龍　浩

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

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參考抑或移植
——評刑事訴訟研究中的“英美法中心主義”

龍浩

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

中國的刑事訴訟研究中存在“英美法中心主義”現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為對英美證據(jù)規(guī)則的偏愛、對辯訴交易制度的追捧、對英美陪審制以及交叉詢問規(guī)則的青睞等。這一現(xiàn)象影響了刑事訴訟立法活動。對比中國與英美國家的司法體制、訴訟結(jié)構(gòu)、傳統(tǒng)理念會發(fā)現(xiàn)，英美刑事程序制度雖頗具誘惑力，但并不見得適用于我國。對于英美刑事訴訟中無涉于法律觀念、司法體制和基本訴訟制度的技術(shù)性規(guī)則，值得重點(diǎn)借鑒。

刑事訴訟法；“英美法中心主義”；刑事程序改革

一、問題的提出

自20世紀(jì)90年代以來，中國一直有不少刑事訴訟學(xué)者提倡將英美國家某些運(yùn)行良好的刑事訴訟制度植入中國。例如引進(jìn)英美法特有的某些證據(jù)規(guī)則，建立辯訴交易制度；引入英美陪審制、加強(qiáng)庭審中的對抗因素，甚至有學(xué)者建議模仿美國的做法，制定證據(jù)法典，以解決長期詬病中國刑事司法界的取證不規(guī)范等問題[1]18。事實(shí)上，學(xué)界中此類“英美法中心主義”的呼聲確實(shí)影響了立法。在1996年刑事訴訟法修改時(shí)，立法者改變了中國的刑事訴訟結(jié)構(gòu)，增加了庭審的對抗性，使刑事庭審走向“控辯式”。1996年的修法削弱了法官職權(quán)，加強(qiáng)了法官的中立性，將提出證據(jù)、展示證據(jù)的責(zé)任交給控辯雙方，但實(shí)踐證明這種改革并不成功。主要原因是律師權(quán)利未得到保障和完善，被追訴方處于弱勢，控辯雙方未實(shí)現(xiàn)“平等武裝”，加之偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢地位絲毫未減，使得偵控機(jī)關(guān)越發(fā)強(qiáng)勢，而被追訴人則淪為刀俎上的魚肉。同樣，2012年的刑事訴訟法修改也吸收了一些英美制度，例如引入排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。在轉(zhuǎn)型時(shí)期，參考西方法治國家的先進(jìn)制度進(jìn)行刑事程序改革無可厚非，比較法研究本是法學(xué)研究中的一大重要方法。但盲目迷信英美制度能在中國生根發(fā)芽的“英美法中心主義”，是應(yīng)該檢討的。

二、“英美法中心主義”的表現(xiàn)及評析

(一)偏愛英美證據(jù)規(guī)則

學(xué)界長期青睞英美的證據(jù)制度，渴望構(gòu)建復(fù)雜、龐大的證據(jù)規(guī)則，以規(guī)范法官對各類證據(jù)的采納和采信，并期望通過控制法官裁判過程中對證據(jù)的采納和評價(jià)來抑制偵查取證活動中的不規(guī)范行為。應(yīng)該說，學(xué)者們對科學(xué)有效、運(yùn)行良好的英美證據(jù)制度格外關(guān)注是可以理解的。但在不考慮中國與英美國家司法體制、訴訟結(jié)構(gòu)、訴訟理念及相應(yīng)配套制度的差異的情況下，一味地主張植入各類證據(jù)規(guī)則的行為，是不可取的。著名比較法學(xué)者米爾建·R.達(dá)馬斯卡(Mirjan R. Damaska)在其《漂移的證據(jù)法》一書中，闡釋了英美證據(jù)法的三大典型特征(證據(jù)規(guī)則的復(fù)雜性、對事實(shí)認(rèn)定者所聞所見的證據(jù)材料進(jìn)行預(yù)先的篩選以及對證據(jù)分析進(jìn)行架構(gòu)的渴望)，與英美刑事訴訟制度自身的特點(diǎn)是相生相伴的[2]30。具體而言，二元的審判法庭(陪審團(tuán)認(rèn)定事實(shí)，職業(yè)法官適用法律)、集中型訴訟程序、對抗式訴訟制度這三大特征，造就了今日的英美證據(jù)法。以赫赫有名的傳聞規(guī)則為例，大陸法系國家經(jīng)驗(yàn)豐富的專業(yè)法官無須傳聞規(guī)則的指示亦可過濾掉不相關(guān)信息，而英美平民陪審團(tuán)則更容易受到傳聞的干擾，因此傳聞在英美不可采；英美國家未實(shí)行案卷移送制度，陪審團(tuán)對事實(shí)的認(rèn)定完全建立在集中進(jìn)行的庭審程序之上，庭審的集中性使得英美法庭無暇顧及證明力微弱的傳聞證據(jù)，因而排除傳聞；在對抗式訴訟制度下，傳聞陳述的庭外原始陳述者根本得不到審查，也不會受到對質(zhì)，這顯然不利于該傳聞證據(jù)的反對方，這也使得傳聞證據(jù)不可采。達(dá)馬斯卡教授憑借其深厚的歐陸法背景及全面的語言能力，對兩大法系證據(jù)制度的差異進(jìn)行了深刻剖析。這同樣啟示了中國學(xué)者：在司法體制和訴訟制度更接近于大陸法國家而不是英美法國家的中國，貿(mào)然地移植英美證據(jù)規(guī)則可行嗎？正如達(dá)馬斯卡所言，“司法事實(shí)認(rèn)定如同演奏音樂一樣，其不但取決于樂譜(證據(jù)規(guī)則)，而且還取決于樂器(司法體制、訴訟制度等)和演奏家(事實(shí)裁判者)”[2]33。

