文/馬軍

在先著作權(quán)主張中“接觸”的審查與判斷

文/馬軍

申請注冊的商標(biāo)不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。如果商標(biāo)注冊人與商標(biāo)設(shè)計(jì)者為同一主體或者取得了商標(biāo)設(shè)計(jì)者的授權(quán)，就不會產(chǎn)生著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)的權(quán)利沖突的問題；如果未經(jīng)權(quán)利人許可，擅自將他人享有著作權(quán)的作品申請注冊商標(biāo)或者作為商標(biāo)加以使用，就會造成與他人著作權(quán)的沖突。以著作權(quán)作為在先權(quán)利進(jìn)行主張的，需要證明訴爭商標(biāo)與其所享有著作權(quán)的作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，還要證明訴爭商標(biāo)注冊人接觸或者有可能接觸到所享有著作權(quán)的作品。其中，在判斷是否接觸或可能接觸時，需要結(jié)合作品的獨(dú)創(chuàng)性、日常經(jīng)驗(yàn)等因素綜合判斷。

商標(biāo)法；著作權(quán)；可能接觸與接觸；審查判斷

一、據(jù)以研究的案例

第6881367號圖形商標(biāo)（簡稱訴爭商標(biāo)）由上海藝想文化用品有限公司（簡稱藝想公司）于2008年8月5日向國家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡稱商標(biāo)局）提出申請注冊，指定使用商品為第16類：筆；鋼筆；鋼筆套；墨水；繪畫材料；文件夾（辦公用品）；筆記本；除家具外辦公必需品；文具；文具盒（全套）等。商標(biāo)局對訴爭商標(biāo)予以初步審定并公告。在公告期內(nèi)，畢加索國際企業(yè)股份有限公司（簡稱畢加索公司）針對訴爭商標(biāo)向商標(biāo)局提出異議。商標(biāo)局依法受理后，藝想公司在規(guī)定期限內(nèi)進(jìn)行了答辯。商標(biāo)局認(rèn)為，訴爭商標(biāo)與著名畫家畢加索的名作《夢》主體部分基本相同，畢加索自逝世至今不足五十年1著名畫家畢加索于1973年4月8日逝世，生前創(chuàng)作了《夢》等許多知名作品。，其繼承者對該畫作所享有的著作權(quán)仍然有效，故訴爭商標(biāo)已構(gòu)成對他人在先著作權(quán)的侵犯。商標(biāo)局于2012年5月15日作出（2012）商標(biāo)異字第26882號“圖形”商標(biāo)異議裁定：畢加索公司所提異議理由成立，訴爭商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。

藝想公司不服商標(biāo)局（2012）商標(biāo)異字第26882號“圖形”商標(biāo)異議裁定，于2012年8月1日向國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（簡稱商標(biāo)評審委員會）申請復(fù)審，其主要理由為：畢加索公司不能證明其引證的《夢》作品為畢加索創(chuàng)作，且畢加索公司亦非畢加索著作權(quán)的合法繼承人，因此訴爭商標(biāo)侵犯畢加索及其繼承者所擁有的《夢》作品的著作權(quán)不成立。綜上，請求核準(zhǔn)被異議商標(biāo)的注冊。

畢加索公司答辯的主要理由為：訴爭商標(biāo)侵犯了著名畫家畢加索及其繼承者所擁有的《夢》油畫美術(shù)作品的著作權(quán)。請求依據(jù)2001年12月1日施行的《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱2001年《商標(biāo)法》）第三十一條的規(guī)定不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)的注冊。畢加索公司向商標(biāo)評審委員會提交了畫家畢加索的作品《夢》的網(wǎng)絡(luò)資料、法國巴黎高等法院判決書及中文翻譯、有關(guān)協(xié)議書及中文翻譯、授權(quán)文件、使用資料等主要證據(jù)。

