文/廖斯

由“翻船體”事件論漫畫作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定——對(duì)“漫畫作品是美術(shù)作品”命題的反思

文/廖斯

“翻船體”事件帶來的“字”與“畫”的分歧揭示了漫畫作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定不明確的問題。司法實(shí)踐中，漫畫作品因符合《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第（八）項(xiàng)對(duì)美術(shù)作品的規(guī)定被認(rèn)定為美術(shù)作品。然而漫畫作品不僅是對(duì)“美感”的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，更是以表達(dá)一定的“寓意內(nèi)容”為目的，后者的獨(dú)創(chuàng)性正是前者獨(dú)創(chuàng)性的基礎(chǔ)，認(rèn)定漫畫作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包含其對(duì)“內(nèi)容”與“美感”的表達(dá)，因此，“漫畫作品是美術(shù)作品”的命題并不準(zhǔn)確。對(duì)漫畫作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定不明大大降低了漫畫作品的侵權(quán)成本，導(dǎo)致侵權(quán)行為增多，以及實(shí)踐中難以對(duì)侵權(quán)行為的性質(zhì)進(jìn)行界定。立法、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)漫畫作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)問題進(jìn)行反思，以立法、司法解釋或指導(dǎo)案例的方式予以明確。

“翻船體”事件；漫畫作品；獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)；美術(shù)作品；侵權(quán)成本

漫畫家喃東尼沒有想到，自己的一組詼諧漫畫《友誼的小船說翻就翻》在上個(gè)月突然紅遍網(wǎng)絡(luò)——兩只企鵝“好朋友”坐在一艘船的兩邊船舷，其中一只企鵝說了一句讓對(duì)方難以接受的話之后，象征著友誼的小船便立即翻了個(gè)底朝天。該漫畫一經(jīng)發(fā)表便受到了廣大網(wǎng)友的喜愛，并被紛紛轉(zhuǎn)載，喃東尼還借此機(jī)會(huì)在新浪微博上開展了一次“網(wǎng)絡(luò)‘翻船體’改編大賽”供大眾娛樂。但更讓喃東尼想不到的是，這由三幅圖片組成的漫畫1實(shí)際上該《友誼的小船說翻就翻》漫畫作品擁有多組圖片，但最知名亦是被網(wǎng)友們使用最多的就是作者在微信平臺(tái)上首先發(fā)布的由三幅圖片組成的漫畫。參見喃東尼：《翻船體漫畫是這樣火起來的》，網(wǎng)址：http://qoofan.com/read/18AwqYWMle.html，2016年5月18日訪問；參見喃東尼：《關(guān)于全民創(chuàng)作“翻船體”以及商業(yè)使用的聲明》，新浪微博，網(wǎng)址：http://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309403965941091315126#_0，2016年5月18日訪問。迅速風(fēng)靡網(wǎng)絡(luò)，除了作者主導(dǎo)的“翻船體”改編大賽之外，許多商家、企業(yè)及個(gè)人均把漫畫上的文字改成了各式各樣的“版本”——從各行各業(yè)如“醫(yī)生版”、“律師版”等到不同領(lǐng)域如“航船版”、“媒體版”等，有的甚至直接隱去了作者喃東尼的署名。喃東尼為各式各樣的“二次創(chuàng)作”和“求授權(quán)”感到“無奈”和“崩潰”，最終其在自己的微博上發(fā)表了《關(guān)于全民創(chuàng)作“翻船體”以及商業(yè)使用的聲明》（簡(jiǎn)稱《聲明》），稱“只要不是商業(yè)用途，可以用三張無字版進(jìn)行再創(chuàng)作”。2參見喃東尼：《關(guān)于全民創(chuàng)作“翻船體”以及商業(yè)使用的聲明》，新浪微博，網(wǎng)址：http://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309403965941091315126#_0，2016年5月18日訪問。在該聲明中，喃東尼表達(dá)并解釋了自己對(duì)該事件的看法。

