一、問題的提出

未成年人致人損害，系未成年人進行社會活動的伴生物。如何分擔此項活動所帶來的風險，涉及受害人、未成年人及其監(jiān)護人三方主體的利益。就監(jiān)護人對未成年致人損害的責任承擔，各國的立法設計存在明顯的不同。我國《侵權(quán)責任法》沿襲了《民法通則》第133條的設計思路，其第32條第1款規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權(quán)責任”。[注]需要說明的是，《侵權(quán)責任法》第32條第1款后段，涉及未成年人監(jiān)護與精神病人監(jiān)護。二者雖同為對行為能力欠缺者的監(jiān)護，但因監(jiān)護對象存有較大的差異，監(jiān)護人責任減輕規(guī)則的適用亦應有所不同。限于篇幅，本文僅分析前者。圍繞該款規(guī)定，學界就責任主體、歸責原則、舉證等問題展開討論。目前較為一致的看法是，該條的責任主體為監(jiān)護人，歸責原則為無過錯責任。[注]關(guān)于《侵權(quán)責任法》第32條所確立監(jiān)護人責任的性質(zhì)及歸責原則，我國學術(shù)界存在著過錯推定與嚴格責任(無過錯責任)、補充責任與替代責任的爭論。[1-5]從規(guī)范的設置目的看，該款規(guī)定偏重于對受害人的救濟，由此強化作為監(jiān)護人的責任。

針對《侵權(quán)責任法》第32條所確立的歸責原則，已有學者提出了批評，認為該條“客觀上放松了對被監(jiān)護人自律的要求”[6]、“不利于未成年之成長與保護”[7]。然而，少有人關(guān)注監(jiān)護人利益的保護問題。在制度設計上，《侵權(quán)責任法》第32條第1款因追求對受害人及未成年人的保護，存在過度犧牲監(jiān)護人利益的弊端。監(jiān)護人在三方利益的立法衡量格局中，其利益處于弱保護的狀態(tài)，由此引發(fā)了監(jiān)護人利益是否應予保護以及如何保護的問題。審視《侵權(quán)責任法》第32條第1款的規(guī)范邏輯，該款前段之規(guī)定確立了監(jiān)護人對未成年致人損害承擔無過錯責任的基調(diào)。后段則是對這一嚴苛基調(diào)的緩和。因此，合理準確地解釋“監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權(quán)責任”，對于處于不利地位的監(jiān)護人而言，具有重要的意義。

二、監(jiān)護責任減輕規(guī)則的發(fā)展脈絡

《侵權(quán)責任法》第32條第1款，系對《民法通則》第133條第1款的重復。我國《民法通則》第133條第1款規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任”。比照兩者，細微的變化為：民事責任改為侵權(quán)責任，刪除“適當”的表述?？梢哉J為，除了表述上更加嚴謹外，《侵權(quán)責任法》第32條第1款并未從根本上改變《民法通則》第133條第1款所確立的規(guī)則。因此，探究《侵權(quán)責任法》第32條第1款后段的立法目的，就有必要回溯至《民法通則》及其制定之時的民法學說。

一種觀點認為，《民法通則》第133條系效法1922年《蘇俄民法典》第405條而來。[8]此種觀點，是否妥當，值得商榷。據(jù)查，1922年《蘇俄民法典》第405條規(guī)定：“無行為能力人對于其致之損害不負責任。負有監(jiān)督義務之人應代為負責。未成年人于本法第9條所規(guī)定之情形所致之損害，其父母或監(jiān)護人亦應與未成年人共同負責”。[注]《蘇俄民法典》第9條：“未成年人之滿14歲者，得經(jīng)法定代理人(父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護人、保佐人)之同意，為法律行為。有權(quán)獨立支配其所得之工資，并對于因其行為所致于他人之損害負賠償責任?！碧K聯(lián)著名的民法學者堅金與不拉圖斯在其編著的《蘇維埃民法》是這樣解讀《蘇俄民法典》第405條的：“應當指出，未成年人的責任根據(jù)和他的父母或保護人的責任根據(jù)不是一回事。當未成年人在造成損害的違法行為中有過錯時，他才對損害負責。未成年人的父母或保護人在對未成年人進行監(jiān)督中有過錯時，才對損害負責。如果他們能夠證明在他們的行為中沒有過錯，或是無行為能力人所造成的損害是他們所不能防止的時，就可以免除責任”。[9]結(jié)合蘇聯(lián)民法學者的論述，可以發(fā)現(xiàn)，《蘇俄民法典》第405條系以過錯責任為基礎(chǔ)，它區(qū)分了兩種未成年人致人損害的責任類型，不滿14周歲的未成年人致人損害的，由其監(jiān)護人承擔責任；而滿14周歲的未成年人，其致人損害的，與監(jiān)護人承擔連帶責任。

《蘇俄民法典》第405條及蘇聯(lián)民法學者的論述，曾為我國民法學界所接受?！睹穹ㄍ▌t》頒布實施前，在一本廣為流傳的民法教材中，編寫者就認為應對未成年之人損害的責任承擔進行區(qū)別化處理。對于無行為能力人，由其監(jiān)護人賠償；對于有部分行為能力人(已能認識和理解自己行為的性質(zhì)和后果)，并且已有獨立經(jīng)濟收入的，承擔連帶責任。[10]然而，我國《民法通則》并未采納《蘇俄民法典》第405條所確立的模式，其第133條并未根據(jù)未成年人致人損害時的行為能力(識別能力)做具體化處理。與之相反，該條采取了一刀切的形式，對未成年人致人損害之違法行為，規(guī)定概由其監(jiān)護人承擔責任。就此而言，斷言我國《民法通則》第133條系效法《蘇俄民法典》第405條而來，是有失妥當?shù)摹?/p>