2013年11月11日，商標(biāo)評審委員會作出商評字〔2013〕第132940號關(guān)于第6881367號圖形商標(biāo)異議復(fù)審裁定（簡稱第132940號裁定），認(rèn)定：訴爭商標(biāo)圖形與著名畫家畢加索知名作品《夢》主體部分基本相同，畢加索逝世至今不足五十年，其繼承者對該作品所享有的著作權(quán)仍然有效，鑒于《夢》作品已世界聞名，藝想公司應(yīng)該可以接觸到該作品，且藝想公司未提交證據(jù)證明訴爭商標(biāo)申請注冊已經(jīng)過《夢》作品著作權(quán)人的許可，故訴爭商標(biāo)侵犯了他人的在先著作權(quán)，違反了2001年《商標(biāo)法》第三十一條關(guān)于不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利的規(guī)定。綜上，藝想公司所提異議復(fù)審理由不成立。商標(biāo)評審委員會裁定：訴爭商標(biāo)在復(fù)審商品上不予核準(zhǔn)注冊。

藝想公司不服第132940號裁定，于法定期限內(nèi)向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。藝想公司向原審法院提交了作品登記證書復(fù)印件及附圖。

二、爭議的主要焦點(diǎn)及法院裁判要點(diǎn)

藝想公司的主要訴訟理由是：1.畢加索公司不能證明其引證的《夢》作品為畢加索創(chuàng)作，且畢加索公司亦非畢加索著作權(quán)的合法繼承人，因此，訴爭商標(biāo)的注冊侵犯畢加索及其繼承者所擁有的《夢》作品的著作權(quán)不成立。畢加索公司以侵犯他人在先權(quán)利為依據(jù)提出異議時，應(yīng)當(dāng)取得有關(guān)權(quán)利人的授權(quán)。2.即使此《夢》作品存在，藝想公司從未接觸過，更談不上抄襲或模仿。訴爭商標(biāo)是藝想公司法定代表人王紅新自行創(chuàng)作，并于2001年9月20日完成的作品，上海市版權(quán)局作品登記證書登記號：滬作登字—2014—F—00160791號。

一、二審法院經(jīng)過審理作出如下裁判：商標(biāo)評審委員會認(rèn)定藝想公司關(guān)于畢加索公司不是畢加索著作權(quán)繼承人也不是著作權(quán)利害關(guān)系人的主張與本案無關(guān)之處理正確，予以支持。訴爭商標(biāo)圖形與著名畫家畢加索知名作品《夢》主體部分基本相同，畢加索逝世至今不足五十年，其繼承者對該作品所享有的著作權(quán)仍然有效，鑒于《夢》作品已世界聞名，藝想公司應(yīng)該可以接觸到該作品，且藝想公司未提交證據(jù)證明訴爭商標(biāo)申請注冊已經(jīng)過《夢》作品著作權(quán)人的許可，故訴爭商標(biāo)侵犯了他人的在先著作權(quán)，違反了2001年《商標(biāo)法》第三十一條關(guān)于不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利的規(guī)定。商標(biāo)評審委員會對此認(rèn)定正確。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決：維持第132940號裁定。

三、法律評析

一般來說，著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)的客體在法律性質(zhì)上并不相同。著作權(quán)保護(hù)的是作品的獨(dú)創(chuàng)性，其客體屬于智力勞動成果,而商標(biāo)權(quán)保護(hù)的是商標(biāo)的顯著性或者說是識別性，其用以區(qū)分商品或服務(wù)的提供者，其客體屬于工商業(yè)標(biāo)記。如果商標(biāo)注冊人與商標(biāo)設(shè)計(jì)者為同一主體或者取得了商標(biāo)設(shè)計(jì)者的授權(quán)，就不會產(chǎn)生著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)的權(quán)利沖突的問題；如果未經(jīng)權(quán)利人許可，擅自將他人享有著作權(quán)的作品申請注冊商標(biāo)或者作為商標(biāo)加以使用，就會造成與他人著作權(quán)的沖突。

(一)主張?jiān)谙戎鳈?quán)的舉證要點(diǎn)

