一、我國反壟斷法承諾制度實踐

反壟斷法承諾制度，是指在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查壟斷案件時，如果被調(diào)查的市場主體向執(zhí)法機構(gòu)做出停止、修正或從事特定行為的承諾，執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為市場主體的承諾足以消除涉嫌壟斷行為的消極影響，則可接受該承諾并據(jù)此做出決定，要求市場主體履行其承諾，從而結(jié)束案件調(diào)查程序的壟斷行為處理方式。

承諾制度是反壟斷法實施中的一項特別制度，與通過正式調(diào)查確定壟斷行為責(zé)任的執(zhí)法方式相比，其獨特屬性表現(xiàn)在：第一，承諾制度本質(zhì)上是一種執(zhí)法機構(gòu)與涉嫌壟斷行為人之間的和解機制；第二，承諾制度是一種簡便的執(zhí)法方式，適用承諾制度時，執(zhí)法機構(gòu)不需要再進行詳細的調(diào)查活動；[1]第三，執(zhí)法機構(gòu)做出承諾決定時，對相對人行為是否違法通常保持沉默。[2]

作為一種便利的和解機制，承諾制度的主要優(yōu)勢在于節(jié)約執(zhí)法資源，提升執(zhí)法效率，所以在歐美競爭法實踐中使用較為頻繁，并影響到大多國家。我國《反壟斷法》第45條也規(guī)定了承諾制度。但對相對人行為是否違法保持沉默，也就意味著相對人不會受到處罰，所以在有些案件中適用承諾制度可能會放縱違法行為，降低反壟斷法威懾力。[注]關(guān)于反壟斷法承諾制度適用風(fēng)險的分析，可參見焦海濤：《電信、聯(lián)通壟斷案中承諾的消極效應(yīng)》，《法學(xué)》2012年第3期，第32頁。

我國實踐中援引經(jīng)營者承諾制度處理的第一個案件可能就是如此。根據(jù)負責(zé)監(jiān)管價格壟斷行為的國家發(fā)展和改革委員會2011年底的披露，中國電信、中國聯(lián)通涉嫌濫用其在互聯(lián)網(wǎng)接入市場上的支配地位，對有競爭關(guān)系的和沒有競爭關(guān)系的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商(ISP)給出了不同的寬帶入網(wǎng)價格條件。案件曝光幾日后，兩家企業(yè)向國家發(fā)改委提交了中止反壟斷調(diào)查的申請，承諾整改，后者接受了其申請。本案一經(jīng)曝光即成為熱點案件，民眾期望反壟斷法能對壟斷性國企有所作為，但以承諾方式結(jié)案意味著執(zhí)法機構(gòu)不會再對本案進行調(diào)查，不會認(rèn)定兩家企業(yè)違法，也不會有處罰發(fā)生，所以民眾對這種“不了了之”的處理方式批評較多。學(xué)界的聲音基本也是批評。[注]對本案的相關(guān)評述可參見王曉曄：《中國電信、中國聯(lián)通涉嫌壟斷案的再思考》，《交大法學(xué)》2013年第2期，第5-15頁；時建中：《對反價格壟斷行政執(zhí)法機制和體制的延伸思考》，《中國物價》2013年第11期，第20-25頁；焦海濤：《電信、聯(lián)通壟斷案中承諾的消極效應(yīng)》，《法學(xué)》2012年第3期，第31-37頁。但問題是，為什么大家都認(rèn)為本案不宜以承諾方式了結(jié)，執(zhí)法機構(gòu)卻“一意孤行”？

隨著媒體披露的信息增多，情況明朗起來。原來，并非執(zhí)法機構(gòu)不想調(diào)查，在案件調(diào)查中，國家發(fā)改委的態(tài)度、決心一直比較明確，但也因此“承受了太多不該承受的壓力”。[3]一個細節(jié)是，國家發(fā)改委對兩家企業(yè)的調(diào)查一直是嚴(yán)格保密的，在得出初步調(diào)查結(jié)論后，國家發(fā)改委就有關(guān)情況還征求過國務(wù)院法制辦、最高人民法院和工信部的意見，會上各部門意見分歧較大。之后，國家發(fā)改委在未知會其他部門的情況下，通過央視披露了案件調(diào)查情況?？梢韵胍姡绻渌块T對國家發(fā)改委的調(diào)查結(jié)論持支持態(tài)度，國家發(fā)改委也不會選擇這種讓“相關(guān)各部委除了感到吃驚，還有些尷尬”[4]的方式，來向全社會披露這一原本被要求保密并仍處于調(diào)查階段的要案。[注]還有一個細節(jié)可以反映國家發(fā)改委處理此案時承受的壓力。國家發(fā)改委在央視披露此案之后，2011年11月11日，工信部下屬的《人民郵電報》以《混淆視聽誤導(dǎo)公眾——駁央視對電信、聯(lián)通涉嫌價格壟斷的報道》一文，用“基本概念厘清了嗎”、“壟斷事實查明了嗎”、“全球行情吃準(zhǔn)了嗎”、“新聞素養(yǎng)丟掉了嗎”四問央視報道，認(rèn)為央視的報道片面，與事實嚴(yán)重不符。

可見，國家發(fā)改委最終選擇適用承諾制度乃不得已而為之。從應(yīng)然層面看，本案應(yīng)當(dāng)徹底調(diào)查，但從操作層面看，本案陷入了“進退兩難”的僵局——執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查活動因遭遇其他部門的阻力實際上已無法繼續(xù)，但放棄執(zhí)法顯然也于法不合。這種情況下，選擇適用承諾制度，盡管很無奈，理論上也不該，但的確是一種能夠迅速解決現(xiàn)實問題的處理方式。這恰是承諾制度的優(yōu)勢之一，它能夠很好地應(yīng)對反壟斷執(zhí)法中可能遭遇的執(zhí)法難題。

除中國電信、中國聯(lián)通壟斷案外，根據(jù)新聞報道及官方公告，我國實踐中還有多起適用了承諾制度的案件，能夠找到詳細資料的案件大概有以下幾起：(1)2011年11月，浙江省工商局對慈溪市建設(shè)工程檢測協(xié)會涉嫌組織本行業(yè)經(jīng)營者達成劃分市場協(xié)議的行為做出中止調(diào)查決定，并于2013年3月做出終止調(diào)查決定；[5](2)2014年5月，國家發(fā)改委對美國IDC公司借助標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施的濫用市場支配地位案做出了中止調(diào)查決定；[6](3)2014年6月，國家工商總局對北京盛開公司在銷售巴西世界杯門票過程中，涉嫌利用獨家代理商的優(yōu)勢地位搭售巴西當(dāng)?shù)鼐频曜∷蕖⒔煌ㄒ约奥糜畏?wù)的壟斷行為做出了中止調(diào)查決定，[7]并于2014年12月24日對本案做出終止調(diào)查決定；[8](4)2015年5月，寧夏回族自治區(qū)工商局對中國鐵通、中國聯(lián)通、中國電信寧夏分公司涉嫌濫用市場支配地位，在經(jīng)營普通寬帶業(yè)務(wù)中，不同程度地要求用戶必須安裝固定電話的壟斷行為做出了中止調(diào)查決定；[9-11](5)2015年9月，內(nèi)蒙古自治區(qū)工商局對中國移動內(nèi)蒙古分公司涉嫌壟斷的“手機上網(wǎng)套餐流量月末清零”行為做出了中止調(diào)查決定；[12](6)2015年10月，內(nèi)蒙古自治區(qū)工商局對中國聯(lián)通內(nèi)蒙古分公司涉嫌壟斷的寬帶業(yè)務(wù)與手機業(yè)務(wù)及手機終端銷售業(yè)務(wù)捆綁銷售，及將寬帶與手機(固話)業(yè)務(wù)費用相關(guān)聯(lián)的行為做出了中止調(diào)查決定。[13]

上述案件適用承諾制度基本未受學(xué)界批評，因為不論從實踐還是理論上看，承諾制度在這幾起案件中的適用基本都是沒有問題的。IDC案的涉案行為實際上也較惡劣，不僅包括不公平高價，還有搭售、附加不合理交易條件等，按理不應(yīng)以承諾方式結(jié)案，但本案在調(diào)查之前，中國企業(yè)華為已在法院起訴IDC，調(diào)查進行之中，IDC敗訴的二審判決已經(jīng)做出，IDC實際上已不可以再實施濫用行為。所以，當(dāng)IDC公司積極配合調(diào)查，與華為就專利許可費和其他條款達成和解協(xié)議，并表示將參照對華為公司的許可條件與中國其他企業(yè)進行專利許可談判時，執(zhí)法機構(gòu)已沒有必要再對本案進行調(diào)查，中止調(diào)查顯然是一個更經(jīng)濟、更理性的選擇。其他幾起案件都是工商部門處理的，涉案行為都是非價格方面的，根據(jù)國家工商行政管理總局的競爭執(zhí)法公告的披露，這些行為的危害性都不大，且涉案企業(yè)在調(diào)查中態(tài)度較好，主動提出承諾并整改，所提整改措施也較為全面、有效，鑒于此，以承諾方式結(jié)案也不失為一種節(jié)約執(zhí)法成本的選擇。