細讀《民法通則》第133條與《蘇俄民法典》第405條，當可發(fā)現(xiàn)，兩者在監(jiān)護人盡了監(jiān)督職責的效果處理上，存有明顯差異。按照蘇聯(lián)民法的規(guī)則，監(jiān)護人盡了監(jiān)督義務，或者是無行為能力人所造成的損害是他們所不能防止的，就可以免除責任。與之不同的是，中國法上，監(jiān)護人雖然盡了監(jiān)督義務，但是仍然不能構(gòu)成其免除責任的理由，監(jiān)護人唯得減輕其責任。此種歸責，不妨稱之為未成年人監(jiān)護的責任減輕規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》頒布實施后，對于該規(guī)則，有學者認為：“監(jiān)護人如果盡了監(jiān)護職責，并無疏忽的過錯，則應減輕他的民事責任。這樣規(guī)定，既能保證受害人的財產(chǎn)損失得到補償，有效地保護其合法權(quán)益，又能促使監(jiān)護人加強他們的監(jiān)護責任，預防侵權(quán)行為的發(fā)生?！盵11]也有學者認為：“第133條，關(guān)于監(jiān)護人對無行為能力和限制行為的能力人致人損害的責任。這一條規(guī)定的是無過錯責任。這一條中有減輕的情節(jié)：‘監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任’。這樣規(guī)定有好處，有利于促使監(jiān)護人加強對被監(jiān)護人的監(jiān)管?！盵12]從當時學者的論述來看，未見批評，可知當時的學術(shù)界(甚至包括司法界)是贊成這種做法的。

還有學者認為，我國民事立法之所以放棄照搬蘇俄民法上的相關(guān)做法，是因為要與1957年《治安管理條例》銜接的需要。[13]按照《治安管理條例》第29條的規(guī)定，未成年子女造成損害時，家長、監(jiān)護人有賠償經(jīng)濟損失的義務。[注]《治安管理條例》第29條：因違反治安管理造成的損失或者傷害，由違反治安管理的人賠償或者負擔醫(yī)療費用；如果造成損失、傷害的是不滿十八歲的人或者精神病人，由他們的家長、監(jiān)護人負責賠償或者負擔醫(yī)療費用。由于《治安管理條例》所確立的規(guī)則在實踐中并未出現(xiàn)問題，《民法通則》第133條沿襲了這一做法，將未成年人作為一個整體對待，對未成年人引起的致人損害，交由其監(jiān)護人一體承擔。值得注意的是，持銜接論的學者并未對《治安管理條例》第29條的制定背景做進一步的說明。本文認為，銜接論不足以證成我國《民法通則》第133條第1款所采取的立場。在法律評價上，《治安管理條例》適用于有較重大過錯的行為，因此規(guī)定監(jiān)護人的賠償責任同時不給其免除責任的優(yōu)惠，有其合理之處，甚至可以認為是否會發(fā)生嚴重違反《治安管理條例》的行為，和監(jiān)護人是否盡了監(jiān)護責任有很大相關(guān)性，故不適用免除責任規(guī)則。與《治安管理條例》相較而言，《民法通則》第133條第1款處理的是一般意義上的侵權(quán)行為，將兩者放在一起做簡單的對比，并認為《民法通則》第133條第1款的立場，系為與《治安管理條例》銜接，是不科學的。

我國民法對于監(jiān)護人責任的處理，之所以放棄了效法蘇聯(lián)民法而自創(chuàng)規(guī)則，應當從立法背后的社會文化觀念中尋找原因。從詞義上推論，采取減輕規(guī)則而不是免除規(guī)則，當可認為立法者確認應對監(jiān)護人提出更高的標準，以此促使監(jiān)護人履行職責。那么，支配這一立法的社會觀念，從何而來？當可認為，強化監(jiān)護人責任，在中國有著肥沃的文化土壤。生活在農(nóng)耕時代的中國人，基于特有的家庭觀念，長輩對未成年子女負有家庭教育的道德責任，父母有義務將未成年人子女培養(yǎng)成為不破壞社會秩序的人?！霸诟笝?quán)社會里，父親對于孩子的行為常要負擔道德上和法律上連坐的責任。‘子不教，父子過’，已成了我們家喻戶曉的成語。為了維持自己的名譽和安全，做父親的不能不注意家教。溺愛子女會受社會的貶責。”[14]在日常的家庭教育中，父母應教導子女為人處世的道理，督促子女形成良好的生活習慣。如子女違法犯紀，其父母即被認為未恪盡教導之責。未成年人致人損害，盡管監(jiān)護人已經(jīng)在侵害行為發(fā)生時盡了監(jiān)護職責(或者說即使在場也無法阻止)，因平時未盡教育之責，作為監(jiān)護人的父母仍然需要承擔道義上的非難。這種文化觀念，在當今中國社會，仍然具有很大的市場。[注]近年來發(fā)生的星二代(其中不少已成年)違法，父母主動代子受過的新聞屢見不鮮。[15]由此才能明了，為何監(jiān)護人盡了監(jiān)護職責，卻仍只能減輕而不是免除其責任。