這股“說翻就翻”的網(wǎng)絡(luò)修改狂風(fēng)很快便因喃東尼溫和的解決方式而得以平靜，但背后的爭(zhēng)論卻未偃旗息鼓，從學(xué)者至網(wǎng)民都在思考這樣一些問題：這些使用方式是否侵害了作者的權(quán)利？如果確實(shí)構(gòu)成侵權(quán)，那么這些使用方式侵害了作者的何種權(quán)利？以“翻船體”事件為典型，漫畫作品被侵權(quán)的情況為何在我國(guó)屢屢發(fā)生卻難以被有效地遏制？對(duì)這類侵權(quán)行為的維權(quán)是否存在問題？在筆者看來，對(duì)上述問題的解答，要建立在對(duì)漫畫作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的正確認(rèn)定之上，比如，一直以來我們所認(rèn)為的、“漫畫作品屬于美術(shù)作品”的“主流”觀點(diǎn)是否存在值得反思之處？這種認(rèn)定是否在實(shí)質(zhì)上降低了侵權(quán)人的違法成本、從而對(duì)漫畫作品的侵權(quán)損害賠償問題產(chǎn)生不利影響？本文中，筆者借“翻船體”事件，通過分析漫畫作品的實(shí)質(zhì)，試?yán)迩迓嬜髌放c一般美術(shù)作品在獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)上的差異，并論述我國(guó)現(xiàn)階段眾多漫畫作品所普遍面臨的侵權(quán)困境及其癥結(jié)所在。

一、“字畫”分歧：“翻船體”事件引起的思考

（一）“翻船體”事件中涉及的侵權(quán)問題

在“翻船體”事件中，大部分對(duì)“翻船體”漫畫的使用是商業(yè)性、盈利性的，確有侵權(quán)之嫌，這一點(diǎn)無論是學(xué)者還是民眾都普遍認(rèn)同。但是，這些“使用”究竟侵害了作者喃東尼在著作權(quán)上的何種權(quán)利，則頗有爭(zhēng)論。以下試列舉之：

1.對(duì)署名權(quán)的侵害

有的使用者在使用“翻船體”漫畫時(shí)，將作者喃東尼在漫畫中的署名抹去，這涉及對(duì)作者署名權(quán)的侵害3該三幅漫畫最開始因作者的失誤暫未署名，此后喃東尼在發(fā)表更多有關(guān)“翻船”的漫畫時(shí)添加了署名。參見喃東尼：《翻船體漫畫是這樣火起來的》，網(wǎng)址：http://qoofan.com/read/18AwqYWMle.html，2016年5月18日訪問。?！吨鳈?quán)法》第十條第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定，署名權(quán)是表明作者身份、在作品上署名的權(quán)利，屬于作者的人身權(quán)利，未經(jīng)作者允許擅自去除作者署名的，顯然構(gòu)成對(duì)作者署名權(quán)的侵害。

2.對(duì)復(fù)制權(quán)、改編權(quán)等的侵害

更多的使用方式則是保留漫畫中的圖畫部分，通過修改或添加其中的文字，把原先作者對(duì)“友情”與“愛情”的風(fēng)趣表達(dá)改成了各式各樣的版本。從事件發(fā)生的時(shí)間上看，大部分的此類修改源于作者在新浪微博上主導(dǎo)的“‘翻船體’改編大賽”，這種改編或添加的行為可以分為以下幾類：

（1）作者通過“‘翻船體’大賽”提供無字圖畫供他人任意添加文字的行為，可視為作者對(duì)他人修改、改編、復(fù)制原作品的授權(quán)，若行為人在該授權(quán)范圍內(nèi)使用該作品（即“參賽”的行為），顯然不構(gòu)成對(duì)作者著作權(quán)的侵害；

（2）行為人不參與“‘翻船體’大賽”，但是對(duì)該漫畫的使用不作商業(yè)用途的，根據(jù)作者的《聲明》，這些使用視為作者同意，可以自由使用，亦不構(gòu)成對(duì)作者著作權(quán)的侵害；此外，行為人的行為符合《著作權(quán)法》第二十二條有關(guān)合理使用的規(guī)定的，也不構(gòu)成侵權(quán)；