從上文對我國承諾制度實踐的描述看，該制度主要基于兩個原因而被執(zhí)法機構(gòu)選擇：一是節(jié)約執(zhí)法資源；二是解決執(zhí)法困境。相對實踐中的壟斷行為來說，執(zhí)法資源總是匱乏的。這反映了反壟斷執(zhí)法中常見的一個難題即“執(zhí)法缺口”。反壟斷執(zhí)法中常見的另一個難題“執(zhí)法困境”有多種表現(xiàn)形式，中國電信、中國聯(lián)通案表現(xiàn)出來的執(zhí)法阻力是典型表現(xiàn)。

本文的中心就在于解釋承諾制度在解決反壟斷執(zhí)法難題上的功能，基本邏輯是：先論述反壟斷執(zhí)法中的兩大難題，并分析難題的產(chǎn)生原因，再解釋為什么承諾制度在解決這些難題上有時更具優(yōu)勢，最后對承諾制度的功能做出總結(jié)，同時指出承諾制度的適用邊界。

二、反壟斷法的執(zhí)法難題

(一)執(zhí)法缺口

執(zhí)法缺口指理論上應(yīng)當(dāng)執(zhí)法，也具有執(zhí)法可能性，實際上卻沒有執(zhí)法的情況。執(zhí)法缺口通常與執(zhí)法不力、執(zhí)法缺位具有類似含義，指的是一種“法律更多但秩序更少”[14]的現(xiàn)實狀態(tài)。在執(zhí)法具有必要性與可能性的情況下，執(zhí)法缺口的產(chǎn)生通常因為執(zhí)法機構(gòu)怠職。但在反壟斷法中，情況有時比較復(fù)雜，執(zhí)法缺口既可能因執(zhí)法機構(gòu)怠職產(chǎn)生，也可能是執(zhí)法機構(gòu)的無奈選擇。一般來說，反壟斷法的執(zhí)法缺口在下列兩種情況下會發(fā)生：

第一，執(zhí)法機構(gòu)未發(fā)現(xiàn)違法行為。如果違法行為在調(diào)查中很容易就能被發(fā)現(xiàn)，但執(zhí)法機構(gòu)未進行調(diào)查，致使違法行為未被發(fā)現(xiàn)，就會產(chǎn)生執(zhí)法缺口。如果違法行為具有特殊性，即便執(zhí)法機構(gòu)通過調(diào)查也難以發(fā)現(xiàn)，則這類案件就不具有執(zhí)法的可能性，不能認(rèn)為是執(zhí)法不到位，而是一種無法執(zhí)法的情況，屬于后文所說的執(zhí)法困境。也就是說，存在執(zhí)法缺口的案件應(yīng)當(dāng)具有執(zhí)法的可能性。在可能性存在的情況下，如果執(zhí)法機構(gòu)未將這種可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，就會發(fā)生執(zhí)法缺口。通常情況下，執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查程序可能因相關(guān)主體的舉報或告發(fā)而啟動，也可能因執(zhí)法機構(gòu)主動發(fā)現(xiàn)違法嫌疑而啟動，但在反壟斷法的執(zhí)行中，一個客觀事實是，現(xiàn)實中的壟斷行為種類繁多、數(shù)量龐大，無論是通過舉報、告發(fā)，還是執(zhí)法機構(gòu)主動發(fā)現(xiàn)，都無法將所有的壟斷行為納入調(diào)查程序之中，大量的壟斷行為都將得不到有效追究。換言之，很多壟斷違法案件雖然具有執(zhí)法的可能性，甚至是一些非常簡單的案件，但因為數(shù)量太大，難免存在執(zhí)法缺口。這種執(zhí)法缺口的產(chǎn)生，不一定是執(zhí)法機構(gòu)怠職，不能一概而論。

第二，執(zhí)法機構(gòu)發(fā)現(xiàn)違法行為后主動放棄執(zhí)法。如果違法行為已進入執(zhí)法機構(gòu)視野，則在有執(zhí)法條件的情況下，執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)執(zhí)法，但執(zhí)法機構(gòu)仍可能基于各種原因而主動放棄執(zhí)法，從而產(chǎn)生執(zhí)法缺口。可能的原因有：一是執(zhí)法機構(gòu)被相對人“俘獲”；二是執(zhí)法機構(gòu)判斷失誤，放過了本屬違法的壟斷行為；三是壟斷行為過于輕微，執(zhí)法雖有可能，但收效較小，執(zhí)法機構(gòu)基于經(jīng)濟合理性的考慮而放棄了執(zhí)法。第一種執(zhí)法缺口在所有法律的執(zhí)行中都可能存在，不是反壟斷法上的特殊問題，對此，可通過追究執(zhí)法機構(gòu)及其工作人員的法律責(zé)任或政治責(zé)任來解決。第二種執(zhí)法缺口的解決，主要依賴于提升執(zhí)法機構(gòu)的專業(yè)能力。第三種執(zhí)法缺口的產(chǎn)生雖有經(jīng)濟上的合理性，但會傷及法律權(quán)威，因為反壟斷法的執(zhí)行是一種公權(quán)行為，對明知違法的行為僅因為執(zhí)法效果不明顯而放棄執(zhí)法，實際上就是對違法行為的放縱，可能會產(chǎn)生道德風(fēng)險。這一問題的解決，固然可要求執(zhí)法機構(gòu)不論案件大小一律執(zhí)法，但這不是最好的方式，因為這樣會限制有限的執(zhí)法資源的合理分配。以承諾制度來處理這些輕微案件，恰能以較小的執(zhí)法投入換取較好的執(zhí)法效果。

(二)執(zhí)法困境

執(zhí)法困境即執(zhí)法活動陷入進退兩難，主要指法律規(guī)定在現(xiàn)實中難以落實的狀態(tài)，也即理論上應(yīng)當(dāng)執(zhí)法，但實際上卻無法執(zhí)法的情況。它不同于執(zhí)法缺口，執(zhí)法陷入兩難，多意味著執(zhí)法機構(gòu)無能為力，很多情況下不具有執(zhí)法的可能性。造成執(zhí)法困境的原因比較復(fù)雜，通常都不是執(zhí)法機構(gòu)怠職，而是受客觀條件限制。所謂進退兩難，通常是指執(zhí)法機構(gòu)繼續(xù)執(zhí)法的話，要么難以推進、陷入僵局，要么難以取得執(zhí)法實效，或帶來巨大的執(zhí)法成本浪費，而執(zhí)法機構(gòu)不執(zhí)法的話，又與法律規(guī)定不符，要么損害法律權(quán)威，要么損害執(zhí)法機構(gòu)權(quán)威。因此，在執(zhí)法陷入進退兩難之時，難以通過追究執(zhí)法機構(gòu)責(zé)任來改變現(xiàn)狀，也很難要求執(zhí)法機構(gòu)加強執(zhí)法。通常，我們只能改變法律規(guī)定，或改變法律的執(zhí)行方式。

就反壟斷法來說，在下列幾種情況下，執(zhí)法可能會陷入兩難：

第一，違法壟斷行為確實存在，但執(zhí)法機構(gòu)無法通過調(diào)查掌握充分的證據(jù)，即在現(xiàn)有的能力、資源、手段下，這類行為不大具有執(zhí)法的可能性。這種情況的發(fā)生，多因行為的隱蔽性太強，即使耗費巨大的人力、物力進行調(diào)查，也難以認(rèn)定。例如，壟斷違法行為具有合法的外在形式，或行為稍縱即逝。在反壟斷法領(lǐng)域，如果行為人刻意隱瞞自身行為，執(zhí)法機構(gòu)可能會無能為力。這不僅因為市場上的壟斷行為數(shù)量太多，更是因為壟斷行為都具有較強的專業(yè)性，反壟斷執(zhí)法活動必須依賴于一些準(zhǔn)確的信息，且需要市場主體的配合。對這類壟斷行為，因執(zhí)法機構(gòu)不具有執(zhí)法能力，不論規(guī)定多嚴(yán)厲的處罰措施也是難以避免的，也就是說，嚴(yán)厲執(zhí)法并不是對付這類行為的有效途徑。理論上，我們可以通過提高執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法能力來解決這類問題，如增強執(zhí)法機構(gòu)的專業(yè)性、加大執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法權(quán)限等。但這些措施在短時期內(nèi)難以實現(xiàn)，所以，另一個路徑可能就是，在法律中規(guī)定較多的激勵措施，以誘導(dǎo)的方式鼓勵市場主體與執(zhí)法機構(gòu)配合。寬大制度、承諾制度即具有這類功能。