通過對歷史資料的梳理和分析，可以認為，我國《侵權(quán)責任法》第32條第1款的形成，并非對外國法的照抄照搬，而是基于中國國情元素對外來規(guī)則的一次大膽手術(shù)改造。改造后，《侵權(quán)責任法》第32條第1款前段通過無過錯責任加重了監(jiān)護人的責任，而后段則通過“監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權(quán)責任”的表述，試圖緩解監(jiān)護人的責任。[注]我國學者將第32條第1款后段所確立的規(guī)則稱為“附責任減輕事由的無過錯責任”。[16-17]

三、監(jiān)護人“盡了監(jiān)護責任”的理解

從詞義上看，《侵權(quán)責任法》第32條第1款后段“監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權(quán)責任”的表述，已經(jīng)明確了監(jiān)護人對于“盡到監(jiān)護責任”負有舉證責任。然而，如何判斷監(jiān)護人已盡監(jiān)護之責，存有不同理解。學理上，責任的承擔，以當事人對法定或者約定義務的違反為前提。監(jiān)護人違反了何種義務，從而需要對未成年致人損害的行為承擔責任，需要明確。

一種觀點認為，監(jiān)護人之所以對未成年人的致人損害行為承擔監(jiān)護責任，系其違反了法定的教育與照顧義務?！凹议L是否履行了教育義務，是判斷其是否疏于監(jiān)護的主要標準。反過來，監(jiān)護人承擔責任的歸責方式也影響他的教育方式。……如果監(jiān)護人對被監(jiān)護人，事無巨細，一一教導，極盡教育義務，是否可認定為盡到監(jiān)護義務？不能。如果僅盡了教育義務，沒有盡照顧義務，在法律上仍不能說盡到監(jiān)護義務?！盵18]亦有學者認為：“未成年人的父母在監(jiān)督、教育其未成年子女方面沒有盡到一個有理性的人在同樣或者類似情況下的應當盡到的注意義務?！盵19]

上述觀點，將履行教育和照顧義務與否作為判斷監(jiān)護人是否疏于監(jiān)護的標準，混淆了家庭法與侵權(quán)法上關(guān)于監(jiān)護的功能定位?！霸O立監(jiān)護制度的目的，是為了保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益不受損害。同時監(jiān)護人也要承擔起管教好未成年人和無行為能力人、限制行為能力的精神病人的責任，對于被監(jiān)護人給他人造成損害的，監(jiān)護人應當承擔責任。”[20]仔細分析監(jiān)護制度的功能，可以發(fā)現(xiàn)，監(jiān)護制度在家庭法與侵權(quán)責任法領(lǐng)域具有不同的作用與側(cè)重點。家庭法領(lǐng)域，監(jiān)護制度的功能定位為保障未成年人的健康成長，因此，作為監(jiān)護人應當對其進行悉心照顧和教育，同時保護未成年人免于受到第三人的侵害。進入侵權(quán)法領(lǐng)域，監(jiān)護的功能則在于督促監(jiān)護人履行監(jiān)督義務，從而避免其所監(jiān)護的未成年人致第三人損害。當然，監(jiān)護人對未成年人悉心教導，在一定意義上能夠減少未成年人致人損害的可能性，但是，在法律因果關(guān)系的鏈條上，監(jiān)護人對未成年人進行教育，并不能構(gòu)成其可以減輕責任的正當理由。同時，認為監(jiān)護人所負有的是一種注意義務的觀點，亦值得商榷。在理論上，侵權(quán)法上的注意義務，內(nèi)容包含萬千，在未成年人致第三人損害的情況下，監(jiān)護人所負的注意義務，仍然需要進一步明確。部分持注意義務論的學者認為，此種注意義務包括監(jiān)督和教育兩個方面的內(nèi)容。[19]然而，正如本文已然討論的，侵權(quán)法上的監(jiān)護職責，內(nèi)容上不應包括教育義務。因此，與其將監(jiān)護職責理解為注意義務，不如將其解釋為監(jiān)督義務妥當。