在我國的商標(biāo)權(quán)利保護(hù)制度中，針對這種商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的沖突，《商標(biāo)法》（2001年修正）第三十一條明確規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！渡虡?biāo)法》（2013年修正）第九條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。該條規(guī)定的“在先權(quán)利”指除商標(biāo)權(quán)之外的其他在先合法權(quán)利，包括著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、肖像權(quán)、商號權(quán)等。當(dāng)事人在主張?jiān)谙葯?quán)利時，應(yīng)該明確主張何種在先權(quán)利。在審判實(shí)踐中，有的當(dāng)事人僅僅主張?jiān)谙葯?quán)利，這種沒有明確權(quán)利主張的請求一般不會得到法院支持。同時，應(yīng)針對所主張的在先權(quán)利提供證據(jù)予以證明，主張不同的權(quán)利所承擔(dān)的舉證責(zé)任也不同，比如，主張?jiān)谙壬烫枡?quán)就要舉證證明其商號在相同或類似商品或服務(wù)上在先使用并有一定知名度等。

本案中，畢加索公司主張?jiān)V爭商標(biāo)侵犯了著名畫家畢加索及其繼承者所擁有的《夢》油畫美術(shù)作品的著作權(quán)?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定，著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。該條例第四條規(guī)定，美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》的上述規(guī)定，構(gòu)成我國《著作權(quán)法》意義上的美術(shù)作品，應(yīng)當(dāng)具備獨(dú)創(chuàng)性并有一定的審美意義。按照以上要求,在訴訟中主張?jiān)谙戎鳈?quán)應(yīng)當(dāng)完成以下幾個舉證要點(diǎn)：所主張的作品具有獨(dú)創(chuàng)性，符合作品的構(gòu)成要件；該作品的著作權(quán)權(quán)利歸屬；該作品完成日期早于訴爭商標(biāo)申請日；訴爭商標(biāo)與其所享有的著作權(quán)的作品相同或?qū)嵸|(zhì)性相似；還要證明訴爭商標(biāo)注冊人接觸或者有可能接觸到所享有著作權(quán)的作品。

(二)在先著作權(quán)主張中關(guān)于接觸認(rèn)定的爭議

訴爭商標(biāo)是否侵犯在先著作權(quán)的問題，與一般情況下的著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定并沒有本質(zhì)區(qū)別，采用的都是“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！敖佑|加實(shí)質(zhì)性相似”是通過多年著作權(quán)保護(hù)實(shí)踐總結(jié)出來的一個規(guī)則，所以在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟中進(jìn)行在先著作權(quán)主張的還要證明訴爭商標(biāo)注冊人接觸或者有可能接觸到其所享有著作權(quán)的作品。

如何進(jìn)行接觸與可能接觸的審查與判斷在有些案件中也是存在爭議的。在“ADO及圖”系列商標(biāo)異議復(fù)審案中2參見北京市第一中級人民法院（2008）一中行初字第1302號行政判決書。，商標(biāo)評審委員會與原審法院的主要分歧就在于如何“判定接觸”，即判定訴爭商標(biāo)注冊申請人是否接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權(quán)的作品。在此案中，法國歐尚集團(tuán)提交了其“Auchan及A小鳥圖形”商標(biāo)在法國注冊的商標(biāo)公告（1983年申請注冊）、“A小鳥圖形”商標(biāo)在美國的商標(biāo)注冊情況（1990年申請注冊）、“Auchan及A小鳥圖形”商標(biāo)國際注冊證（1988年申請注冊）及其在國外的宣傳海報等證據(jù)。商標(biāo)評審委員會認(rèn)為，法國歐尚集團(tuán)提交的證據(jù)不足以證明其“小鳥圖形”版權(quán)作品在訴爭商標(biāo)申請注冊前（1998年1月21日前）在中國大陸進(jìn)行了使用或宣傳以及第三人在申請注冊訴爭商標(biāo)前曾接觸或有機(jī)會接觸到歐尚集團(tuán)的“小鳥圖形”版權(quán)作品，并抄襲該版權(quán)作品作為商標(biāo)申請注冊。而原審法院則認(rèn)為，第三人在內(nèi)的公眾可以通過公開的途徑得知?dú)W尚集團(tuán)在國外的商標(biāo)注冊情況尤其是國際注冊的情況。結(jié)合訴爭商標(biāo)的圖形部分與歐尚集團(tuán)享有著作權(quán)的“A小鳥圖形”相同的情況，可以認(rèn)定第三人在申請注冊訴爭商標(biāo)前接觸過法國歐尚集團(tuán)的“A小鳥圖形”。在該案中，商標(biāo)評審委員會認(rèn)為“實(shí)質(zhì)相似”與“接觸可能”是判定商標(biāo)權(quán)是否侵犯在先著作權(quán)的兩個必備條件，缺一不可。原審法院則以“實(shí)質(zhì)相似”推定存在“接觸可能”，并未對“接觸可能”單獨(dú)進(jìn)行判定。該案件的爭議提出是否可以僅憑“實(shí)質(zhì)相似”即可推導(dǎo)出接觸或者可能接觸？