第二，違法與否難以定論或行為屬性不明確。懲罰壟斷行為必須先進行定性，既要確認(rèn)行為的違法與否，也要確認(rèn)違法行為的具體屬性。但在反壟斷執(zhí)法中，這種認(rèn)定有時是困難的。由于反壟斷法規(guī)則具有高度抽象性，壟斷行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)彈性較大，而現(xiàn)實中壟斷行為的形式又十分復(fù)雜，確認(rèn)行為的違法與否并非簡單的“非此即彼”的工作；加上大多壟斷行為的經(jīng)濟效果具有不確定性，消極后果與積極后果可能同時存在，行為人很容易就能據(jù)此進行抗辯。即便某種行為的限制競爭效果是確定的，其究竟屬于哪種具體的壟斷行為，執(zhí)法機構(gòu)也可能較為困惑，尤其面對層出不窮的新型壟斷行為，執(zhí)法活動將面臨更大挑戰(zhàn)。在這種情況下，如果一味要求執(zhí)法機構(gòu)依法而為，可能是“強人所難”。在沒有一種更好處理方式的情況下，執(zhí)法機構(gòu)基于上述擔(dān)憂的存在，即便已掌握初步證據(jù)，也可能會選擇及早抽身，將精力集中于那些容易調(diào)查的壟斷案件之中。

第三，針對壟斷違法行為的執(zhí)法成本過大。有些壟斷行為雖然具有執(zhí)法的可能性，但如果將這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，就需要付出巨大的代價，這時就需要考慮是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)法。這種情況下，雖然通過調(diào)查可以認(rèn)定某些違法行為存在，但因為調(diào)查的成本過高，執(zhí)法結(jié)果可能不經(jīng)濟，甚至執(zhí)法會變得不再有意義，也即執(zhí)法投入巨大而收效甚微。這時，是否繼續(xù)調(diào)查就是一個兩難。調(diào)查不是一個理性決策，而不調(diào)查又與法律規(guī)定及執(zhí)法機構(gòu)的職責(zé)不符。

第四，執(zhí)法活動遭遇難以排除的阻力。有些案件的案情并不復(fù)雜，行為性質(zhì)也較清楚，執(zhí)法機構(gòu)也有執(zhí)法的決心，但可能因為客觀上存在某些阻力，執(zhí)法活動陷入了僵局。前述的中國電信、中國聯(lián)通壟斷案就屬這類案件。執(zhí)法機構(gòu)本身地位所限，因此這是我國反壟斷執(zhí)法中難以避免的問題。不僅在面對壟斷性行業(yè)時如是，在面對某些行政壟斷行為時亦如是。克服這種困境的理想方式固然是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)改造，但在我國現(xiàn)行體制下，這是條漫漫長途。權(quán)宜之計是改變執(zhí)法方式，承諾制度恰為這類案件的執(zhí)法提供了轉(zhuǎn)圜余地。

第五，執(zhí)法活動不能獲得人們的普遍認(rèn)同。當(dāng)人們對法律規(guī)定本身存在質(zhì)疑，或?qū)?zhí)法方式存有抵觸，執(zhí)法活動也可能會陷入兩難。前者主要指法律規(guī)定背離了人們的普遍觀念，與社會公認(rèn)的行為準(zhǔn)則不符，例如反壟斷法明顯偏向某一類企業(yè)如國有企業(yè)，這時，盡管法律規(guī)定是明確的，但這類規(guī)范的執(zhí)行會使人們感到不滿，引發(fā)抵觸情緒，長久下去還可能產(chǎn)生道德風(fēng)險。在這種情況下，執(zhí)法機構(gòu)有時干脆選擇不執(zhí)法，即法律規(guī)定成了擺設(shè)。例如，日本《禁止壟斷法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)禁止或限制“壟斷狀態(tài)”，但這一規(guī)定在現(xiàn)實中幾乎不曾適用過，以致有人嘲笑其為“不開刃的寶刀”。[15]事實上，這樣做也不合理，因為法律規(guī)定代表了國家立場，規(guī)定得不到執(zhí)行會傷害法律以及政府的權(quán)威。此外，即便法律規(guī)定是合理的，但如果法律的執(zhí)行方式不合理，也可能會導(dǎo)致執(zhí)法陷入兩難，例如，執(zhí)法方式過于嚴(yán)厲、不留情面，以致產(chǎn)生“暴力抗法”等執(zhí)法沖突。

三、執(zhí)法難題的形成原因

(一)壟斷行為的識別難度高

反壟斷執(zhí)法中，執(zhí)法機構(gòu)要想懲罰違法者，必須進行壟斷行為的識別，這是先決條件。在一個完整的執(zhí)法程序中，壟斷行為的識別通常包括以下內(nèi)容：一是行為確認(rèn)，即確認(rèn)是否存在壟斷行為；二是如果存在的話，屬于哪種性質(zhì)的壟斷行為；三是行為人的抗辯理由能否成立，壟斷行為能否得到豁免；四是應(yīng)當(dāng)采取怎樣的法律救濟措施。這一過程中，任何一個方面出錯，都可能侵害相關(guān)主體利益，甚至影響反壟斷執(zhí)法實效?，F(xiàn)實情況是，因為壟斷行為具有較強的復(fù)雜性，對執(zhí)法機構(gòu)來說，這種識別很多時候非常困難。尤其在執(zhí)法機構(gòu)的專業(yè)性、權(quán)威性還不足時，壟斷行為識別常常是其難以勝任的工作。

壟斷行為識別的高難度，至少表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，壟斷行為的專業(yè)性加大了行為識別的難度。壟斷行為的識別不僅僅是一個單純的法律問題，因為它可能發(fā)生在市場經(jīng)濟的任何領(lǐng)域，而很多領(lǐng)域都具有較強的專業(yè)性，這使得壟斷行為的識別，僅依靠反壟斷法規(guī)定的行為要件遠遠不夠。例如，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，不僅壟斷行為的性質(zhì)很難認(rèn)定，行為的效果更加復(fù)雜，而且，反壟斷法的規(guī)定是否均可適用于知識產(chǎn)權(quán)行為，反壟斷法的適用是否會造成法律沖突等等，這些問題對反壟斷法的執(zhí)行提出了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，單靠反壟斷法的執(zhí)法機構(gòu)，有時難以勝任這樣的工作。又如，一些新經(jīng)濟領(lǐng)域如軟件制造、通信服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)等，這些領(lǐng)域的壟斷行為非常復(fù)雜，尤其體現(xiàn)為技術(shù)性非常明顯，壟斷行為的識別離不開對一些技術(shù)問題的認(rèn)定，這無疑大大增加了反壟斷執(zhí)法的難度。

第二，壟斷行為識別必須與國家的相關(guān)法律制度或經(jīng)濟政策相銜接。在一國法律體系中，反壟斷法不是孤立的，也不具有至上性，反壟斷法的實施離不開其他法律制度的配合，也需要與其他法律制度甚至經(jīng)濟制度或經(jīng)濟政策相銜接。[16]從微觀角度看，反壟斷不僅僅是法律問題，更重要的是市場運行問題；從宏觀角度看，反壟斷法的實施與國家的宏觀經(jīng)濟發(fā)展相關(guān)，與國家經(jīng)濟發(fā)展階段相聯(lián)系。這就要求，反壟斷法的執(zhí)法機構(gòu)在進行壟斷判斷時，必須站在一個更高、更廣闊的角度去思考問題，而不能僅局限于反壟斷法的條文規(guī)定。在這方面，尤其重要的是如何協(xié)調(diào)反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策及其他公共政策之間的關(guān)系。

第三，壟斷行為的成因復(fù)雜多樣，不同壟斷行為具有不同的經(jīng)濟效果，反壟斷法的執(zhí)行中應(yīng)當(dāng)能做到區(qū)別對待。從規(guī)范層面看，反壟斷法對壟斷行為的規(guī)定往往是模糊的，行為的構(gòu)成要件難以從法律條文中找到，這要求執(zhí)法機構(gòu)在實踐中必須進行裁量，以確定行為的有無及行為的性質(zhì)。從客觀現(xiàn)實看，有些壟斷行為的形成可能具有合理原因，其經(jīng)濟效果也多半具有雙重性，對這類壟斷行為，不能采用“一刀切”的做法簡單了事，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合各種因素進行綜合判斷，以確定是否懲罰以及懲罰的方式與力度等。

第四，作為一種經(jīng)濟現(xiàn)象，壟斷行為識別需要大量的數(shù)據(jù)支持，而執(zhí)法機構(gòu)獲取數(shù)據(jù)的能力非常有限。市場主體的壟斷行為涉及價格、數(shù)量、營業(yè)額、市場份額等各種數(shù)據(jù)，尤其在進行市場支配地位認(rèn)定時，數(shù)據(jù)是關(guān)鍵，離開這些數(shù)據(jù)，壟斷判斷將變得障礙重重。這些數(shù)據(jù)大多掌握在市場主體手中，盡管理論上執(zhí)法機構(gòu)可以通過執(zhí)法調(diào)查獲取這些數(shù)據(jù)，但調(diào)查的成本往往較大，且所獲取的數(shù)據(jù)是否準(zhǔn)確、充分也難以評估。

