摘要：公序良俗原則是我國(guó)民法當(dāng)中的一項(xiàng)基本原則，《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益?！薄逗贤ā返?條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立，履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律，行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益?！币馑际欠尚袨椴荒苓`背社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗的要求。但是作為一項(xiàng)比較抽象的基本原則在特別法優(yōu)先于普通法的適用規(guī)則下，公序良俗原則并不經(jīng)常適用于民事案例的判決中，而且這項(xiàng)原則本身是對(duì)最為體現(xiàn)民法精神的民法第一原則私人意思自治原則的一種限制，因而公序良俗原則適用起來(lái)難度高，影響大。2001年的一起直接適用公序良俗原則認(rèn)定法律行為無(wú)效的案例引起了民法學(xué)者和大眾的關(guān)注與討論，從這個(gè)案例中也反映出了公序良俗原則適用中存在的一些問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：第三者遺產(chǎn)糾紛案；論合同法；基本原則

中圖分類(lèi)號(hào)：F832 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1671-864X（2016）03-0000-01

一、公序良俗原則的內(nèi)涵

公序良俗，是由“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”兩個(gè)概念構(gòu)成的。在《法國(guó)民法典》中，將二者統(tǒng)稱(chēng)為公序良俗。所謂公序即公共秩序，它主要包括社會(huì)公共秩序和生活秩序。史尚寬認(rèn)為，公共秩序是指“維持吾人社會(huì)的共同生活應(yīng)遵守之一般規(guī)范。”史尚寬認(rèn)為，良俗，即善良風(fēng)俗，是指“社會(huì)之存在及其發(fā)展所必須之一般道德”，且須為“現(xiàn)社會(huì)所行的一般道德”。筆者認(rèn)為善良風(fēng)俗是指在人類(lèi)長(zhǎng)期社會(huì)化生產(chǎn)生活中的社會(huì)個(gè)體利益為了獲得自身利益最大化而在不以嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)其他個(gè)體利益的情況下得到利益最大化從而被社會(huì)成員所普遍共同認(rèn)可的行為準(zhǔn)則和習(xí)慣?？梢?jiàn)良俗的含義包含兩個(gè)方面，一是指社會(huì)所普遍承認(rèn)的倫理道德，二是指某個(gè)區(qū)域社會(huì)所普遍存在的風(fēng)俗習(xí)慣。

二、公序良俗原則的淵源及大陸法系國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)比較借鑒

在1804年的《法國(guó)民法典》在完全采納意思自治原則的同時(shí)，確認(rèn)了公序良俗原則?！斗▏?guó)民法典》第6條規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”在法國(guó)法中，所謂善良風(fēng)俗，實(shí)際是指社會(huì)道德。違反公序良俗而無(wú)效的合同主要包括：違反性道德的合同，賭博合同，限制人身自由，違背家庭倫理道德等。而所謂公共秩序，實(shí)際上就是一種公共利益。按照法國(guó)學(xué)者的解釋?zhuān)仓刃蚴且环N強(qiáng)制性規(guī)范，是當(dāng)事人意志自由的對(duì)立物?！兜聡?guó)民法典》第138條第1款規(guī)定；“違反善良風(fēng)俗的行為，無(wú)效”，可見(jiàn)其并沒(méi)有采納公共秩序的概念，因?yàn)樯屏硷L(fēng)俗這一概念能夠涵蓋公共秩序的含義。在德國(guó)法中，善良風(fēng)俗實(shí)際上旨在維護(hù)一種道德規(guī)范。例如，賣(mài)淫行為和違背倫理道德的行為，為拒絕作證提供財(cái)產(chǎn)利益，借腹生子合同等，都屬于違反善良風(fēng)俗的行為，有關(guān)案例都認(rèn)為其是無(wú)效的。

三、我國(guó)關(guān)于公序良俗原則的適用

我國(guó)《民法通則》中沒(méi)有采用“公序良俗”的概念，在《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益?！薄逗贤ā返?條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立，履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律，行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益?！倍夯坌侵鞒制鸩莸摹吨袊?guó)民法典草案建議稿-總則編》第118條規(guī)定；“違背公共秩序和善良風(fēng)俗的法律行為無(wú)效”?？梢?jiàn)梁慧星之民法典草案建議稿中對(duì)于公序良俗這一概念基本和臺(tái)灣地區(qū)的民法典相同。按照許多學(xué)者的理解，《民法通則》和《合同法》中所謂社會(huì)公共利益和社會(huì)公共道德，就相當(dāng)于國(guó)外民法中的公序良俗的概念。

四、公序良俗原則的學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議

法律確立“公序良俗”原則，從立法技術(shù)上講是為了應(yīng)付“法無(wú)明文規(guī)定”但又需要法律“說(shuō)話”時(shí)的“立法意外”；從立法意圖上講，是為了維護(hù)公共利益，保護(hù)弱者權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。但是，公序良俗原則在當(dāng)下適用過(guò)程中存在很大的問(wèn)題。

