蔡祎雯

摘要：我國現(xiàn)有法律中只有刑事責(zé)任能力和民事行為能力而回避了侵權(quán)責(zé)任能力。但侵權(quán)責(zé)任能力卻是承認(rèn)過錯主觀性邏輯下必然面臨的問題。在實踐中，法院判斷監(jiān)護(hù)人責(zé)任時也會關(guān)心被監(jiān)護(hù)人是否有識別能力，此時是否引入責(zé)任能力的概念將會影響結(jié)論。通過引入責(zé)任能力對被監(jiān)護(hù)人的行為進(jìn)行判斷，一方面有利于責(zé)任的辨明，另一方面有利于未成年人的人格培養(yǎng)，保護(hù)其健康成長，是我國立法、釋法與司法中值得考慮的方向。

關(guān)鍵詞：責(zé)任能力；識別能力；被監(jiān)護(hù)人責(zé)任；監(jiān)護(hù)人責(zé)任

中圖分類號：D913文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）26-0087-02

一、問題的提出

侵權(quán)責(zé)任能力是指對于侵權(quán)行為在法律上能負(fù)損害賠償責(zé)任的能力。[1]這種判斷主體是否能負(fù)損害賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是建立在判斷主體對于行為及行為的后果是否具有識別或辨別能力上的。

我國現(xiàn)有法律中只有刑事責(zé)任能力和民事行為能力。本質(zhì)上侵權(quán)責(zé)任能力是從刑事責(zé)任能力演化而來的一種制度，它與民事行為能力不同，一般認(rèn)為行為能力制度側(cè)重于交易領(lǐng)域，應(yīng)用于表意行為；而責(zé)任能力則側(cè)重于非交易領(lǐng)域，應(yīng)用于侵權(quán)領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，鑒于責(zé)任能力本身是建立在過錯制度的基礎(chǔ)之上，只要承認(rèn)過錯具有主觀性，那么責(zé)任能力的存在就是過錯存在的前提，區(qū)別只是是否在其立法中明確規(guī)定出來而已。而在認(rèn)可過錯客觀性的國家，則責(zé)任能力就沒有存在的土壤了，法國即采取這樣的立法模式[2]。

縱觀國外明確規(guī)定責(zé)任能力的國家，對于責(zé)任能力的判斷大致由兩部分組成：第一部分是規(guī)定一個年齡段的未成年人默認(rèn)沒有責(zé)任能力，在德國，這一年齡區(qū)間為0-7歲[3]；第二部分則是規(guī)定在前一年齡區(qū)間之外的未成年人個案衡量其識別能力，在此處識別能力有無就是責(zé)任能力有無的表象。

從司法實踐上看，我國承認(rèn)過錯是主觀的而非客觀的，立法中卻回避了侵權(quán)責(zé)任能力的問題，使被監(jiān)護(hù)人所造成的傷害一律由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過錯責(zé)任，雖然易于操作，但在邏輯上卻難以自洽，是否需要引入侵權(quán)責(zé)任能力仍然是值得探討的問題。二、前提：被監(jiān)護(hù)人責(zé)任之歸責(zé)原則（一）關(guān)于被監(jiān)護(hù)人責(zé)任歸責(zé)原則的兩種觀點

首先必須明確，在我國采過錯客觀主義的學(xué)者只是很少的一部分，因此責(zé)任能力必然暗含于我國法律規(guī)定之中，本文擬從監(jiān)護(hù)人責(zé)任入手研究責(zé)任能力在我國侵權(quán)責(zé)任法中的作用。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款的規(guī)定，一種觀點認(rèn)為此條規(guī)定的是被監(jiān)護(hù)人的公平責(zé)任[4]。另一種觀點則認(rèn)為這是被監(jiān)護(hù)人無過錯責(zé)任的根據(jù)。[5]（二）被監(jiān)護(hù)人責(zé)任是公平責(zé)任

在辨析這兩種觀點前我們需要先考察公平責(zé)任的性質(zhì)。首先，在侵權(quán)責(zé)任法中本有兩大歸責(zé)原則——過錯歸責(zé)原則和無過錯歸責(zé)原則，這是從行為人的主觀狀態(tài)進(jìn)行區(qū)分的，非此即彼，[6]從邏輯上已經(jīng)周延，沒有第三種情況的可能性。因此公平責(zé)任只能是次于這兩種歸責(zé)原則的概念。其次，侵權(quán)責(zé)任法二十四條對于公平責(zé)任的定義：受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失。從定義上看，公平責(zé)任實質(zhì)就是在雙方都沒有過錯時仍然需要承擔(dān)責(zé)任的原則，因此它事實上是無過錯責(zé)任的一種特殊情況。[7]因此公平責(zé)任說與無過錯責(zé)任說并無本質(zhì)區(qū)別。