(二)追捧辯訴交易制度

美國辯訴交易的發(fā)達(dá)程度讓世人感慨不已。面對日益增多的刑事案件，國內(nèi)有學(xué)者主張引入辯訴交易制度，以提高訴訟效率、節(jié)約司法資源。并且眾多學(xué)者在論證引入辯訴交易的正當(dāng)性時(shí)，以大陸法國家意大利的改革為例證。誠然，如何提高訴訟效率、有效地打擊犯罪并實(shí)現(xiàn)社會控制，在任何時(shí)代都是刑事程序改革的核心課題。但簡易程序的發(fā)展不能脫離一國的司法理念、法律精神及主流價(jià)值觀。職權(quán)主義和當(dāng)事人主義訴訟模式都將發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相當(dāng)作刑事審判的目的，但對于“事實(shí)真相”的內(nèi)涵應(yīng)如何理解，兩大法系的理念大相徑庭。在將刑事訴訟作為糾紛解決手段的美國，“事實(shí)真相”可以被理解為訴訟對抗雙方可接受的事實(shí)，而不論是否有充分的證據(jù)證明這些事實(shí)。而在職權(quán)主義國家，司法人員為了追求可靠的判決，要追求最可能接近客觀存在的“事實(shí)真相”，而不太介意訴訟雙方是否接受訴訟結(jié)果。因此，辯訴交易在大陸法系沒有太大的生存空間。盡管意大利引入了辯訴交易制度，但僅適用于“考慮各種具體情況并在減少1/3量刑后監(jiān)禁刑不超過單處或與財(cái)產(chǎn)刑并處的2年有期徒刑或拘役”的案件，適用范圍非常有限并且適用程序很嚴(yán)格。可以說，意大利辯訴交易制度背后的司法理念是在一定限度內(nèi)將“事實(shí)真相”理解為訴訟雙方可接受的事實(shí)。在中國，刑事訴訟以實(shí)現(xiàn)實(shí)體法和刑事政策所確認(rèn)的正義目標(biāo)為宗旨，強(qiáng)調(diào)“以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”，刑事程序被當(dāng)作官方追訴犯罪的過程，而不是解決糾紛的手段。同時(shí)，類似“殺人償命”的傳統(tǒng)價(jià)值觀也不允許被追訴人就其罪行進(jìn)行討價(jià)還價(jià)。此外，中國法上的檢察官和法官都有客觀性義務(wù)，法官更是承擔(dān)著對被告人的照料義務(wù)，司法人員不能為了快速結(jié)案而置案件事實(shí)于不顧，檢察官不能為了獲得有罪判決而摒棄其客觀立場[3]65。因此，辯訴交易在現(xiàn)階段的中國沒有生根發(fā)芽的機(jī)會。若強(qiáng)行植入辯訴交易制度，恐怕只會加劇司法腐敗、破壞正當(dāng)程序，適得其反。