第五，在現(xiàn)代社會，市場主體的組織形式與行為方式越發(fā)嚴(yán)密，壟斷行為往往與其他行為相混合，這使得壟斷行為識別的難度大大增強。一方面，壟斷行為可能與非壟斷行為相結(jié)合，違法行為可能以合法行為為表象，執(zhí)法機構(gòu)進行壟斷判斷，必須能夠撥開迷霧、排除干擾；另一方面，不同的壟斷行為之間也可能相互滲透，各種壟斷行為之間的界限變得模糊，甚至一種壟斷行為可能同時或在不同時期具有不同的行為性質(zhì)，壟斷判斷不再是“非此即彼”的簡單推理過程。

第六，壟斷行為具有較強的動態(tài)性，這對反壟斷法的執(zhí)法方式提出較高要求。壟斷行為的動態(tài)性不僅體現(xiàn)在與行為相關(guān)的各種數(shù)據(jù)的變動不居上，還體現(xiàn)在行為自身上：一是壟斷行為的違法性有時是暫時的，即經(jīng)過一定時期后，行為人可能主動修正了違法行為，或者壟斷違法行為遭到破壞，如壟斷協(xié)議因參與人違反而不攻自破，這種情況之下，事后追查是否必要姑且不論，單是追查難度，執(zhí)法機構(gòu)能否勝任也具有不確定性；二是壟斷行為的性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化，即由一種壟斷行為轉(zhuǎn)化為另一種壟斷行為，這時的行為性質(zhì)認(rèn)定與處罰措施設(shè)定，都可能存在一個適當(dāng)性或合理性的問題。

第七，壟斷違法行為比其他領(lǐng)域的違法行為具有更高的隱蔽性，執(zhí)法機構(gòu)獲得違法行為的證據(jù)十分不易。在反壟斷法領(lǐng)域，壟斷行為人不僅具有隱匿行為的積極性，也具有隱匿行為的可能性。壟斷行為的專業(yè)性、嚴(yán)密性等特征為市場主體隱匿自身行為提供了極大的方便。市場主體這樣做的結(jié)果是，要么執(zhí)法機構(gòu)無法發(fā)現(xiàn)違法行為而難以執(zhí)法，違法行為得不到追究，要么是執(zhí)法機構(gòu)為了調(diào)查違法行為的證據(jù)而耗費巨大的人力、物力與財力，執(zhí)法活動變得不再經(jīng)濟。我們看到，正因為壟斷調(diào)查的不易，在反壟斷法領(lǐng)域，案件的執(zhí)法周期常以年計，結(jié)果是執(zhí)法雙方均心力交瘁、不堪重負。

第八，很多情況下，壟斷行為的認(rèn)定需要市場主體的配合，但市場主體配合執(zhí)法的動力不足。反壟斷執(zhí)法既需要壟斷行為人的配合，也需要其他相關(guān)市場主體的配合。相關(guān)主體的配合一般容易些，而行為人的配合則較難實現(xiàn)。因為執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定壟斷行為的主要目的是為了懲罰違法行為人，在沒有充分激勵時，行為人不會主動配合執(zhí)法機構(gòu)。盡管有時法律會規(guī)定，行為人負有配合執(zhí)法調(diào)查的義務(wù)，但無論是執(zhí)法機構(gòu)還是其他相關(guān)主體，都無法有效審查行為人的配合是否真實、充分，是否還有所隱瞞，甚至是否存在誤導(dǎo)，因而在現(xiàn)實中，行為人的配合義務(wù)常流于形式，行為人的不配合并不會遭受實質(zhì)性的懲罰后果。

(二)無充足執(zhí)法資源的匹配

在反壟斷執(zhí)法中，相對于普遍存在的潛在違法行為來說，人力、物力匱乏是各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)面臨的共同難題。即便在美國，“聯(lián)邦反托拉斯執(zhí)法機構(gòu)——司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會——的資源只限于國會每年的撥款，而從潛在的反托拉斯訴訟的全體來看，對反托拉斯機構(gòu)的撥款是吝嗇的”[17]。

再者，根源于壟斷行為的專業(yè)性、隱蔽性、動態(tài)性、不確定性等特征，壟斷行為的識別是一個非常復(fù)雜的判斷過程，通常情況下，法要解決的問題越復(fù)雜，法律的運行成本就越高。反壟斷執(zhí)法要想取得實效，一方面必須加大執(zhí)法資源投入，另一方面還必須增強反壟斷執(zhí)法的專業(yè)性。很多國家的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)就是整合了多領(lǐng)域?qū)I(yè)人士的專門性機構(gòu)，這是一個世界趨勢；除此之外，在具體案件的執(zhí)法過程中，面對專業(yè)問題，還有可能需要特別委托專門機構(gòu)，這也需要執(zhí)法成本。而且，伴隨著經(jīng)濟運行模式的細化，各種形式不一的壟斷違法行為也滲入了經(jīng)濟的各個層次與領(lǐng)域，甚至與政府機關(guān)存在著千絲萬縷的聯(lián)系，這無疑也會大大增加反壟斷法的執(zhí)法成本。尤其在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家，執(zhí)法機構(gòu)所承擔(dān)的任務(wù)不僅可能遭遇企業(yè)的抵制，更有來自同級或上級政府機關(guān)的壓力，執(zhí)法實效的取得必須以投入大量的執(zhí)法資源為代價。[18]

從結(jié)果看，反壟斷執(zhí)法是一種公權(quán)行為，不論是否達到禁止壟斷違法行為之目的，執(zhí)法機構(gòu)本身均不能從中獲利，立法上并不存在彌補執(zhí)法機構(gòu)所投入資源的優(yōu)先受償權(quán)，因此，相對于私人可從損害賠償訴訟中獲得賠償?shù)乃饺藢嵤C制來說，執(zhí)法機構(gòu)的公共執(zhí)法可能存在經(jīng)濟動力不足的問題。盡管理論上執(zhí)行法律是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不可推卸的職責(zé)，但在經(jīng)濟動力不足，而現(xiàn)有資源又不足以應(yīng)付所有壟斷行為的情況下，執(zhí)法機構(gòu)就很可能會怠職，或者出現(xiàn)“選擇性執(zhí)法”的現(xiàn)象。

在執(zhí)法資源有限的情況下，“選擇性執(zhí)法”有時是一種無奈之舉，屬于一種執(zhí)法策略?！斑x擇性執(zhí)法”在反壟斷法領(lǐng)域普遍存在，即便在反壟斷法異常發(fā)達的美國，執(zhí)法機構(gòu)在選擇反托拉斯案件時也非常挑剔?！坝捎谑苤朴陬A(yù)算約束，反托拉斯執(zhí)法機構(gòu)提起的案件遠遠少于按照目前對反托拉斯成文法的解釋它們能夠勝訴的案件，……它們通常……圈定一批較為嚴(yán)重的反托拉斯違法行為，并把自己的執(zhí)法活動限定在這些行為上?！盵17]而且，通過對執(zhí)法資源的合理分配，“選擇性執(zhí)法”也有可能提高執(zhí)法資源的使用效率，進而提高執(zhí)法實效。但另一方面，“選擇性執(zhí)法”也不可避免地帶來了一些必須解決的難題，例如，“選擇性執(zhí)法”實際上是執(zhí)法機構(gòu)對某些違法行為“睜一只眼、閉一只眼”，這會帶來對違法行為的放縱，長久下去還會產(chǎn)生道德風(fēng)險；“選擇性執(zhí)法”還會造成相對人之間的不公平，甚至產(chǎn)生執(zhí)法機構(gòu)與某些相對人之間的“共謀”，形成執(zhí)法腐敗。[注]關(guān)于“選擇性執(zhí)法”可能產(chǎn)生的問題，可參見焦海濤：《論“促進型”經(jīng)濟法的優(yōu)越性》，《安徽大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2010年第4期，第151-152頁。

(三)反壟斷法規(guī)范的操作性弱

法律規(guī)范的操作性越強，執(zhí)法活動就越方便?；趫?zhí)法便利的考慮，執(zhí)法機構(gòu)都希望法律規(guī)范盡量具體，但這和反壟斷法本身的特征不符。各國立法機構(gòu)為了增強反壟斷法對現(xiàn)實問題的回應(yīng)性，基本確立的是一種包容性極強的規(guī)范，這些規(guī)范的操作性較差，但卻具有較大的彈性空間，以使現(xiàn)實中層出不窮、變化多端的壟斷行為都囊括其中。以伯克利學(xué)派代表人物諾內(nèi)特與塞爾茲尼克所概括的三種法律類型來看，反壟斷法屬于典型的“回應(yīng)型法”(responsive law)。[注]有關(guān)法律三種類型的論述，參見[美]P.諾內(nèi)特、P.塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版。與傳統(tǒng)私法等“自治型法”注重規(guī)范的完整性、明確性、嚴(yán)密性、一致性不同，反壟斷法更加關(guān)注實質(zhì)問題的解決，關(guān)注法律規(guī)范適應(yīng)現(xiàn)實的能力，從而“自治型法”規(guī)范所固有的形式特征在很多反壟斷法規(guī)范中逐漸被舍棄了。在規(guī)范內(nèi)容、規(guī)范構(gòu)成，以及規(guī)范的作用方式等方面，反壟斷法都具有明顯的抽象性與動態(tài)性。