關(guān)于以上問題的爭議，在美國司法實(shí)踐中也存在不同看法。著作權(quán)法上的基本原則是“沒有抄襲就沒有侵權(quán)”，獨(dú)立創(chuàng)作的作品，即便與他人作品雷同，也不侵害他人著作權(quán)。在Three Boys Music Corp.v.Bolton 案件中，Nelson法官認(rèn)為，根據(jù)判例法，實(shí)質(zhì)性相似與接觸是密不可分的兩個問題。根據(jù)所謂的“反比規(guī)則”，當(dāng)證明接觸的可能性很大時，那么，對實(shí)質(zhì)性相似的證據(jù)要求相對較低。而且，在沒有關(guān)于接觸的任何證據(jù)的情況下，著作權(quán)人仍然能夠通過證明驚人的相似來證明侵權(quán)。第9巡回法庭的反比規(guī)則要求，在接觸方面有較強(qiáng)證據(jù)時，實(shí)質(zhì)相似的證據(jù)可以弱一些。本案中，證明接觸的證據(jù)較弱。但是，我們從未指出，在接觸方面證據(jù)較弱時，反比規(guī)則要求更強(qiáng)的實(shí)質(zhì)相似的證據(jù)。我們無意重新定義實(shí)質(zhì)相似測試標(biāo)準(zhǔn)。本案中有實(shí)質(zhì)性相似的證據(jù)，利用這些證據(jù)陪審團(tuán)可以認(rèn)定本案存在接觸和實(shí)質(zhì)相似。而在Selle v.Gibb案件中，一審法官認(rèn)為，原告沒有能夠證明被告接觸過原告的歌曲。沒有接觸，則無論兩個音樂作品是何等的相似，也不能認(rèn)定侵權(quán)。一審法官拒絕接受基于實(shí)質(zhì)性相似或者驚人相似這一事實(shí)來推論被告接觸過原告作品。作為最低限度的要求，原告至少有其它一些證據(jù)證明被控侵權(quán)者有接觸訴爭作品的合理可能性。陪審團(tuán)不能僅僅依據(jù)猜測和臆想來推斷存在接觸。3參見崔國斌：《著作權(quán)法原理與案例》，北京大學(xué)出版社2014年9月第1版，第655-662頁。