(三)主張移植交叉詢問規(guī)則

交叉詢問這一英美法上的技術(shù)性規(guī)則也長期受到眾多學(xué)者的追捧，主張植入交叉詢問的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)更是不計(jì)其數(shù)。美國著名證據(jù)法學(xué)家威格摩爾(John H. Wigmore)曾宣稱交叉詢問無疑是人類迄今為止所發(fā)明的“發(fā)現(xiàn)事實(shí)的最偉大的法律引擎”，這越發(fā)使眾多國內(nèi)學(xué)者喊著“為了發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相”的口號強(qiáng)烈要求引入交叉詢問規(guī)則。但這種做法忽略了英美法國家和其他國家之間發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相途徑的差異。臺灣學(xué)者林鈺雄曾以“訴訟競賽觀”和“研討辯論觀”兩種訴訟理念對兩大法系發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)的方式進(jìn)行了區(qū)分。就辯論競賽的進(jìn)行而言，發(fā)言順序、方式和內(nèi)容都要受相當(dāng)嚴(yán)格的規(guī)則約束，并且交叉進(jìn)行。在這種模式下，對抗制的理念是通過交叉詢問來檢測訴訟雙方提供“真相”的不同版本，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相。而大陸法系發(fā)現(xiàn)真相的方式為研討式。案件(犯罪事實(shí))是研討主題，審判長猶如主持研討的教授，控辯雙方類似報(bào)告研討主題的報(bào)告人，其他訴訟參與人就像參與研討的成員，溝通意見并探求真理則是研討的目的。主持研討的教授(法官)通常在閱讀書面報(bào)告(案卷)的基礎(chǔ)上指揮研討課(庭審)。問答及溝通的順序，取決于教授依照問題內(nèi)同關(guān)聯(lián)的妥適主持。在研討模式下，法官是關(guān)鍵人物，發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的責(zé)任在以法官為主的第三方[4]216。毫無疑問，中國的庭審模式不是英美競賽式，而是大陸研討式。具有強(qiáng)大職權(quán)的法官在閱卷的基礎(chǔ)上找出案件中的疑點(diǎn)，并以這些疑點(diǎn)為主線指揮庭審，進(jìn)而澄清事實(shí)。訴訟雙方及其他訴訟參與人應(yīng)該就其所知的事實(shí)，配合法官發(fā)現(xiàn)真相，而不能不顧事實(shí)全力攻擊對方，以取得勝訴。由此可見，交叉詢問只適用于以訴訟雙方為主導(dǎo)的對抗制，在以法官為主導(dǎo)的事實(shí)真相發(fā)現(xiàn)模式下，交叉詢問顯得并沒有必要。另外，從司法條件和法治環(huán)境來看，交叉詢問規(guī)則也不適用于中國刑事訴訟。中國檢察官的業(yè)務(wù)素質(zhì)參差不齊、刑事辯護(hù)率低且辯護(hù)律師總體水平有限，而庭審中的交叉詢問對檢察人員和辯護(hù)人的專業(yè)素養(yǎng)和個(gè)人能力有很高的要求。在這樣的現(xiàn)實(shí)條件下，我們不免會產(chǎn)生這樣一種擔(dān)憂：若引入交叉詢問規(guī)則，辯護(hù)律師能在與檢察官的對抗活動中有效地行使詢問權(quán)嗎？如果因?yàn)槁蓭煹臉I(yè)務(wù)水平問題而使有利于被告人的事實(shí)未得到澄清，這對被告人來說豈不是很不公平？

三、“英美法中心主義”的成因

上述三個(gè)典型例子從不同角度對刑事訴訟研究中的“英美法中心主義”進(jìn)行了評價(jià)。例證表明，盲目地移植英美法制度的做法是不可取的。中國刑事訴訟學(xué)界之所以普遍存在“英美法中心主義”現(xiàn)象，主要原因有以下幾點(diǎn)：第一，學(xué)界對職權(quán)主義存在嚴(yán)重的誤解。諸多學(xué)者認(rèn)為，刑訊逼供長期橫行于中國刑事訴訟，是因?yàn)槲覈脑V訟模式是“超職權(quán)主義”模式。但通過深入研究發(fā)現(xiàn)，職權(quán)主義國家雖然追求實(shí)質(zhì)真實(shí)、以國家權(quán)力為主導(dǎo)，但同樣存在立體多元的權(quán)利保障體系。歐陸法治國家剛性的程序無效制度、對辯護(hù)權(quán)的高度保障都在抑制程序違法方面發(fā)揮著重要作用。第二，多數(shù)學(xué)者語言能力受限?？v觀國內(nèi)刑事訴訟學(xué)界，幾乎人人都會英語，精通歐陸語言的卻寥寥可數(shù)，學(xué)者們在選擇一手資料時(shí)大多選擇英美文獻(xiàn)，“英美法中心主義”便潛移默化地主導(dǎo)了一些學(xué)者的觀點(diǎn)。第三，學(xué)術(shù)研究氛圍太浮躁?；谏殹⒃u職稱甚至想出名的動機(jī)，不少學(xué)者在進(jìn)行比較法研究時(shí)沒有進(jìn)行深入、全面的考證，而只是期盼盡快得出“學(xué)術(shù)成果”。這不僅導(dǎo)致了許多概念混淆、語詞不規(guī)范，還帶來了錯(cuò)誤嫁接和盲目移植的負(fù)面影響。第四，大眾文化價(jià)值觀影響學(xué)術(shù)研究。受英美影視作品、文學(xué)作品的影響，社會大眾對對抗制司法模式憧憬無限。一些學(xué)者在從事專業(yè)研究時(shí)未能擺脫大眾心理的束縛，盲目主張建立英美式訴訟制度。