1．反壟斷法規(guī)范的抽象性

反壟斷法規(guī)范的抽象性，是指反壟斷法規(guī)范在內(nèi)容構(gòu)成以及作用方式等方面，不同于直接指導(dǎo)具體行為、具有確定適用范圍、設(shè)定明確行為模式的規(guī)則性規(guī)范，而是針對某類行為或問題，提供一種大致可確定的、范圍較大的、具體內(nèi)容須依客觀情境而選擇的行為框架。如果我們從規(guī)范內(nèi)容的具體化角度，將法律規(guī)范分為規(guī)則性規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)范的話，反壟斷法中的很多法律規(guī)范都具有抽象性，都是標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)范，即提供的只是一個標(biāo)準(zhǔn)而非具體規(guī)則。[19]

反壟斷法規(guī)范的抽象性主要表現(xiàn)在兩個方面：

第一，規(guī)范內(nèi)容的不確定性。反壟斷法規(guī)范所設(shè)定的行為模式通常不是很明確或很具體，[20]因而其適用不是一目了然的，其適用條件或適用后果均需要根據(jù)特定情況或特定對象加以解釋。對執(zhí)法機構(gòu)來說，規(guī)范內(nèi)容的不確定性主要體現(xiàn)為哪類行為應(yīng)當(dāng)明確禁止，哪類行為可以適當(dāng)放寬，并不能簡單從法律規(guī)范本身找到答案。從反壟斷法的適用角度看，規(guī)范內(nèi)容的不確定性主要體現(xiàn)為“合理原則”適用范圍的擴大，從而很多壟斷行為是否應(yīng)當(dāng)禁止需要經(jīng)過復(fù)雜的經(jīng)濟判斷。

第二，概念含義的非特定化。反壟斷法中的很多概念，其含義具有不確定性，在不同時期、不同場合，同一概念所指代的具體含義可能存在一定的差異。概念的具體含義，在適用中往往需要解釋。概念含義的非特定化，一方面增強了反壟斷法規(guī)范的包容性，使得有限的法律規(guī)范可以適用于更多的現(xiàn)實之中，但另一方面，也使得反壟斷法的執(zhí)法活動變得更加困難，對執(zhí)法機構(gòu)來說是一種更高的挑戰(zhàn)。

反壟斷法規(guī)范的抽象性或標(biāo)準(zhǔn)性，主要由壟斷行為的復(fù)雜性決定。規(guī)則性規(guī)范的適用范圍由于是確定的，它必須以對適用對象的準(zhǔn)確定性為前提，而反壟斷法所規(guī)制的壟斷行為，性質(zhì)復(fù)雜，類型化難度高，在立法層面，將所有的反壟斷法實體規(guī)則都以具體規(guī)則形式體現(xiàn)出來難度較大。各國反壟斷法實體規(guī)則都有一個共同點，就是所禁止或限制的壟斷行為都具有一定的包容性，在法律適用上都具有一定的可解釋空間，也即說，反壟斷法實體規(guī)則所指向的對象很可能是模糊的，需要在現(xiàn)實中根據(jù)具體情況加以解釋、推理從而確定。

2．反壟斷法規(guī)范的動態(tài)性

反壟斷法規(guī)范的動態(tài)性，主要表現(xiàn)在反壟斷法實體規(guī)則的相對不穩(wěn)定性上。隨著反壟斷法的發(fā)展，反壟斷法中的很多實體規(guī)則不斷進行著更新，對同一種壟斷行為，不同時期的規(guī)制態(tài)度不同，因而具體規(guī)則也就有所差異。尤其是經(jīng)濟分析方法在反壟斷執(zhí)法中的運用，使得反壟斷法的實體規(guī)則在應(yīng)用于具體問題時不斷地被解釋、被超越，甚至完全被改變。此外，隨著新的壟斷行為出現(xiàn)，或者舊的壟斷行為發(fā)生變異，新的反壟斷法實體規(guī)則也可能隨之出現(xiàn)，這也使得反壟斷法規(guī)范看上去不具有法的一貫穩(wěn)定性。

反壟斷法規(guī)范的動態(tài)性主要由其調(diào)整對象及作用領(lǐng)域決定。反壟斷法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)在于市場競爭機制失靈，反壟斷法必須作用于市場領(lǐng)域，致力于解決競爭的不自由、不公平問題，而市場經(jīng)濟形勢是隨時變化的，這決定了反壟斷法的適用范圍與作用方式，必須根據(jù)經(jīng)濟現(xiàn)實的發(fā)展變化而及時做出反應(yīng)和調(diào)整，反壟斷法具體規(guī)則的內(nèi)容因而也就有了較大的變動性。

反壟斷法規(guī)范的動態(tài)性也與反壟斷法的政策性相關(guān)。國家的經(jīng)濟政策尤其是其中的競爭政策對反壟斷法具有重要影響，反壟斷法有時甚至與競爭政策具有相同的含義。政府運用競爭政策去進行調(diào)控、規(guī)制經(jīng)濟問題的意圖，很可能會滲透到反壟斷法中，反壟斷法的很多內(nèi)容就是確立、宣揚國家的競爭政策。政策一般具有針對性、變動性的特點，有時還具有階段性的特點，這無疑會對反壟斷法規(guī)范的穩(wěn)定性產(chǎn)生一定的削弱作用。競爭政策與反壟斷法所要解決的經(jīng)濟問題、運用的經(jīng)濟手段以及追求的經(jīng)濟目標(biāo)等方面的相通性甚至一致性，也使得靈活多變的競爭政策很容易就能對反壟斷法產(chǎn)生影響。

此外，隨著人們認(rèn)識能力的不斷提高，對壟斷問題的看法也會發(fā)生改變，進而相關(guān)反壟斷法律制度也需隨之變易。早期反壟斷法的規(guī)定比較嚴(yán)厲，壟斷行為的性質(zhì)也規(guī)定得較為明確，人們不會認(rèn)為壟斷行為還有可能產(chǎn)生積極效果，因而反壟斷法的適用也比較簡單，對大多壟斷行為都采用“本身違法”原則。但隨著經(jīng)濟現(xiàn)實的發(fā)展變化，壟斷行為變得日趨復(fù)雜，人們逐漸認(rèn)識到了很多壟斷行為都同時具有積極與消極的雙重效果，早期反壟斷法的簡單規(guī)定開始變得難以適應(yīng)經(jīng)濟現(xiàn)實的需要。由此，有些法律規(guī)范的內(nèi)容逐漸被修訂，而有些法律規(guī)范的含義則在反壟斷法的實施中被改變。在此基礎(chǔ)上，大多國家都不再將法律規(guī)范的確定性作為反壟斷法立法的基本要求，反壟斷立法需要做的只是宣布一般規(guī)則，規(guī)則的具體含義、適用范圍等，可留給執(zhí)法機構(gòu)在具體案件中進行確定。

由于反壟斷法應(yīng)對的是具體的、復(fù)雜的經(jīng)濟問題，規(guī)范的動態(tài)性是其適應(yīng)現(xiàn)實需要的必然反應(yīng)，是反壟斷法得以保持其生命力的關(guān)鍵所在。但對執(zhí)法機構(gòu)來說，規(guī)則的相對不穩(wěn)定性無疑會給執(zhí)法活動帶來難題。一方面是現(xiàn)實中的壟斷行為形態(tài)多樣、種類各異，另一方面是法律層面的標(biāo)準(zhǔn)模糊、含義不清，執(zhí)法機構(gòu)可能因此產(chǎn)生漫無標(biāo)準(zhǔn)之感，對如何執(zhí)法深感困惑。盡管法律賦予了執(zhí)法機構(gòu)進行法律推理或自由裁量的權(quán)力，但如何保證推理的妥當(dāng)性、合目的性，如何保證裁量的科學(xué)性、正當(dāng)性，執(zhí)法機構(gòu)自身可能很難把握。因存在各種擔(dān)心，如果執(zhí)法機構(gòu)的能力有限，反壟斷執(zhí)法活動可能就會有所遲疑甚至陷入僵局。

