)制度、建立陪審團(tuán)制度等，英美法系國家的證據(jù)制度及其陪審團(tuán)審判、審判中心論、對抗制等理論基礎(chǔ)在大陸法系國家相繼出現(xiàn)。

當(dāng)然，兩大法系間的證據(jù)漂移并不僅僅指大陸法系借鑒英美法系，20世紀(jì)以來，各國的積案都大幅上升，英美法系由當(dāng)事人主導(dǎo)的對抗制訴訟程序雖有利于保障人權(quán)，但訴訟效率低下。同時，防止權(quán)力濫用和保護(hù)個人自由的人權(quán)保障價(jià)值力量明顯地超過了查明犯罪事實(shí)真相和打擊犯罪行為的犯罪控制價(jià)值力量。人權(quán)保障與犯罪控制的失衡必然導(dǎo)致問題的產(chǎn)生，因此，為了對這種失衡的矯正，英美法系也開始放棄法官完全中立的地位，擴(kuò)大法官對事實(shí)認(rèn)定的權(quán)利；限制沉默權(quán)的行使；傳聞證據(jù)的適用范圍逐漸縮減等等。總之，英美法系國家也借鑒以打擊犯罪為主的大陸法系國家的部分證據(jù)制度，以提高訴訟效率，解決日益嚴(yán)峻的司法問題。

由此可知，兩大法系的證據(jù)制度改革的方向是完全不同的，但其目的是相同的，即追求刑事訴訟人權(quán)保障與犯罪控制的平衡。

三、這種證據(jù)法的漂移對我國證據(jù)制度建構(gòu)和完善的意義

達(dá)馬斯卡教授在《漂移的證據(jù)法》關(guān)于對抗式訴訟制度中討論了程序目的與程序控制的關(guān)系，不同的程序目的必然導(dǎo)致不同的程序控制制度。我國民事訴訟主要目的是糾紛的解決，刑事訴訟主要目的是懲罰犯罪與保障人權(quán)。通過前面的分析可知，證據(jù)法的這種漂移實(shí)質(zhì)上也是為了更好的適用各國具體的司法實(shí)踐，更好的解決不斷出現(xiàn)的司法問題，表現(xiàn)在刑事訴訟中為都是為了達(dá)到刑事訴訟人權(quán)保障與犯罪控制的平衡。所以，我國證據(jù)制度的建構(gòu)與完善也應(yīng)該是以此為目的。

達(dá)馬斯卡教授在書中結(jié)尾處指出：“本書審視過的普通法證據(jù)法正在崩塌的支柱，最有可能經(jīng)由本國泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修復(fù)或取代?！蔽覈C據(jù)制度的完善也必然是立足我國的具體情況，以我國的大環(huán)境為背景，以我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題為切入點(diǎn)，在這些前提下有條件的借鑒國外的證據(jù)制度，才能使我國證據(jù)制度符合我國國情，具有持久發(fā)展力。我認(rèn)為湯維建教授在其寫的文章《達(dá)馬斯卡證據(jù)法思想初探》中的觀點(diǎn)比較可取，他認(rèn)為：“英美國家具有獨(dú)立的證據(jù)法，大陸法國家則傾心于法官的自由心證，而缺乏獨(dú)立的證據(jù)法。我國應(yīng)當(dāng)實(shí)行規(guī)范證明和自由證明的混合制度?！?/p>

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【作者簡介】

虞麗琴（1989—），女，江西九江人，四川大學(xué)法學(xué)院2014級碩士研究生，主要研究方向：訴訟法。