通過以上分我們大致可以將無過錯責(zé)任分為兩種一為危險責(zé)任（即通常意義上的無過錯責(zé)任），二為公平責(zé)任。兩者仍有區(qū)別，公平責(zé)任通?？紤]法律因素以外的事實因素，如當(dāng)事人的財產(chǎn)能力，是否有舉證可能（如高空拋物責(zé)任）等。在被監(jiān)護(hù)人責(zé)任中，考慮的因素為被監(jiān)護(hù)人是否“有財產(chǎn)”，這是典型的公平責(zé)任的特點。[8]因此，從文義解釋和體系解釋的角度，將被監(jiān)護(hù)人責(zé)任解釋為公平責(zé)任較為合理。王利民教授也持此觀點，并認(rèn)為在我國侵權(quán)責(zé)任法體系中為了平衡監(jiān)護(hù)人責(zé)任的嚴(yán)苛性，首先適用被監(jiān)護(hù)人的公平責(zé)任。[9]

（三）從被監(jiān)護(hù)人公平責(zé)任反推立法者對責(zé)任能力的態(tài)度

如前文所述，被監(jiān)護(hù)人責(zé)任本質(zhì)上是一種公平責(zé)任，而我們知道公平責(zé)任的前提就是雙方當(dāng)事人都沒有過錯，比如在最沒有爭議的兩個公平責(zé)任即高空拋物致人損害責(zé)任和暫時沒有意識的完全行為能力致人損害責(zé)任中，不論是分?jǐn)倱p失的該樓住戶還是那個暫時失去意識的完全行為能力人，法律都是認(rèn)為他們沒有可歸責(zé)性的。因此筆者認(rèn)為，在被監(jiān)護(hù)人責(zé)任中，法條中暗含的一個前提條件就是認(rèn)為所有的未成年人在任何案件中都沒有責(zé)任能力。三、責(zé)任能力在監(jiān)護(hù)人責(zé)任適用時的作用

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十二條對監(jiān)護(hù)人責(zé)任的規(guī)定十分嚴(yán)苛，使得監(jiān)護(hù)人責(zé)任在實踐中并無困難，但在法律推理適用時若不引入責(zé)任能力的概念，則難以自洽。（一）監(jiān)護(hù)人責(zé)任是可減責(zé)的無過錯責(zé)任

對于《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款的規(guī)定學(xué)界也有兩種不同的看法，一種是以楊立新教授為代表的過錯推定加公平責(zé)任說[10]；另一種是以王利民教授為代表的可減責(zé)的無過錯責(zé)任說（也稱無過錯責(zé)任的衡平化）。

其實，這兩種觀點在實際操作中沒有太大差別，適用同樣的歸責(zé)原則，最后的結(jié)果也是相同的。但畢竟兩種模式仍有細(xì)微差別，相較而言，筆者更認(rèn)同第二種觀點，理由如下：第一，根據(jù)前文所述，公平責(zé)任本質(zhì)上就是無過錯責(zé)任的一種，在同一個責(zé)任主體中根據(jù)有沒有過錯分為兩種歸責(zé)原則實無必要。第二，從體系解釋上看，第32條與第72、73、74條有關(guān)無過錯責(zé)任的規(guī)定相類似，且侵權(quán)責(zé)任法中沒有出現(xiàn)過其他過錯推定加公平原則的歸責(zé)原則。第三，公平責(zé)任只是在當(dāng)事人之間，即適用于被監(jiān)護(hù)人和受害人之間，至于是否能拓展到監(jiān)護(hù)人，在理論上尚存爭議，在德國公平責(zé)任的適用主體是嚴(yán)格限制在識別能力欠缺者本人。[11]而在臺灣，雖然將公平責(zé)任擴(kuò)至監(jiān)護(hù)人但在理論上也飽受爭議。[12]（二）責(zé)任能力在監(jiān)護(hù)人責(zé)任適用中的作用

我國沒有放棄主觀過錯論，在實踐中，判斷監(jiān)護(hù)人責(zé)任時也會關(guān)心被監(jiān)護(hù)人是否有識別能力，此時是否引入責(zé)任能力的概念將會影響結(jié)論。[13]試舉一例：一個2歲的孩子a玩水槍的時候把b的眼睛射傷了。a的監(jiān)護(hù)人是A。

1.未引入責(zé)任能力制度的推導(dǎo)過程：根據(jù)主觀過失說，2歲的孩子不能預(yù)見其玩水槍會造成的損害后果，a不構(gòu)成過錯，即不成立侵權(quán)，由于我國監(jiān)護(hù)人責(zé)任采用替代責(zé)任，因此監(jiān)護(hù)人不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這顯然是與我們的生活常識相反的。