(三)在先著作權(quán)主張中接觸與接觸可能的審查與認(rèn)定

著作權(quán)法并不排斥不同的主體各自獨(dú)立創(chuàng)作完成相同或相近的作品。筆者認(rèn)為，有關(guān)著作權(quán)接觸的判定一般應(yīng)遵循以下幾個步驟:第一，判斷必要性。接觸判斷以作品相同或者實(shí)質(zhì)性相似為前提，如果作品不相同或者不實(shí)質(zhì)性相似,就沒有判斷是否接觸的必要，只有相同或者實(shí)質(zhì)性相似，才有判斷是否接觸的必要。第二，接觸證據(jù)的認(rèn)定。證明接觸事實(shí)的證據(jù)既可以是直接證據(jù)，比如訴爭各方存在業(yè)務(wù)聯(lián)系、曾經(jīng)進(jìn)行過磋商、存在勞動關(guān)系等可以證明實(shí)際接觸，也可以是間接證據(jù)予以證明，比如作品已經(jīng)發(fā)表在先、作品的知名度比較高、作品曾經(jīng)參加展覽等。對直接證據(jù)各方爭議不大，但在間接證據(jù)認(rèn)定方面存在如上文所述的不同做法。第三，判斷作品的獨(dú)創(chuàng)性。在判斷接觸這一事實(shí)時，除了能夠依據(jù)直接證據(jù)證明實(shí)際接觸以外，還要根據(jù)作品獨(dú)創(chuàng)性的高低，采用不同的接觸判斷標(biāo)準(zhǔn)。在這一環(huán)節(jié)就存在適用“反比原則”的空間。結(jié)合作品的類型（寫實(shí)的、寫意的，簡單的、復(fù)雜的等類型）來綜合判斷獨(dú)創(chuàng)性的高低。作品獨(dú)創(chuàng)性較高的，作品雷同的可能性相對較小，在這種情況下，通過間接證據(jù)推定被告接觸了原告作品的可能性則較大。當(dāng)然，獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定有一定的規(guī)則，也有一定的主觀性，需要結(jié)合創(chuàng)作特點(diǎn)、日常經(jīng)驗(yàn)全面判斷。第四，侵權(quán)的認(rèn)定。在通過以上是否相同或者實(shí)質(zhì)性相似、獨(dú)創(chuàng)性、接觸事實(shí)的審查，進(jìn)而作出是否侵犯在先著作權(quán)的認(rèn)定。以下幾點(diǎn)也有助于這種判斷：被告的作品與原告獨(dú)創(chuàng)性較高的作品實(shí)質(zhì)性相似，足以可以合理排除被告獨(dú)立創(chuàng)作的可能性；被告的作品中包含有與原告作品中相同的瑕疵，而這些瑕疵又不是容易出現(xiàn)的；被告的作品中包含著與原告作品中相同的特點(diǎn)、相同的風(fēng)格或者相同的技巧，而這些相同之處很難用偶然的巧合來解釋等。通過以上要件和步驟的分析，得出的結(jié)論就是顯而易見的事情了。

（四）小結(jié)

本案中,藝想公司主張即使此《夢》作品存在，藝想公司從未接觸過，更談不上抄襲或模仿。訴爭商標(biāo)是藝想公司法定代表人王紅新自行創(chuàng)作，并在版權(quán)局取得了作品登記證書。按照以上判斷過程可知，訴爭商標(biāo)與《夢》作品實(shí)質(zhì)性相似，這一點(diǎn)不爭自明，一目了然。藝想公司在此主張其從未接觸過《夢》作品，更談不上抄襲或模仿。這就產(chǎn)生了判斷是否接觸的必要。在案證明接觸事實(shí)的證據(jù)不存在直接證據(jù)，即訴爭各方不存在業(yè)務(wù)聯(lián)系、未進(jìn)行過磋商、亦不存在勞動關(guān)系等證據(jù)。但是，《夢》這一作品具有一定的抽象性，凝聚了創(chuàng)作者很多心血，具有較高的獨(dú)創(chuàng)性，作品偶然雷同的可能性相對較小，況且作品已經(jīng)發(fā)表在先、作品的知名度比較高、在這種情況下，通過間接證據(jù)推定被告接觸了原告作品并無不當(dāng)。綜上，二審法院認(rèn)定訴爭商標(biāo)圖形與著名畫家畢加索知名作品《夢》主體部分基本相同，畢加索逝世至今不足五十年，其繼承者對該作品所享有的著作權(quán)仍然有效，鑒于《夢》作品已世界聞名，藝想公司應(yīng)該可以接觸到該作品，且藝想公司未提交證據(jù)證明訴爭商標(biāo)申請注冊已經(jīng)過《夢》作品著作權(quán)人的許可，故訴爭商標(biāo)的注冊侵犯了他人的在先著作權(quán)，違反了2001年《商標(biāo)法》第三十一條關(guān)于不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利的規(guī)定并無不當(dāng)。

Reviewing and Judging the Definition of "Access to" in Prior Copyright Claims

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馬軍，北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭審判員。