將監(jiān)護職責解釋為監(jiān)督義務，亦可得到比較法上的驗證與支持。德國法上，在致第三人損害的場合，監(jiān)護人對未成年人承擔的義務系監(jiān)督義務。依《德國民法典》第832條之規(guī)定，依法律規(guī)定有義務對未成年實施監(jiān)督的人，有義務賠償需監(jiān)督者所不法加給第三人的損害。監(jiān)督義務人已滿足其監(jiān)督義務的要求，或即使在適當實施監(jiān)督的情形下也會發(fā)生損害的，不發(fā)生賠償義務。[注]《德國民法典》第832條：(1)依法律規(guī)定有義務對未成年或因精神上或肉體上的狀態(tài)需要監(jiān)督者實施監(jiān)督的人，有義務賠償需監(jiān)督者所不法加給第三人的損害。監(jiān)督義務人已滿足其監(jiān)督義務的要求，或即使在適當實施監(jiān)督的情形下也會發(fā)生損害的，不發(fā)生賠償義務。(2)以合同承擔監(jiān)督的實施的人，負同樣的責任。[21]在明確監(jiān)督義務后，德國的學術(shù)界和法院將重點放在監(jiān)督義務的范圍上。德國聯(lián)邦最高普通法院對監(jiān)督義務做了較為詳盡的論述：對未成年應有的監(jiān)管措施的范圍，應當根據(jù)其年齡、特點和性格來確定。在此，需要劃定一個界限來確定何種監(jiān)管措施是必要的，而且不應對監(jiān)管人提出過分的要求。[22]在日本法上，于無能力者加于第三人的損害，監(jiān)督義務人應負賠償責任，但在其未懈怠其義務時，可以免除責任。[注]《日本民法典》第714條：(一)無能力人依前二條規(guī)定無其責任時，對其應予監(jiān)督的法定義務人，就無能力人加于第三人的損害，負賠償責任。但是，監(jiān)督義務人無怠其義務時，不在此限。(二)代監(jiān)督義務人監(jiān)督無能力人者，亦負前款責任。[23]可以認為，該國民事立法者亦以監(jiān)護人是否充分履行監(jiān)督義務，作為判定責任的基準。與德日兩國的做法相同，我國臺灣地區(qū)“民法”于第187條規(guī)定，無行為能力或限制行為能力人不法侵害他人權(quán)利，其法定代理人如其監(jiān)督并未疏懈或縱加以相當之監(jiān)督而仍不免發(fā)生損害者，不負賠償責任。上述立法例表明，于被監(jiān)護人致第三人損害的情況下，監(jiān)護人得否減免責任，以其是否充分履行監(jiān)護義務作為評判的標準，至于監(jiān)護人是否對被監(jiān)護人進行了教育，并不在考慮之內(nèi)。這一經(jīng)驗對同為大陸法系成員的我國大陸，不無借鑒意義。在筆者看來，我國傳統(tǒng)的社會道德觀念，子女被視為父母的附從，父子人格一體，作為監(jiān)護人的父母，應對子女言傳身教，從而形成“與人為善，勿害他人”的基本行為準則，如子不教，即為父之過。這一觀念在禮法合一的時代，具有一定的倫理正當性。然而，進入現(xiàn)代社會，人們已經(jīng)認識到：未成年人雖系父母所養(yǎng)，但人格上并不附從于父母，未成年人致人損害，雖與父母之教育有一定的關(guān)聯(lián)，但是兩者之間不具有必然的聯(lián)系。未成年人成長過程中存在致人損害的風險，是一種客觀存在。未成年人成熟后所帶來的利益與貢獻，并非由其父母所獨享，作為受益者，社會也應當適當?shù)胤謸@一風險。世易時移，繼續(xù)堅持以“子不教，父之過”作為追究監(jiān)護人責任的義務基礎(chǔ)，既不科學，亦不符合現(xiàn)代社會的倫理取向。

基于上述分析，在解釋“盡了監(jiān)護責任”時，應將其明確為“盡了監(jiān)督義務”。接著需要討論的是，監(jiān)護人在何種情形下可以認定為履行了監(jiān)督義務。在我國的司法實踐中，部分判例在認定監(jiān)護關(guān)系存在的前提下，就直接認定監(jiān)護人未履行監(jiān)護職責，從而做出對監(jiān)護人不利的判決。在“徐某某訴吳某某等監(jiān)護人責任糾紛案”中，原告與被告系初級中學同學，被告在學校衛(wèi)生間內(nèi)打傷原告，導致原告左耳鼓膜穿孔。法院經(jīng)審理認為：“被告因個人感情問題將原告打傷，對原告徐某某因傷造成的各項經(jīng)濟損失，被告依法應當承擔主要責任，原告不能正確處理同學關(guān)系，及時化解同學之間的矛盾，負有次要責任。對原告要求被告監(jiān)護人承擔賠償責任，本院認為，事發(fā)時被告吳某某系限制民事行為能力人，根據(jù)我國法律規(guī)定，限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任?！盵24]在該案中，由于被告對原告的侵害行為發(fā)生在學校，作為監(jiān)護人對被告不具有監(jiān)督的必要性和可能性，既然無法實施監(jiān)督，在適用法律時應運用《侵權(quán)責任法》第32條第1款后段，以適當減輕監(jiān)護人的責任，然而，裁判者并沒有注意到這個問題。與前述案件相比較，我國已有不少法院開始注重監(jiān)護人履行監(jiān)督職責的可能性問題。例如，在“陶某與劉某乙、黃某、劉某丙監(jiān)護責任紛案”中，被告在母親黃某的陪伴下在輪滑場練習，在休息時被告劉某乙過來找原告玩耍，之后被告劉某乙不小心用手指將原告右眼戳傷。法院經(jīng)審理認為：“被告黃某、被告劉某丙對被告劉某乙負有日常教育和制止危險行為來減少和避免侵權(quán)的發(fā)生的義務，依法對無民事行為能力的侵權(quán)行為承擔賠償責任，但享有盡職減責的抗辯事由。被告劉某乙腳踩輪滑時其父母無法隨時貼身跟隨，故被告黃某、被告劉某丙的監(jiān)護職責適當減輕?！盵25]在該案中，未成年致人損害時，其監(jiān)護人雖在場，但是因在輪滑場的特殊緣故，監(jiān)護人無法貼身跟隨，其不具有即時制止被監(jiān)護人侵害行為的可能性，在此情形下，監(jiān)護人雖按照《侵權(quán)責任法》第32條的規(guī)定仍然需要承擔責任，但是應屬于可減輕的情形。