四、作為執(zhí)法難題克服路徑的承諾制度

(一)克服執(zhí)法難題的基本路徑

反壟斷法執(zhí)法難題的表現(xiàn)方式及產(chǎn)生原因不同，克服路徑也會有所差異。從行為表現(xiàn)看，執(zhí)法缺口實際上是一種執(zhí)法不力、執(zhí)法不到位，或稱“執(zhí)法折扣”；執(zhí)法困境則是執(zhí)法活動陷入兩難——要么因法律規(guī)則或執(zhí)法機構(gòu)受到公然挑戰(zhàn)而致法律或執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)威受到侵蝕，要么因動用各種途徑和資源執(zhí)行法律而使法律運行的經(jīng)濟與社會成本變得異常巨大、難以承受。從結(jié)果看，執(zhí)法缺口與執(zhí)法困境都是法律規(guī)則得不到有效執(zhí)行，但在執(zhí)法缺口中，人們對執(zhí)法活動本身并無懷疑，都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)執(zhí)法，而執(zhí)法困境則比較復(fù)雜，可能是法律規(guī)則本身存在問題，或者法律規(guī)則沒有問題的情況下，執(zhí)法活動因難以發(fā)現(xiàn)違法行為、成本過高或受到公然排斥而不具有現(xiàn)實可能性。所以，解決執(zhí)法缺口問題的策略一般是明確的，即可以動用各種有效資源強化執(zhí)法。但執(zhí)法困境一般難以通過強化執(zhí)法來解決，因為一方面，很多時候執(zhí)法的可能性不具備，或者執(zhí)法成本巨大，越是加強執(zhí)法，就越可能耗費巨大代價，而執(zhí)法收效甚微；另一方面，當(dāng)相關(guān)主體對法律規(guī)則或執(zhí)法活動缺乏足夠認(rèn)同時，強化執(zhí)法不僅會導(dǎo)致巨大的直接和間接成本，還可能增加相對人對執(zhí)法機構(gòu)的不信任感，甚至引起公權(quán)機構(gòu)之間的沖突，如中國電信、中國聯(lián)通壟斷案中表現(xiàn)的那樣。

事實上，對于反壟斷執(zhí)法缺口問題，盡管理論上可以通過強化執(zhí)法來解決，但這種解決方式在實踐中也可能會遭遇障礙。原因在于前文所述的壟斷行為識別的高難度及反壟斷執(zhí)法資源的有限性。強化執(zhí)法必然意味著更多的執(zhí)法資源投入，而壟斷行為識別的高難度又會增加執(zhí)法成本，這樣一來，本就非常有限的執(zhí)法資源更是“捉襟見肘”。

如果著眼于反壟斷法執(zhí)法難題的產(chǎn)生原因及其表現(xiàn)，我們就可以找到三種克服執(zhí)法難題的基本路徑：一是法律規(guī)則改造；二是執(zhí)法能力提升；三是執(zhí)法方式變更。如果人們對法律規(guī)則的不認(rèn)同源于規(guī)則的不合理，自然可以通過規(guī)則改造的方式來恢復(fù)人們對法律的信心，例如，反壟斷法上的各種不合理規(guī)定應(yīng)予廢除，應(yīng)擴大反壟斷法的適用范圍等。同時，反壟斷法的執(zhí)法難題也可能產(chǎn)生于執(zhí)法機構(gòu)的“心有余而力不足”，即執(zhí)法活動受到諸多條件的束縛，如執(zhí)法能力不足、執(zhí)法手段有限、執(zhí)法資源匱乏或遭遇執(zhí)法阻力，針對這一問題，我們一方面可以提升執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法能力，如設(shè)置獨立而專業(yè)的執(zhí)法機構(gòu)、增加執(zhí)法資源配備等，另一方面可以創(chuàng)設(shè)一種相對節(jié)約執(zhí)法資源、對抗程度有所減弱的執(zhí)法方式。

相對于執(zhí)法方式變更，執(zhí)法能力提升可謂一種治本之策，但這一舉措的真正實現(xiàn)，依賴各種體制、制度及資源的配備，是一種長久之計，較難滿足解決執(zhí)法困境的現(xiàn)實需要。所以，執(zhí)法方式變更盡管更像一種權(quán)宜之計，但也不失為一種有效方式。在現(xiàn)代反壟斷法上，能夠克服上述執(zhí)法難題的反壟斷法實施方式有多種，如寬大政策、舉報制度、私人訴訟制度等，承諾制度也是一種運用廣泛、成效顯著的新型執(zhí)法方式。

(二)承諾制度的有效性

承諾制度對反壟斷執(zhí)法難題的克服，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1．適用承諾制度時，執(zhí)法機構(gòu)無需對壟斷行為進行性質(zhì)認(rèn)定，從而避免了壟斷行為識別難度對反壟斷執(zhí)法的影響。

在允許適用承諾制度的場合下，通常情況是，執(zhí)法機構(gòu)無需對涉嫌違法的壟斷行為進行詳細調(diào)查，更無需準(zhǔn)確定性，只要在掌握了市場主體違法的初步證據(jù)時，向其提出承諾建議或接受市場主體的承諾申請即可。對執(zhí)法機構(gòu)來說，接受承諾的目的就是為了免去調(diào)查程序，提高執(zhí)法效率，如果對某一種壟斷行為已經(jīng)完成了調(diào)查，掌握了充分證據(jù)，則再接受承諾已經(jīng)意義不大，所以，現(xiàn)實中通過承諾制度結(jié)案的壟斷案件，通常都會發(fā)生于執(zhí)法機構(gòu)的初步調(diào)查階段。通過接受承諾，執(zhí)法機構(gòu)可以中止調(diào)查程序，市場主體做出承諾并履行后，調(diào)查程序完全終止，案件處理程序結(jié)束。在這一過程中，執(zhí)法機構(gòu)不需對壟斷行為的性質(zhì)進行準(zhǔn)確認(rèn)定，在承諾決定中也不會對壟斷行為是否違法進行認(rèn)定。所以在承諾制度適用中，壟斷行為的性質(zhì)認(rèn)定程序被免去了，這對執(zhí)法機構(gòu)來說，無疑是一種至關(guān)重要的解脫。

2．適用承諾制度能夠簡化繁瑣的調(diào)查程序，從而大大節(jié)約執(zhí)法資源，并在一定程度上解決“選擇性執(zhí)法”問題。

對執(zhí)法機構(gòu)來說，適用承諾制度的最大優(yōu)勢在于節(jié)約執(zhí)法成本。有學(xué)者認(rèn)為，適用承諾制度的首要目的就在于程序效率(procedural economy)。[21]在承諾了結(jié)的案件中，執(zhí)法機構(gòu)幾乎不需要進行執(zhí)法投入，通過接受相對人承諾，調(diào)查活動便告中止(終止)，執(zhí)法活動由此變得非常簡單、便利。調(diào)查程序簡化的直接結(jié)果是所耗費的執(zhí)法資源縮減，與正式調(diào)查[注]在歐盟競爭法中，人們習(xí)慣將與承諾決定相對應(yīng)的通過嚴(yán)格調(diào)查活動來解決壟斷問題的程序稱為正式調(diào)查(formal proceedings)。參見MEMO/13/189。但實際上，承諾決定也是一種正式的調(diào)查程序。之所以有這種稱謂，主要是因為在第1/2003號條例正式確立承諾決定制度之前，實踐中也以和解方式來處理壟斷問題，只不過沒有明確的規(guī)范依據(jù)，所以慣稱“非正式和解”，而在第1/2003號條例之中，這種非正式的和解機制完全被“正式化”了，但基于習(xí)慣，以正式性與非正式性來區(qū)分嚴(yán)格調(diào)查程序與承諾決定制度也不會造成人們誤解。相比，適用承諾制度所節(jié)約的人力、物力、時間等資源都相當(dāng)可觀。這樣一來，一方面，單個案件的執(zhí)法成本減少了；另一方面，通過承諾制度節(jié)約的執(zhí)法資源，還可以用于更多壟斷案件的處理。所以總體而言，承諾制度的適用能夠使得有限的執(zhí)法資源得到更好的分配，在執(zhí)法資源既定的情況下，更多的壟斷案件能夠得到處理。

由于執(zhí)法資源不足是造成反壟斷執(zhí)法難題的重要原因之一，承諾制度的適用在一定程度上能夠解決反壟斷法的執(zhí)法難題，尤其是執(zhí)法缺口問題。通常，對一些不太重要、危害性不太明顯的壟斷案件，執(zhí)法機構(gòu)可以以承諾方式結(jié)案，由此節(jié)省下來的資源，可以應(yīng)用于對那些具有典型意義的、違法性明顯、危害性較大的壟斷案件的正式調(diào)查。這樣做有利于形成重點突出的執(zhí)法策略，能夠提高執(zhí)法資源的使用效率。

此外，通過執(zhí)法資源節(jié)約，承諾制度一定程度上也能夠緩和“選擇性執(zhí)法”的難題。一方面，承諾制度使得有限的執(zhí)法資源可以處理更多的壟斷案件，由此，被放棄執(zhí)法的案件就會更少，執(zhí)法機構(gòu)有時就無需對案件進行挑剔的選擇；另一方面，由于適用承諾制度時不需要大費周章地進行執(zhí)法調(diào)查，不需要進行行為性質(zhì)認(rèn)定，執(zhí)法機構(gòu)在壟斷行為識別難易、執(zhí)法投入能否取得收效等方面的顧慮很大程度上被免除，從而使得它們更愿意將原本準(zhǔn)備放棄的案件重新予以處理。