（一）關(guān)于公序良俗原則概念之爭(zhēng)議

“一個(gè)概念必定具有無(wú)爭(zhēng)議的意義的核心，因?yàn)橐蝗?，就沒(méi)有理由認(rèn)為許多解釋針對(duì)的是同一事物。”公序良俗原則概念的存在必然要有其無(wú)可爭(zhēng)議明確的內(nèi)涵以區(qū)別于其他的概念。公序良俗中所謂“公”之多寡和“良”之好壞的判斷其實(shí)就涉及到關(guān)于道德的判斷。而道德判斷在我看來(lái)本身就是因人而異的不同世界觀和價(jià)值觀下的不同評(píng)價(jià)。道德的模糊性讓道德與非道德，善良與邪惡的討論長(zhǎng)存于人類(lèi)文明的歷史中，似乎永遠(yuǎn)得不到一個(gè)清晰的，明確的，公認(rèn)的定義。因而涉及道德的公序良俗原則也同道德一樣沒(méi)有一個(gè)明確的概念，但這又是公序良俗原則作為一項(xiàng)民法原則所必然具有的包容性和模糊性以作為兜底原則賦予法官自由裁量權(quán)。但自由裁量權(quán)猶如一柄雙刃劍，在發(fā)揮其功能的同時(shí)亦具有殺傷力——由于我們難以準(zhǔn)確的判斷何種信念、觀點(diǎn)與行為才是真正符合公序良俗的，因此，不得違反公序良俗這一構(gòu)成要件有被作為裁判者得法官濫用從而損害私人自治之虞。

（二）關(guān)于法官適用公序良俗原則之爭(zhēng)議

法律原則又法官適用，但法官也是普通人，也有特有的思維觀念決定的個(gè)人好惡，這就使法官有可能以正義的道德衛(wèi)士自居或被社會(huì)輿論所綁架而無(wú)意有意的將個(gè)人的道德觀視作公序良俗，以公序良俗調(diào)整法律行為之名來(lái)行以自己的道德觀干涉私法自治之實(shí)，發(fā)生法官的擅權(quán)?！八皇菫榉ü偬岢鲆粋€(gè)方向，要他朝著這個(gè)方向進(jìn)行裁判，至于在這個(gè)方向上法官到底可以走多遠(yuǎn)，則讓法官自己去裁判?！边@種完全將裁判的正當(dāng)性寄托于法官個(gè)人品格與素質(zhì)的制度設(shè)計(jì)極容易導(dǎo)致案件裁判過(guò)程中的恣意。由此，法官可能在裁判中推行自己個(gè)人的道德，從而將那些異于自己看法的思想，作為不公正的和非正義的思想予以否定。

五、公序良俗原則適用之反思

筆者認(rèn)為法官在適用公序良俗原則否定法律行為干涉意思自治的要極為慎重，民法之精神與靈魂在于私人之間的意思自治，在我國(guó)目前的大力發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的背景下需要借助民法對(duì)于意思自治的私權(quán)的維護(hù)以取得社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的雙重目的，而公序良俗原則作為對(duì)法律行為的一種干涉也就是對(duì)意思自治原則的一種限制，這樣使得公序良俗原則如同一把斬去否定過(guò)度的、泛濫的意思自治反過(guò)來(lái)維護(hù)意思自治的尚方寶劍，既然是尚方寶劍那就不能隨意出鞘，隨意動(dòng)用公序良俗原則否定法律行為不僅不合法律原則和法律規(guī)則在適用上程序，而且即使先例在我國(guó)是非正式法律淵源，但舍明確的法律規(guī)則而用公序良俗原則的先例也可能對(duì)未來(lái)的判決造成不好的影響。況且現(xiàn)階段我國(guó)法官隊(duì)伍普遍還達(dá)不到西方發(fā)達(dá)國(guó)家的水平但賦予其由公序良俗原則而擁有的過(guò)大自由裁量權(quán)并不合適。即使在發(fā)達(dá)國(guó)家，就像在英國(guó)“法官不能僅因?yàn)樗救苏J(rèn)為某合同是違背公共秩序就輕易加以否認(rèn)也對(duì)法官適用公序良俗原則加以限制，我國(guó)的法官在適用公序良俗原則就更應(yīng)慎之又慎。

再者，關(guān)于公序良俗的適用在我看來(lái)現(xiàn)階段可行的還是將權(quán)威學(xué)者如梁慧星對(duì)于公序良俗原則的類(lèi)型化升為具有法律效力的司法解釋成為明確的法律規(guī)則加以適用，這樣既可以充分的、適度的發(fā)揮公序良俗原則的作用而且使公序良俗原則既具有切實(shí)的可操作性又不失其靈活性。

參考文獻(xiàn)：

[1]史尚寬.民法總論，正大印書(shū)館中華民國(guó)五十九年版.

[2]史尚寬.民法總論，中國(guó)政法大學(xué)出版社.

作者簡(jiǎn)介：崔賀（1990-），男，漢族，黑龍江省雞西市，西北政法大學(xué)2014級(jí)法律碩士，研究方向：勞動(dòng)與社會(huì)保障法。