裁判者疏漏了責任減輕規(guī)則，反映了司法實踐對該規(guī)則的理解不足。未成年人致第三人損害，在要求監(jiān)護人承擔無過錯責任的情形下，如欲發(fā)揮《侵權(quán)責任法》第32條第1款后段的減震器作用，就應當在具體案件審判過程中充分考慮“監(jiān)護人是否具有監(jiān)督的必要性和可能性”。我國相關(guān)的司法解釋亦曾考慮到監(jiān)督義務履行的可能性問題。如《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第158條規(guī)定：“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權(quán)益的，同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任；如果獨立承擔民事責任確有困難的，可以責令未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任”。在夫妻離異的情況下，未成年人往往隨一方生活，由此就導致另一方不具有履行監(jiān)督義務的可能性，在此情況下，未成年人致人損害的，要求未與該子女共同生活方直接承擔責任，不具有合理性。與此類似，英美法系對于監(jiān)護人就未成年人致第三人損害承擔責任，創(chuàng)設了與大陸法系監(jiān)督義務相類似的義務：控制義務。按照美國《侵權(quán)法重述》(第2版)第316條規(guī)定：“在下列情形下，父母有義務行使合理關(guān)注，控制其未成年子女，以防止他/她故意傷害他人或采取如此行為以致造成使他人遭受身體傷害的不合理風險：(a)該父/母知道或有理由知道他/她有能力控制其子女，并且(b)該父/母知道或應當知道行使此類控制的必要性與時機?！盵26]該條重述得到美國眾多判例的援引，成為美國司法判例責令父母就未成年子女的侵權(quán)行為承擔侵權(quán)責任的重要依據(jù)。[27]在筆者看來，無論是監(jiān)督義務還是控制義務，本質(zhì)上都是要求監(jiān)護人對未成年人的行為進行管理，從而實現(xiàn)第三人利益的保護。當然，這種管理不應是無限度的，畢竟未成年人雖為無行為能力或者限制行為能力人，但其具有獨立的人格，監(jiān)護人雖有義務管理未成年人，但是基于監(jiān)護人與未成年人相互獨立的人格，監(jiān)護人不能無限度地就未成年人的行為負責?！按蠖鄶?shù)父母在生育后代之前都以為，自己有足夠的能力為后代創(chuàng)造良好的家庭成長環(huán)境并教育后代形成良好的品性。但是，在他們生育了后代之后，這些父母就會發(fā)現(xiàn)真相并非如他們之前想象的那樣。他們的孩子一來到這個世界就具有自己的特性，這些特性既有別于其他人的特性，也與父母之前的期待有所不同?！盵28]“未成年人的某些個性特征和行為是父母無法自由選擇并且沒有控制能力的。”[29]基于這種邏輯，我們當認識到，未成年人致人損害，本身就是社會所應當承擔的風險，這種風險不應由監(jiān)護人全盤承受。

基于前述分析，裁判者在適用“監(jiān)護人盡了監(jiān)護職責”時，應將“監(jiān)護職責”理解為“監(jiān)督義務”。同時，在判斷監(jiān)護人是否履行了監(jiān)督義務時，應當考慮監(jiān)護人履行監(jiān)督義務的可能性與必要性。在具體的操作上，可以就具體行為的危險情況決定。其應當考量的因素包括：其一，未成年人的個性、年齡、發(fā)育程度及先前行為等。“在判斷監(jiān)護人是否盡到監(jiān)護義務、可否適當減輕其責任時，同時需要考量被監(jiān)護人的年齡和識別能力狀況?！盵30]其二，行為或活動的性質(zhì)。王澤鑒先生認為，在判斷監(jiān)護人所應采取監(jiān)督措施的必要性和合比例性時，應將行為或活動的性質(zhì)考慮在內(nèi)。例如使用電動玩具、嬉戲于街道巷口、在路邊玩球、駕車等；監(jiān)護人的情況也應當考慮，例如子女眾多、在外就業(yè)、配偶生病等。[31]當然，基于我國立法者對于監(jiān)護人承擔責任所采取的嚴格立場，裁判者在具體認定履行監(jiān)督義務的必要性和可能性時，應綜合衡量，裁量上可采適度從嚴的基準。

四、監(jiān)護人類型與減輕規(guī)則的適用

在明確“盡了監(jiān)護職責”的含義外，在具體案件的裁判過程中，還需要注意監(jiān)護人的類型對減輕規(guī)則適用的影響。在中國法上，未成年人的監(jiān)護人既有自然人，也有組織機構(gòu)。依《民法通則》第16條的規(guī)定，監(jiān)護人的確定遵照如下規(guī)則：未成年人的父母是未成年人的法定監(jiān)護人。在未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的情況下，未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐、關(guān)系密切的其他親屬或者愿意承擔監(jiān)護責任的朋友(經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的)，可擔任未成年人的監(jiān)護人。作為兜底，在前兩種情況下無人擔任監(jiān)護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人。比較而言，中國法上的監(jiān)護人范圍，與大陸法系國家如德國、法國等國存在著較大的差異。在制度設計上，德法兩國皆將監(jiān)護人界定為父母以外的其他親屬或者社會團體，由此產(chǎn)生父母照護與監(jiān)護人監(jiān)護的制度分流。[32-33]作為照護人的父母與作為監(jiān)護人的親屬或社會團體，其所享有的權(quán)利與承擔的義務是有所不同的。我國法在設計監(jiān)護制度時，并未做此區(qū)分。由此也就帶來了監(jiān)護人責任減輕規(guī)則的適用問題：在履行監(jiān)督義務時是否采用同一標準？