3．承諾制度不要求法律規(guī)則的精確適用，從而使得法律規(guī)范的抽象性與動態(tài)性不再是個難題。

在反壟斷法的正式調(diào)查中，規(guī)范的抽象性與動態(tài)性可能是個問題，因為正式調(diào)查具有嚴(yán)厲性、精確性的特點，而在實體法上，執(zhí)法機構(gòu)的這種執(zhí)法活動可能找不到明確的規(guī)范支持，由此，執(zhí)法活動可能因缺少一致標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生空間及時間上的沖突，最終影響執(zhí)法的統(tǒng)一性與權(quán)威性。雖然從另一個角度看，規(guī)范的抽象性與動態(tài)性也可以為執(zhí)法活動提供便利，但通常情況是，執(zhí)法機構(gòu)往往希望法律規(guī)則越具體越好，而且，法律規(guī)范越是不明確，就越對執(zhí)法機構(gòu)的能力提出更高要求。所以，在一方面要求精確執(zhí)法，另一方面法律規(guī)范又不精確的情況下，執(zhí)法活動可能會陷入困境。

具體來說，法律規(guī)范的抽象性與動態(tài)性給正式執(zhí)法帶來的不利影響至少表現(xiàn)在三個方面，而這些影響在承諾制度上基本不復(fù)存在。

第一，規(guī)范的抽象性與動態(tài)性可能導(dǎo)致違法判斷的不確定性，即一種壟斷行為是否違法，難以從法律規(guī)范層面找到確定且可行的答案。正式執(zhí)法調(diào)查的有效展開須以行為違法性的確定為前提，查明某一行為違法與否需要大費周章，而反壟斷立法不一定能提供違法判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)，在不確定的定義下，行為違法與否往往僅在“一線之間”。事實也證明，很多壟斷行為的違法與否不是立法的結(jié)果，而是執(zhí)法的結(jié)果。因此，只要市場主體自愿停止或修正違法壟斷行為，并承諾消除行為的消極影響，執(zhí)法機構(gòu)完全可以省去吃力卻并不一定討好的違法判斷及行為性質(zhì)認(rèn)定，這種“模糊執(zhí)法”在不確定規(guī)則下可能效果更加明顯。

第二，在不確定規(guī)則的指導(dǎo)下進行強制性執(zhí)法，有可能會帶來效率損失?！翱紤]到被禁止行為在定義上的不確定性，以及對具體行為適用該定義的不確定性，嚴(yán)厲的懲罰也許會阻止處于禁止邊緣的合法行為。它們也許導(dǎo)致潛在的被告過于回避他意圖進入的區(qū)域。這是反托拉斯法領(lǐng)域中一個特別嚴(yán)重的問題，因為有效率行為跟無效率行為之間的界線常常是模糊的?！盵17](P314-315)

第三，規(guī)范的抽象性與動態(tài)性可能使得傳統(tǒng)執(zhí)法方式的實際效果大打折扣。因為長時期調(diào)查的結(jié)果可能是無法獲得市場主體違法的充分證據(jù)，或其違法行為或狀態(tài)一俟調(diào)查結(jié)束已不復(fù)存在，這時，懲罰不再是最現(xiàn)實或最妥當(dāng)?shù)姆绞?，而?zhí)法機構(gòu)為此支付的代價卻成了“沉沒成本”。有時，即便證實市場主體違法，因其造成的危害已成既定事實，很可能還不如當(dāng)初通過承諾來消除違法行為并免除處罰來得劃算。

可見，如果一味強調(diào)反壟斷執(zhí)法的強制性，在反壟斷規(guī)范具有抽象性與動態(tài)性的情況下，結(jié)果不僅可能帶來法律效力減損，降低法律實效，還可能形成對本應(yīng)促進或鼓勵的行為的抑制。因此，在很多情況下，應(yīng)當(dāng)允許法律規(guī)則的模糊適用，允許拋開行為性質(zhì)認(rèn)定的“模糊執(zhí)法”。在承諾制度中，盡管某些行為在規(guī)范層面不一定是合法的，甚至應(yīng)當(dāng)是禁止的，但法律同時賦予了市場主體一個承諾的機會，因此，這些法律規(guī)則的適用就可能是模糊的、可變通的，規(guī)范內(nèi)容的不確定性及概念含義的非特定化都不再是個問題，因為并不涉及行為的性質(zhì)認(rèn)定，自然就無需擔(dān)心無法認(rèn)定時可能導(dǎo)致的不良后果。

4．承諾制度能夠大大提高市場主體合作的積極性，有利于在執(zhí)法雙方之間形成良性的合作關(guān)系，減少對抗屬性，從而保障反壟斷執(zhí)法更能取得實效。

選取一種恰當(dāng)?shù)姆绞絹硖幚韴?zhí)法機構(gòu)與市場主體之間的關(guān)系，在反壟斷法上十分重要。過于嚴(yán)厲的執(zhí)法方式并不利于執(zhí)法實效的取得，因為包括反壟斷法在內(nèi)的經(jīng)濟法，其執(zhí)法不同于傳統(tǒng)公法的一個重要區(qū)別在于，被執(zhí)法者(市場主體)合作或?qū)沟牟呗赃x擇直接關(guān)系到執(zhí)法實效能否以及多大程度上取得。隨著經(jīng)濟活動日趨復(fù)雜，市場主體的行為方式越發(fā)走向嚴(yán)密，在這種情況下，市場主體行為的違法性很容易被其專業(yè)行為掩蓋，如果執(zhí)法過程中缺少市場主體的配合或市場主體故意對抗執(zhí)法行為，在有限的執(zhí)法資源的束縛下，執(zhí)法活動無疑變得困難重重。更為重要的是，反壟斷執(zhí)法中還會面臨大量的專業(yè)性信息，這些信息既是認(rèn)定市場主體行為性質(zhì)的主要依據(jù)，也是執(zhí)法機構(gòu)與市場主體之間展開博弈的基礎(chǔ)。而在信息的占有及識別上，雙方能力存在差異，市場主體很容易基于其專業(yè)性、便利性而對這些信息予以隱蔽或處理，執(zhí)法機構(gòu)獲取這些信息則需要付出高昂的成本。因此，有效的執(zhí)法活動不僅需要執(zhí)法機構(gòu)的主動執(zhí)法，也需要市場主體的配合與合作。

在鼓勵市場主體與執(zhí)法機構(gòu)合作方面，承諾制度具有獨特優(yōu)勢：

第一，對市場主體來說，適用承諾制度的結(jié)果是免除懲罰，因而相比于嚴(yán)格執(zhí)法，這種結(jié)果更容易獲得市場主體的認(rèn)同。不論是正式調(diào)查還是承諾制度，目的都是為了消除壟斷行為的危害性，只要能夠?qū)崿F(xiàn)這一目的，執(zhí)法方式有時不必過分限制。在正式調(diào)查的場合下，市場主體一般不會輕易就范，除非執(zhí)法機構(gòu)掌握了充分證據(jù)，而獲取證據(jù)會耗費巨大的執(zhí)法成本，因而，如果過分強調(diào)執(zhí)法的嚴(yán)厲性，很多壟斷違法行為將得不到有效追究。在承諾制度適用中，由于不用擔(dān)心會遭受懲罰，在初步證據(jù)的威懾下，市場主體就可能傾向于與執(zhí)法機構(gòu)合作，結(jié)果是執(zhí)法調(diào)查程序大大縮減，壟斷違法行為又能得到有效遏制。

第二，在承諾制度中，市場主體提供相關(guān)信息的主動性與積極性更高，所提供的信息也更為準(zhǔn)確與充分。在承諾制度的適用中，市場主體與執(zhí)法機構(gòu)的合作主要體現(xiàn)在，市場主體主動做出停止、修正或從事特定行為的承諾，這時，執(zhí)法機構(gòu)需要評估市場主體的承諾是否適當(dāng)、充分，而做出評估的基礎(chǔ)是市場主體實施相關(guān)行為的各種信息。這些信息一部分來源于執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查，更多的來源于市場主體的主動提供。如果市場主體提供的信息準(zhǔn)確且充分，則適合的承諾就能帶來免于處罰的效果；相反，如果市場主體提供的信息是不準(zhǔn)確、不充分或者誤導(dǎo)性的，則即便執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)基于這些信息中止了調(diào)查程序，也可重新開始調(diào)查，以嚴(yán)格程序確定市場主體的法律責(zé)任。而且很多情況下，一旦市場主體有違誠信，執(zhí)法機構(gòu)不但不允許其就同一行為再次做出承諾，也可能因?qū)ζ湫抛u產(chǎn)生懷疑而對后續(xù)的承諾申請持謹(jǐn)慎態(tài)度。在這些條件的誘導(dǎo)和威懾之下，市場主體往往具有提供準(zhǔn)確、充分信息的激勵。與承諾制度不同的是，在正式調(diào)查中，盡管法律往往也會規(guī)定被調(diào)查者具有如實提供信息的義務(wù)，但這種規(guī)定是強制性的，因而可能增強市場主體的抵觸情緒。在市場主體拒不提供信息的情況下，執(zhí)法機構(gòu)雖然可以對其進行懲罰，但由于市場主體不提供相關(guān)信息，執(zhí)法機構(gòu)就很難認(rèn)定其行為違法，故市場主體不僅具有不提供信息的激勵，還可能提供一些錯誤的、虛假的信息來誤導(dǎo)執(zhí)法機構(gòu)，并逃避法律懲罰。