2.引入責(zé)任能力制度的推導(dǎo)過程：a無責(zé)任能力，a的行為構(gòu)成侵權(quán)只是沒有承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的能力，根據(jù)監(jiān)護(hù)人替代責(zé)任理論，可以推導(dǎo)出監(jiān)護(hù)人需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

假設(shè)在第一種情況中否認(rèn)否認(rèn)監(jiān)護(hù)人責(zé)任是替代責(zé)任，那么只能將監(jiān)護(hù)人責(zé)任解釋為監(jiān)護(hù)人因違反監(jiān)護(hù)義務(wù)而獨立承擔(dān)責(zé)任。但承擔(dān)獨立責(zé)任的法理依據(jù)是監(jiān)護(hù)人因違反監(jiān)護(hù)義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任，而非我國所稱由于監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)關(guān)系，那么監(jiān)護(hù)人責(zé)任就是過錯責(zé)任（不論是否推定）而非無過錯責(zé)任，這與之前得到的結(jié)論即監(jiān)護(hù)人責(zé)任是可減責(zé)的無過錯是沖突的，在我國法律體系下也不能成立。

從這個意義上講，引入責(zé)任能力制度有助于使我國監(jiān)護(hù)人責(zé)任的法律體系邏輯完整。四、責(zé)任能力缺陷破解建議

現(xiàn)在已經(jīng)得出責(zé)任能力在我國現(xiàn)實是存在的而且其具體內(nèi)容是認(rèn)定我國未成年人，但這樣的規(guī)定卻未必合理，其實從理論上講，認(rèn)定未成年人責(zé)任能力全有或全無都是不符合實際情形的。

目前的誤區(qū)是，認(rèn)為一旦規(guī)定了責(zé)任能力會影響對被侵權(quán)人的補(bǔ)救。立法者也提出質(zhì)疑“如果規(guī)定責(zé)任能力，就涉及沒有責(zé)任能力的行為人造成他人損害的，監(jiān)護(hù)人是否要承擔(dān)責(zé)任？ 如果監(jiān)護(hù)人不承擔(dān)責(zé)任，被侵權(quán)人的損失得不到彌補(bǔ)，會有悖于我國的國情和現(xiàn)實的做法?！盵14]但通過前面舉的例子就可以看出，只要我國立法和司法實踐還堅持過錯是主觀的，那么責(zé)任能力制度就如影隨形，不加以認(rèn)定反而會出現(xiàn)我國實際將未成年人一律按無責(zé)任能力算這樣的現(xiàn)象。

引入責(zé)任能力，在我國監(jiān)護(hù)人責(zé)任無過錯責(zé)任的前提下不會影響對受害人的補(bǔ)償。試從我國臺灣地區(qū)的立法加以解釋：我國臺灣地區(qū)對監(jiān)護(hù)人責(zé)任[15]的立法分為四種情況：1、未成年人與法定代理人之連帶損害賠償責(zé)任（未成年人有識別能力）；2、法定代理人之單獨責(zé)任（未成年人無識別能力）；3、未成年人之單獨責(zé)任（未成年人有識別能力，但法定代理人已舉證免責(zé)）；4、未成年人之衡平責(zé)任（未成年人無識別能力，法定代理人已舉證免責(zé)）。[16]在我國已適用監(jiān)護(hù)人責(zé)任無過錯責(zé)任的前提下，我國若加入責(zé)任能力制度就會變成臺灣地區(qū)的前兩種情形。不必適用一刀切的公平責(zé)任也能使被侵權(quán)人得到充分救濟(jì)。

而我國目前的公平責(zé)任的立法體例，一方面實際讓每一個未成年人都不承擔(dān)責(zé)任能力，不符合實際，另一方面又為了受害者的權(quán)益能獲得補(bǔ)償過度濫用公平責(zé)任予以救濟(jì)，使得法律責(zé)任模糊虛化。在不利于未成年人的人格獨立（獨立承擔(dān)責(zé)任）的同時還造成了法律的道德化，不免陷于法律虛無主義不利于法治社會的發(fā)展和法律邏輯，使所謂“公平責(zé)任”反而造成了不公平。五、結(jié)語

僅以被監(jiān)護(hù)人有無財產(chǎn)來判斷其是否承擔(dān)責(zé)任的公平責(zé)任是不公正的，同時也不利于被監(jiān)護(hù)人獨立人格的培養(yǎng)和對于過錯的認(rèn)識。通過引入責(zé)任能力對被監(jiān)護(hù)人的行為進(jìn)行判斷，一方面有利于責(zé)任的辨明，另一方面有利于未成年人的人格培養(yǎng)，保護(hù)其健康成長，是我國立法與司法中值得考慮的一個方向。[參考文獻(xiàn)]

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