我國《民法通則》第 133條規(guī)定，在未成年人致人損害的情形下，作為監(jiān)護人的單位并不承擔賠償責任。然而，《侵權(quán)責任法》第32條并未延續(xù)這一做法。對于這一立法者的故意沉默，一般認為是“為了促使單位監(jiān)護人盡職履行監(jiān)護職責，防止其怠于行使監(jiān)護職責，放任被監(jiān)護人侵權(quán)行為的發(fā)生，保證被侵權(quán)人受到的損害得到賠償，本條修改了民法通則的規(guī)定，明確單位監(jiān)護人應當承擔與非單位監(jiān)護人同樣的責任”[20]。易言之，《侵權(quán)責任法》第32條有意加重監(jiān)護人的責任以保護被侵權(quán)人的利益。由此，我們能否理解為，在確定監(jiān)護人履行監(jiān)督義務時，應不加區(qū)分監(jiān)護人的類型，而采取統(tǒng)一的標準呢？在筆者看來，加強單位監(jiān)護人的責任，目的上確實是為了保護被監(jiān)護人的利益，但是不能由此得出“為保護被監(jiān)護人的利益，而應忽視監(jiān)護人的類型對減輕規(guī)則適用的影響”之結(jié)論。《侵權(quán)責任法》作為權(quán)利救濟之法，強調(diào)對被侵權(quán)人的保護，無可厚非。但是，任何法律制度都是“立法者對社會上各種現(xiàn)存的利益和將來可能產(chǎn)生的利益加以綜合平衡的結(jié)果”[34]。在未成年人致第三人損害的場合，存在著被侵權(quán)人的利益、未成年人的利益以及監(jiān)護人的利益。總體上看，為了保護被侵權(quán)人的利益，《侵權(quán)責任法》要求未成年人的監(jiān)護人承擔無過錯責任，同時基于未成年人成長中其侵害行為的社會性，立法者設計了“責任減輕規(guī)則”，以矯正該制度中利益過度失衡問題?；诶嫫胶獾目紤]，在實施無過錯的嚴苛歸責原則下，對于“責任減輕規(guī)則的適用”有必要做更為靈活的解釋，其中就包括應根據(jù)監(jiān)護人的不同類型確立監(jiān)督義務的履行標準。

事實上，我國已有學者從監(jiān)護人類型的視角對現(xiàn)行監(jiān)護人責任制度發(fā)出批評與質(zhì)疑。有學者指出，對監(jiān)護人類型不加區(qū)分而統(tǒng)一要求對第三人承擔無過錯賠償責任，亦不利于未成年人的保護?！拔覈O(jiān)護人主體范圍是廣義上的，不僅包括父母，還包括其他單位、組織，這些監(jiān)護人主體無法像父母一樣愿意無條件無限制地承擔被監(jiān)護人的侵權(quán)責任。如此，法律必須要考慮監(jiān)護人的利益，特別是除父母之外其他自然人、單位監(jiān)護人的利益，以免出現(xiàn)無人愿意擔任監(jiān)護人的窘境?！盵35]在筆者看來，被侵權(quán)人的利益固然需要保護，但是在進行保護的過程中，不應當忽視對未成年人利益的保護。未成年人利益的保護，不僅是民法的任務，同時也是憲法的基本任務。在德國，依《德國民法典》第828條第2項規(guī)定，未滿7歲的未成年人有識別能力時，就因過失不法侵害他人權(quán)益的行為，應負損害賠償。德國學術(shù)界普遍認為，此種損害賠償將使未成年人長期負擔債務，致妨礙其人格發(fā)展，因而發(fā)生使未成年人負侵權(quán)行為損害賠償?shù)囊?guī)定是否違憲的爭議。[36]與此類似，由于我國《侵權(quán)責任法》對于未成年人致第三人損害要求其監(jiān)護人承擔無過錯責任，同時監(jiān)護人又采廣義監(jiān)護人的理解，就難免出現(xiàn)部分本可充當監(jiān)護人的親友拒絕擔任監(jiān)護人的情況，這顯然對未成年人利益的保護不利。為鼓勵父母以外的親友擔任監(jiān)護人，傳統(tǒng)的大陸法系國家往往區(qū)分親權(quán)(父母照顧權(quán))與監(jiān)護，前者指向父母對未成年子女的義務和責任，后者則調(diào)整父母以外的其他自然人與無行為能力及限制行為能力人之間的關(guān)系。父母以外的親友擔任監(jiān)護人的，法律允許監(jiān)護人因監(jiān)護活動而請求報酬。與之對照，中國法采泛化的監(jiān)護人概念，未妥當區(qū)分父母與父母以外的監(jiān)護人，從而帶來了監(jiān)護制度功能的虛化問題。

欲解決上述問題，方案有二：其一，對《侵權(quán)責任法》第32條所使用的“監(jiān)護人”概念做限縮解釋。亦即在未成年人致第三人損害的情況下，該監(jiān)護人僅指未成年人之父母。在未成年人無父母或父母不具有監(jiān)護能力的情況下，其他的監(jiān)護人不承擔責任。其二，對《侵權(quán)責任法》第32條中的“監(jiān)護人”概念仍然做通常的理解，即與《民法通則》第16條保持一致，只是在責任的承擔上充分運用《侵權(quán)責任法》第32條第1款后段的“減輕規(guī)則”，在判斷監(jiān)護人是否充分履行監(jiān)督義務時，結(jié)合監(jiān)護人的具體類型做分析。