5．在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)獨立性不足的國家，作為一種權(quán)宜之計，承諾制度還能調(diào)和執(zhí)法機構(gòu)與其他公權(quán)機構(gòu)之間的沖突。

在反壟斷法的實施中，如何處理反壟斷與行業(yè)監(jiān)管的關(guān)系是一個較為棘手的問題，尤其在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家，行業(yè)監(jiān)管在很長時期內(nèi)還具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?，這時，只有一個強有力的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，才有可能將反壟斷法的規(guī)則推行到經(jīng)濟生活的每個角落，以體現(xiàn)其“經(jīng)濟憲法”或市場經(jīng)濟一般法的屬性。但現(xiàn)實往往是，市場經(jīng)濟越充分的國家，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的獨立性與權(quán)威性越強，越需要以反壟斷法來助推經(jīng)濟市場化的國家，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的地位反而越弱。我國情況就是如此。一旦反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的獨立性與權(quán)威性不足，其在執(zhí)法中就容易受到行業(yè)監(jiān)管部門的干涉，中國電信、中國聯(lián)通案就是一個典型例子，這時，不論執(zhí)法理據(jù)多么充分，現(xiàn)實層面的執(zhí)法活動也可能陷入兩難。在短期內(nèi)改造執(zhí)法機構(gòu)的可能性較小的情況下，只能寄望于一種緩和的執(zhí)法方式來調(diào)和公權(quán)機構(gòu)之間的沖突。承諾制度的適用，盡管可能實屬無奈，但不失為一個解決現(xiàn)實問題的方式。

由于執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)威性不足，針對行政壟斷問題的執(zhí)法也可能陷入困境。根據(jù)我國反壟斷法，執(zhí)法機構(gòu)并無針對行政壟斷的實質(zhì)執(zhí)法權(quán)，只有建議其上級機關(guān)處理的權(quán)利。如果其上級機關(guān)不予處理，或者行政壟斷行為的實施人與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)處于同一層級時，執(zhí)法機構(gòu)基本無可奈何。這時，也可考慮選擇承諾制度，以較溫和的方式來處理問題。當(dāng)然，行政壟斷屬于違法性明顯、情節(jié)惡劣的壟斷行為，本不應(yīng)以承諾制度來“不了了之”，但相比執(zhí)法機構(gòu)的建議權(quán)，承諾制度的效果更加明顯，所以，作為一種權(quán)宜之計，承諾制度的適用也可視為一個理性選擇。

五、承諾制度功能總結(jié)及適用邊界

(一)承諾制度功能總結(jié)

通過解釋傳統(tǒng)反壟斷執(zhí)法方式所面臨的執(zhí)法缺口與執(zhí)法困境等難題，可作為證明承諾制度正當(dāng)性的一種途徑。根據(jù)前文分析，承諾制度的功能可總結(jié)為以下三個方面：

1．通過“便利執(zhí)法”來提升效率。第一，適用承諾制度能大大節(jié)約執(zhí)法資源，這不僅提高了單次執(zhí)法效率，節(jié)省的執(zhí)法資源還可用于其他案件的調(diào)查處理，故對整體上提升反壟斷執(zhí)法實效也有重要作用；第二，承諾制度的適用消除了執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法成本顧慮和行為認(rèn)定顧慮，故特別適合用來處理那些違法行為亟需制止而被調(diào)查的壟斷行為又難以查清或調(diào)查成本過高的案件，而這類案件在正式調(diào)查程序中很容易被執(zhí)法機構(gòu)人為地放棄；第三，對執(zhí)法機構(gòu)來說，做出承諾決定比做出最終的違法決定所費時間通常要短得多，這對那些需要及時制止的壟斷行為極為便利，也使承諾制度更能適應(yīng)那些新興而快速發(fā)展的市場；[22]第四，承諾制度的適用能使執(zhí)法機構(gòu)更早地獲得案件處理結(jié)果，而通常情況下，發(fā)現(xiàn)違法行為與對違法行為予以處理之間的時間間隔越短，就越能使市場主體感受到反壟斷法的威懾力。[23]

2．通過“模糊執(zhí)法”來解決難題。第一，承諾制度一定程度上可以解決因反壟斷法規(guī)則的模糊性而導(dǎo)致執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法常感執(zhí)法活動“漫無標(biāo)準(zhǔn)”的困惑，為那些不確定性的壟斷案件提供了很好的解決方式；第二，承諾制度的“模糊執(zhí)法”屬性非常適合于處理一些法律依據(jù)尚不明確的新型案件。在歐盟競爭法中，歐盟委員會就認(rèn)為，在新型案件中，以及企業(yè)行為是否違法存有疑問時，接受企業(yè)承諾就是一種較為合適的處理方式。[1](P672)早在歐盟第1/2003號條例規(guī)定承諾決定制度之前，委員會就已經(jīng)用非正式的和解制度來處理新興行業(yè)的案件了，1984年的IBM案[24]就是這方面的典型案例。第1/2003號條例實施之后，委員會在2011年IBM的另一個案件中也接受了其承諾。[25]

3．通過“溫和執(zhí)法”來化解沖突。第一，適用承諾制度時，執(zhí)法機構(gòu)不會做出違法認(rèn)定，這既不會對企業(yè)形象造成負面影響，也避免企業(yè)在損害賠償訴訟中陷入被動地位。第二，作為一種和解機制，[26]承諾制度的適用充分尊重了市場主體的獨立意志，這既是一種權(quán)利保障，也是一種人格尊重；第三，承諾制度的適用較為溫和，它能激勵市場主體主動糾正自身行為，促進執(zhí)法機構(gòu)與市場主體之間的良性共存；第四，當(dāng)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與其他公權(quán)機構(gòu)之間存在沖突時，適用承諾制度能夠化解這種“硬碰硬”的權(quán)力沖突所帶來的執(zhí)法阻力，有利于反壟斷執(zhí)法取得實質(zhì)性進展。

(二)承諾制度的適用邊界

論證承諾制度的適用優(yōu)勢并不在于說明承諾制度適用得越多越好，恰恰相反，本文之所以以反壟斷執(zhí)法難題為出發(fā)點來解釋承諾制度的功能，就是為了說明，只有在反壟斷執(zhí)法存在執(zhí)法缺口或執(zhí)法困境時，承諾制度的適用才具有正當(dāng)性。也就是說，反壟斷執(zhí)法的常態(tài)應(yīng)當(dāng)是正式調(diào)查，承諾制度在反壟斷執(zhí)法體系中只能處于補充地位。

承諾制度的補充地位體現(xiàn)在兩個方面：第一，在正式調(diào)查難以為繼時，可以選擇適用承諾制度。這時，除承諾制度之外沒有更好的方式，盡管適用承諾制度可能被批評為“不了了之”，但至少可以通過承諾來消除壟斷行為的消極影響。第二，正式調(diào)查成本過大而收效甚微時，也可考慮適用承諾制度。這是從節(jié)約執(zhí)法資源的角度考慮的。在反壟斷執(zhí)法資源普遍匱乏的背景下，效率因素一定程度上可以正當(dāng)化執(zhí)法機構(gòu)對承諾制度的適用。基于此，那些壟斷情節(jié)簡單、危害不大的案件，以及調(diào)查壟斷成本過高的案件，就可以承諾方式結(jié)案。

總之，強調(diào)承諾制度有其適用優(yōu)勢，并不意味著承諾制度的適用沒有邊界。承諾制度的適用邊界，既有實體方面的范圍限制，也有程序方面的嚴(yán)格約束。一方面，除前述兩種情況之外，承諾制度一般是不宜適用的，尤其是違法性嚴(yán)重的案件、典型案件以及較為復(fù)雜的案件，一般慎用承諾制度，因為在這些案件中適用承諾制度盡管可能帶來執(zhí)法資源的節(jié)約，卻以損害其他更大價值為代價，如反壟斷法威懾力的喪失；[27]另一方面，即便可以適用承諾制度，在制度適用過程中，執(zhí)法機構(gòu)與相對人也需接受各種嚴(yán)格的程序約束，以確保利害關(guān)系人利益和公共利益能夠得到有效維護。[28]