（3）自然人、法人或其他組織以商業(yè)目的使用有字版或無字版的漫畫，且未經(jīng)作者授權(quán)的，均有侵害作者著作權(quán)之嫌。如，將作者提供的無字漫畫添加特定文字或直接使用作者帶文字漫畫（即原漫畫）的，行為人可能構(gòu)成對(duì)作者復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害；行為人擅自對(duì)原漫畫中的文字進(jìn)行修改的，還可能構(gòu)成對(duì)改編權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)及修改權(quán)的侵害。4參見蘇航：《翻船體為何“不介意”二次創(chuàng)作？》，載《北京日?qǐng)?bào)》2016年4月20日第14版。

（二）“字畫分歧”：漫畫作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)在何處？

上述對(duì)不同行為是否構(gòu)成侵權(quán)的分析，似乎能就不同的使用方式找到可予以規(guī)制的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)從而徹底解決問題。但是，筆者對(duì)其中一點(diǎn)提出疑問：即在作者已經(jīng)發(fā)表了原漫畫的情況下，行為人對(duì)作者此后提供的無字版漫畫添加文字而使用的，行為人是構(gòu)成對(duì)改編權(quán)的侵害抑或是對(duì)復(fù)制權(quán)的侵害？進(jìn)一步言之，從漫畫所包含文字的內(nèi)容上看，新漫畫的內(nèi)容顯然有別于原漫畫的內(nèi)容，行為人在原漫畫的基礎(chǔ)上有新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，此種使用則屬于著作權(quán)法意義上的改編；但是，從漫畫所包含線條、色彩等構(gòu)圖藝術(shù)上看，新漫畫對(duì)于文字的改變并不是對(duì)原漫畫構(gòu)圖方式的改變，二者在構(gòu)圖藝術(shù)上仍具有本質(zhì)上相近似的審美表達(dá)，因而新漫畫并沒有在原漫畫的基礎(chǔ)上產(chǎn)生新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，此種使用屬于復(fù)制。對(duì)此，筆者從兩個(gè)角度分別進(jìn)行思考，分析得兩種不同的觀點(diǎn)，下列舉之：

對(duì)上述問題認(rèn)為是構(gòu)成侵害改編權(quán)的意見，其實(shí)質(zhì)是立足于“文字是漫畫作品的其中一項(xiàng)構(gòu)成要素”的觀點(diǎn)。此觀點(diǎn)認(rèn)為，所有被稱之為“漫畫”的作品幾乎都需要有文字作為支撐，漫畫作品通過文字在漫畫中形成對(duì)白或旁白，描述一定的內(nèi)容情節(jié)或刻畫作品中某些角色的個(gè)性特征，若除去其中的文字，不僅讀者難以理解該漫畫的內(nèi)容，并且該漫畫本身亦不可成為一部完整的作品，文字是讀者理解漫畫作品內(nèi)容的基礎(chǔ)，更是漫畫獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的一部分；5文字對(duì)白能夠體現(xiàn)漫畫中人物性格內(nèi)在特征。創(chuàng)作漫畫的作者不僅要會(huì)講故事，也要懂心理學(xué)，懂得哪些人物對(duì)白該說什么話、不該說什么話；此外，這些文字是判斷漫畫作品是否有深度的關(guān)鍵。就此問題，作者曾請(qǐng)教于深圳喵星圖文化發(fā)展有限公司漫畫家李建航（筆名“建帆”），特此表示感謝。況且，根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第（八）項(xiàng)規(guī)定，美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品，該條規(guī)定的“其他方式”在漫畫作品中可以是“文字”。因此，行為人在無字版漫畫上添加文字，使得該漫畫具有了新的含義，已不同于原漫畫的表達(dá)，符合《著作權(quán)法》有關(guān)改編作品的規(guī)定；而由于行為人的改編行為未經(jīng)著作權(quán)人的同意，其構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人改編權(quán)的侵害。