在筆者看來，上述方案中，第一種方案不足為取。個中理由在于，限縮解釋的適用前提在于法律規(guī)定的文義過寬，與立法者所要表達的意圖不符?！叭绻晌谋镜奈淖直硎鲞^于寬泛，與立法者所想表達的意圖不符，沒有將特定的案件類型排除在外，就會導致立法者的意圖難以真正實現(xiàn)、立法者的表述比其意愿要多的現(xiàn)象。在此情況下，需要進行限縮解釋，將特定法律規(guī)范的適用限縮到立法者原本希望適用的案件類型或特定法律關(guān)系。”[37]方法論上，欲對條文做限縮解釋，就首先要明確立法者的意圖。那么，《侵權(quán)責任法》第32條制定時，立法者是否具有將監(jiān)護人定義為“未成年之父母”的意圖？查閱相關(guān)的立法文獻，尚未找到足以支持這一觀點的資料。與之相反，我國立法者為了保護被侵權(quán)人的利益能夠獲得充分救濟，改變了《民法通則》第133條的做法，對于作為監(jiān)護人的單位是否承擔責任做出故意沉默?！坝械臅r候立法者已透過沉默表達了他的意思，此即為‘反對解釋’的情形?！盵38]反對解釋所產(chǎn)生的結(jié)果，就是原來不用承擔責任的單位，在《侵權(quán)責任法》頒布實施后，亦需要對未成年人致人損害承擔賠償責任。在此意義上，我國立法者并未改變原來使用監(jiān)護人概念時所持有的立場。既然如此，基于對立法者立法目的的尊重，我們對于《侵權(quán)責任法》第32條所使用的監(jiān)護人概念進行解釋時，仍應做通常的解釋。

同時，對于《侵權(quán)責任法》第32條所使用的監(jiān)護人概念做通常的解釋，亦符合法律解釋學所遵循的一般原理，即在無特別理由的情況下，應當遵循文義解釋、體系解釋方法優(yōu)先的原則。

與第一種解決方案相比較，第二種解決方案的優(yōu)勢在于：第一，它符合民法體系化的要求，不會對我國既有的民法體系造成沖擊和破壞。體系化的思維一直是法學中基本思維方式，具體就民法而言，它要求解釋者能夠在民法的外部規(guī)范體系與內(nèi)部的價值體系之間保持整體的一致性。更進一步而言，在使用監(jiān)護人的概念時，《侵權(quán)責任法》、《婚姻法》等法律應當與《民法通則》保持一致的范圍。由于我國《民法通則》(第16條)及《婚姻法》(第28、29條)已經(jīng)采用了廣義的監(jiān)護人概念，對《侵權(quán)責任法》第32條做通常性解釋，符合體系一致性的要求。第二，充分運用《侵權(quán)責任法》第32條第1款后段的“責任減輕規(guī)則”，符合“權(quán)利與義務對等性”的基本法理。父母以外的親友或者單位擔任未成年人監(jiān)護人后，對于未成年人負有撫養(yǎng)和教育的義務，同時對未成年人致第三人損害的情況下，需要承擔責任。而作為監(jiān)護人，其不得主張報酬，這就會引發(fā)權(quán)利與義務不對等的問題。當然，我國的《婚姻法》要求“有負擔能力的孫子女、外孫子女，對于子女已經(jīng)死亡或子女無力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)的義務”、“由兄、姐扶養(yǎng)長大的有負擔能力的弟、妹，對于缺乏勞動能力又缺乏生活來源的兄、姐，有扶養(yǎng)的義務”，但是從我國實踐來看，這些規(guī)定基本沒有得到適用，成為我們通常所說的“僵尸條文”。[注]根據(jù)筆者在北大法寶數(shù)據(jù)中的檢索，尚未發(fā)現(xiàn)相關(guān)案例。除此之外，充當監(jiān)護人的未成年父母所在單位、居委會、村委會乃至民政部門，其對于未成年人的監(jiān)護，顯然屬于無償?shù)母冻?。有鑒于此，通過對監(jiān)護人的類型區(qū)分，從而適用《侵權(quán)責任法》第32條第1款后段的“責任減輕規(guī)則”，對于平衡父母以外的其他監(jiān)護人的權(quán)利與義務，具有現(xiàn)實必要性。第三，充分運用《侵權(quán)責任法》第32條第1款后段的“責任減輕規(guī)則”，符合中國的社會認知與習俗。中國傳統(tǒng)社會中的“差序格局”以及極具象征意義的“五服制度”都表明，中國人對于法律與道德上權(quán)利義務的確定，往往以彼此之間親疏遠近作為根據(jù)。具體就未成年人致第三人損害的情形而言，不同類型的監(jiān)護人對未成年人所承擔的監(jiān)督義務，在程度上應當是不一致的。要求父母以外的監(jiān)護人承擔與父母相同程度的監(jiān)督義務，不符合社會的一般認知。正如學者所言：“父母作為親權(quán)人對自己的未成年子女致人損害承擔無過錯責任，還算合情合理。其他監(jiān)護人對此亦同樣要承擔無過錯責任，就有點顯失公平了，因為其他監(jiān)護人不僅對被監(jiān)護人的財產(chǎn)無收益權(quán)，而且依我國現(xiàn)行立法監(jiān)護人并不能因監(jiān)護行為獲得任何報酬。”[39]

基于上述認識，在適用《侵權(quán)責任法》第32條第1款后段時，對于監(jiān)護人的監(jiān)督義務履行之判斷，應結(jié)合監(jiān)護人的具體類型加以考量。在具體的操作上，可以考慮做如下步驟：