幸運(yùn)的是，時(shí)下已有些許學(xué)者幡然醒悟，認(rèn)為“英美法中心主義”不可取，主張中國刑事訴訟改革應(yīng)走職權(quán)主義道路[5]8。但平心而論，對于英美國家關(guān)于刑事訴訟的研究，我們不能一律加以抵制，對于一些無關(guān)國家司法體制、訴訟制度、訴訟結(jié)構(gòu)和傳統(tǒng)理念的技術(shù)性問題，更是值得我們參考和借鑒。例如，心理學(xué)家加里·威爾斯(Gary L. Wells)和他的同行曾從心理學(xué)視野對偵查辨認(rèn)活動及詢問證人活動進(jìn)行過系列研究。他們發(fā)現(xiàn)，認(rèn)知性詢問法比控制性詢問法更有利于提高目擊證人陳述的準(zhǔn)確性；使用雙盲辨認(rèn)、依次辨認(rèn)程序比傳統(tǒng)辨認(rèn)程序更能提高目擊者的正確辨認(rèn)率。威爾斯教授等人的研究促使美國部分司法轄區(qū)對辨認(rèn)程序進(jìn)行了改革，并對偵查人員進(jìn)行了認(rèn)知性詢問培訓(xùn)[6]49。對于這種僅涉及操作性規(guī)則的程序性改革，不論是大陸法國家還是我國，都應(yīng)該參考和借鑒。

四、結(jié)語

簡言之，在中國的刑事程序改革中，英美發(fā)達(dá)國家的制度和規(guī)則值得我們參考，但絕不能不考慮中國即有的訴訟結(jié)構(gòu)、司法體制和法律精神，而大肆主張移植英美制度。法學(xué)者是推動法律改革的中堅(jiān)力量，學(xué)界的主流觀點(diǎn)會對制度變革產(chǎn)生重要影響。但由于各種原因，有的主流學(xué)者盲目推崇英美對抗制訴訟，導(dǎo)致刑事訴訟研究中的“英美法中心主義”現(xiàn)象。所以，中國現(xiàn)行體制和司法現(xiàn)狀不允許廣泛移植英美制度。同時(shí)，轉(zhuǎn)型時(shí)期的法律程序改革應(yīng)步步為營，切勿妄想一天建成羅馬。法學(xué)者應(yīng)該克服浮躁的心理，秉承“從技術(shù)到制度、從制度到體制”的改革觀，逐步實(shí)現(xiàn)程序法治。而對于頗具誘惑力的英美程序法，我們應(yīng)該參考，而非移植。

[1] 易延友. 證據(jù)規(guī)則的法典化：美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的制定及對我國證據(jù)立法的啟示[J]. 政法論壇，2008(6).

[2] 米爾建·R.達(dá)馬斯卡. 漂移的證據(jù)法[M]. 李學(xué)軍，劉曉丹， 姚永吉， 劉為軍，譯. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

[3] 郭林將. 辯訴交易公信力的發(fā)展進(jìn)路：以檢察官職業(yè)品格為中心的分析[J]. 法學(xué)雜志，2013(8).

[4] 林鈺雄. 嚴(yán)格證明與刑事證據(jù)[M]. 北京：法律出版社，2008.

[5] 施鵬鵬. 為職權(quán)主義辯護(hù)[J]. 中國法學(xué)，2014(2).

[6] Gary L. Wells. Eyewitness Evidence Improving Its Probative Value[J]. Psychological Science in the Public Interest, 2006(7).

[責(zé)任編輯樂知]

2015-08-13

中國法學(xué)會部級項(xiàng)目課題“非羈押訴訟的實(shí)踐探索與制度構(gòu)建”(項(xiàng)目編號：CLS(2014)D077)；重慶社會科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目課題“非羈押訴訟的中國模式研究”(項(xiàng)目編號：2014YBFX114)

龍浩(1990- )，男，苗族，重慶人，西南政法大學(xué)法學(xué)院在讀碩士研究生，主要從事刑事訴訟法學(xué)研究。

D915.3

A

1671-8127(2016)01-0037-03