從另一個(gè)角度看，對(duì)上述問題認(rèn)為是構(gòu)成侵害復(fù)制權(quán)的，其觀點(diǎn)則是“漫畫作品作為對(duì)審美的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)無需考慮其中是否包含文字”。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，漫畫作品符合《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法實(shí)施條例》有關(guān)美術(shù)作品的規(guī)定，因此，只要漫畫作品是具有審美意義的藝術(shù)作品即可，其是否包含文字并不影響人們將其認(rèn)定為美術(shù)作品；盡管隱去文字的漫畫可能難以讓讀者讀懂該作品，但并不影響漫畫在構(gòu)圖藝術(shù)上的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。換言之，漫畫作品只要符合以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的對(duì)構(gòu)圖藝術(shù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，就應(yīng)被定性為美術(shù)作品。

上述兩種觀點(diǎn)各有可取之處。實(shí)際上，漫畫中的文字的作用在于能夠更好地向讀者表達(dá)出漫畫中的內(nèi)容；但是，一些幾乎沒有任何文字、只有圖畫的漫畫作品——《父與子》6《父與子》系德國(guó)漫畫家埃?奧?卜勞恩（原名：埃里希?奧賽爾）的著名作品，1934年12月13日首次發(fā)表在《柏林畫報(bào)》上并進(jìn)行連載。該系列漫畫“沒有一句對(duì)話，卻通俗易懂，引人發(fā)笑”。在20世紀(jì)30年代傳入我國(guó)時(shí)“連魯迅、豐子愷等大家都推崇備至”。參見[德]卜勞恩：《父與子》之“內(nèi)容簡(jiǎn)介”，浙江文藝出版社2016年版；轉(zhuǎn)引自“豆瓣讀書”，網(wǎng)址：https://book.douban.com/subject/26758080/，2016年5月18日訪問。、《牛仔》7《牛仔》系香港漫畫家王司馬（原名：黃永興）創(chuàng)作的、以父子、家庭為題材的知名漫畫作品，其于1967年在香港《明報(bào)》上開始發(fā)表，全篇幾乎沒有一句文字對(duì)白，“堪稱中國(guó)的《父與子》”。參見王司馬：《牛仔》之“作者簡(jiǎn)介”，譯林出版社1996年版；轉(zhuǎn)引自“豆瓣讀書”，網(wǎng)址：https://book.douban.com/subject/1055192/，2016年5月18日訪問。等——僅用圖畫中人物的動(dòng)作、神態(tài)等方式就能完整地表達(dá)出一定的故事內(nèi)容與情節(jié)，且往往藝術(shù)評(píng)價(jià)頗高、“此時(shí)無字勝有字”。如此看來，上述“字畫”分歧實(shí)際上并非在“字”和“畫”的表面，而是在于“文字”所表達(dá)的“內(nèi)容”與“圖畫”所表現(xiàn)的“美感”之間，而后者正是認(rèn)定美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，相比較而言，認(rèn)定漫畫作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)似有所不同。那么，漫畫作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)為何？包括“美感”的同時(shí)是否還包括“內(nèi)容”？就此類問題，筆者認(rèn)為有必要把視角放回到漫畫作品的本身，重新對(duì)“漫畫作品是美術(shù)作品”這一關(guān)乎漫畫作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的命題進(jìn)行探究。

二、命題反思：“漫畫作品是美術(shù)作品”是否恰當(dāng)？

（一）美術(shù)作品之于漫畫作品：獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)是否相同？

從藝術(shù)角度來看，漫畫屬于繪畫藝術(shù)中的一種。但結(jié)合《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第（八）項(xiàng)來深入思考之，筆者認(rèn)為漫畫作品與美術(shù)作品在獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)上存在較大差異。

首先，從《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第（八）項(xiàng)對(duì)美術(shù)作品的定義上來看，美術(shù)作品為“具有審美意義的平面或立體的造型藝術(shù)作品”，強(qiáng)調(diào)的是美術(shù)作品對(duì)審美意義的表達(dá)，8參見楊明：《文字作品v.美術(shù)作品對(duì)幾個(gè)基本理論問題的反思》，載《中外法學(xué)》2009年第2期，第248頁(yè)。很顯然，這是認(rèn)定美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)；換言之，對(duì)一幅或多幅美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定止于其對(duì)“美”的表達(dá)，止于觀賞者對(duì)美術(shù)作品在“審美”過程中所產(chǎn)生的“視覺感受”9參見唐昭紅：《美術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的比較研究》，載《武漢科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2004年第6卷第1期，第38頁(yè)。。