其一，對于父母擔任監(jiān)護人的，判斷其是否履行了監(jiān)督義務，可以采取“理性人”的標準。理性人標準來源于羅馬法上的善良家父。[注]一般認為，“善良家父”、“善良管理人”、“理性人” 之間，除了因時代背景、適用領(lǐng)域等不同而引發(fā)的差異之外，實質(zhì)上應具有一致性，均是以一定的人格形象為參照來就所面臨之問題得出結(jié)論。[40]家父是羅馬家庭中的重要概念，它一般指稱“沒有任何活著的男性尊親屬的人”[41]。在法律上，一個人成為家父，即意味著他處于自己的權(quán)力之下，已經(jīng)具備了獨立的行為能力?！吧屏技腋浮眲t是社會道德對家父所提出的要求。它要求取得獨立主體地位的人，能以公正普良之心待人處世，勞作勤謹，與人為善，處他人之事如處自己之事，待人如待己，實際上是一個標準、正常和模范的道德人形象。[42]在現(xiàn)代社會中，對于監(jiān)護理性人標準的適用，通常采取“理性人測試”的方式，即：就被告實際所做或所想與一個理性監(jiān)護人在相似情境下會做什么或怎么想，進行比較。[43]如果作為父母的監(jiān)護人，在履行監(jiān)督義務時，已經(jīng)做到了一般情況下理性人所采取的措施，此時，可以認定該監(jiān)護人已經(jīng)履行了監(jiān)督義務，應當適用責任減輕規(guī)則。

其二，對于父母以外擔任監(jiān)護人的自然人或者組織機構(gòu)，其監(jiān)督義務履行程度的判斷標準應當?shù)陀诟改笓伪O(jiān)護人的情況。畢竟，父母以外的自然人或組織擔任監(jiān)護人，其付出與回報不具有對等性，因此要求其對未成年人致第三人損害承擔責任時，對于其是否履行了監(jiān)督義務應當采較未成年之父母更為優(yōu)惠的標準。在筆者看來，關(guān)于父母以外的自然人或者組織擔任監(jiān)護人的責任承擔問題，可以借鑒我國《合同法》中關(guān)于委托合同(第406條)、保管合同(第374條)的規(guī)定。之所以建議借鑒委托合同及保管合同的相關(guān)規(guī)則，主要的理由在于：其一，監(jiān)督義務的履行，本身就是一種勞務的付出，此種勞務與委托、保管具有相似性；其二，父母以外的自然人或組織擔任監(jiān)護人的，其監(jiān)督義務的履行，是一種無償行為。合同法上，有償與無償，對受托人及保管人的責任承擔影響重大。無償?shù)谋９芎贤?，保管人僅在故意或者重大過失的情況下，對受托保管的財產(chǎn)的損失承擔責任?；趯ξ屑氨９芤?guī)則的借鑒，適用減輕規(guī)則時，在監(jiān)護人未履行監(jiān)督義務，或者就監(jiān)督義務之履行瑕疵存有故意或者重大過失的情況下，可認定監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責。而監(jiān)護人就監(jiān)督義務之履行瑕疵僅有輕過失的情況下，可以認定監(jiān)護人已經(jīng)盡了監(jiān)護的職責。在這種情況下，可以適用責任減輕規(guī)則，以減輕監(jiān)護人的責任，從而實現(xiàn)監(jiān)護人、被監(jiān)護人及被侵權(quán)人之間利益的平衡。

五、結(jié)論

受“損害賠償?shù)慕箲]”之影響，我國《侵權(quán)責任法》以給予受害人充分救濟為價值取向，由此出現(xiàn)了監(jiān)護人對未成年人致第三人侵害負無過錯責任這一獨具中國特色的制度設計。這一制度既不同于大陸法系國家的傳統(tǒng)，也不是對蘇俄民法的一種移植，它本質(zhì)上是中國民法的一種基于自身現(xiàn)實的創(chuàng)造。這一極為苛刻的設計，引發(fā)了不利于未成人人格自由發(fā)展的社會擔憂。在筆者看來，這種擔憂不無道理。本質(zhì)上，未成年人致人損害是一種必然存在的社會現(xiàn)象，它“不是一種可以歸咎于父母生育行為所導致的社會風險。”[3](P119)將這一社會風險交由監(jiān)護人承擔，存在是否妥當?shù)膯栴}。加之我國民事立法采用的是廣義的監(jiān)護人概念，父母以外的自然人或組織機構(gòu)，也需要對未成人致第三人的損害承擔無過錯責任，更加劇了監(jiān)護人、被監(jiān)護人及被侵權(quán)人之間的利益不均衡問題。

為平衡三方利益，在當前民事立法未改變無過錯歸責原則的前提下，在司法實踐中應充分發(fā)揮《侵權(quán)責任法》第32條第1款后段所確立“責任減輕規(guī)則”的減震器功能，以緩解監(jiān)護人過于沉重的負擔。具體而言，對于“盡了監(jiān)護職責”，宜解釋為“履行了監(jiān)督義務”。同時，在認定監(jiān)護人是否履行監(jiān)督義務時，應當結(jié)合監(jiān)護人的具體類型加以判定。父母擔任監(jiān)護人的，在履行監(jiān)督義務具有可能性和必要性的情況下，如其已經(jīng)采取了一般情況下理性人會采取的措施，可以認定其已履行了監(jiān)督義務，進而適用責任減輕規(guī)則。父母以外的自然人或組織機構(gòu)擔任監(jiān)護人的，應當對其履行監(jiān)督義務采寬松的標準。在僅有輕過失的情況下，可以認定其已經(jīng)盡了監(jiān)護的職責。