其次，從漫畫作品本身來看，漫畫作品雖的確擁有線條、色彩等一系列的構(gòu)成要素，同時(shí)也能以其構(gòu)圖使讀者、觀賞者享受美的熏陶，但這并非漫畫作者表達(dá)的實(shí)質(zhì)。漫畫所要表達(dá)的含義和寓意才是漫畫作者思想的載體，其或諷刺、或贊美，或針砭時(shí)弊、或感嘆生活，這些不同思想的表達(dá)才是漫畫作者繪制漫畫的真實(shí)目的所在。在此意義上，漫畫作品不再是簡(jiǎn)單地給觀賞者以美的感官，而是通過圖畫以使觀賞者了解作者所要表達(dá)的思想——換言之，認(rèn)定漫畫作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)已從對(duì)“美”的表達(dá)拓展至對(duì)“內(nèi)容”的表達(dá)。

再次，從“思想與表達(dá)”二分法來看，美術(shù)作品的“思想”部分被認(rèn)為是該作品的內(nèi)容，如題材、主題以及作品所要表達(dá)的意義，同時(shí)也包括美術(shù)作品的“形式美感”；而美術(shù)作品的“表達(dá)”部分相當(dāng)于美術(shù)作品的形式（亦稱藝術(shù)創(chuàng)作的表現(xiàn)狀態(tài)），包括“構(gòu)圖”、“抽象詞匯”與“形象詞匯”等，其承載著美術(shù)作品的思想內(nèi)容10參見楊雄文、王沁荷：《美術(shù)作品的表達(dá)及其實(shí)質(zhì)相似的認(rèn)定》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第1期，第46-48頁(yè)。。著作權(quán)法對(duì)美術(shù)作品的保護(hù)止于“構(gòu)圖”、“物質(zhì)材料”等上述形式因素，對(duì)于思想則不予保護(hù)。漫畫作為繪畫藝術(shù)的一種，其對(duì)美感的表達(dá)滿足上述的劃分，而在“表達(dá)”上則更進(jìn)一步：對(duì)“故事內(nèi)容或情節(jié)”的表達(dá)才是漫畫作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的核心要素。值得說明的是，這種對(duì)“故事內(nèi)容或情節(jié)”的表達(dá)不僅限于文字描述，還包括通過“抽象詞匯”（如色彩、明暗、筆觸等）的生動(dòng)呈現(xiàn)11同注釋10，第47頁(yè)?！纭陡概c子》、《牛仔》。

綜上，相比于對(duì)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第（八）項(xiàng)定義的美術(shù)作品的解釋，筆者認(rèn)為認(rèn)定漫畫作品與美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)有所不同，漫畫作品并非一般的美術(shù)作品，其所具有的對(duì)“故事內(nèi)容與情節(jié)”的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)是上述條款無法涵蓋的，因而，以該條款來確定漫畫作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)值得商榷。

（二）漫畫作品之于文字作品：相似的獨(dú)創(chuàng)性判斷？

接下來的問題在于，認(rèn)定漫畫作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)包括對(duì)內(nèi)容、故事或情節(jié)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，那么其與《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第（一）項(xiàng)規(guī)定的、對(duì)文字作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷是否相似？

表面上看，文字作品是以文字的形式表現(xiàn)的，而漫畫作品具有一般美術(shù)作品的特征，二者似無共同之處。但是，文字作品實(shí)際上是通過文字以表達(dá)一定的內(nèi)容，或講述一段故事情節(jié)，或論述某一觀點(diǎn)，在這一點(diǎn)上，漫畫作品與文字作品具有的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)是十分相似的。12參見楊明：《文字作品v.美術(shù)作品對(duì)幾個(gè)基本理論問題的反思》，載《中外法學(xué)》2009年第2期，第248頁(yè)?，F(xiàn)代意義上的漫畫作品，其內(nèi)容已非單幅漫畫所能完全承載的（如今，單獨(dú)一幅漫畫甚至難以被認(rèn)為是“漫畫”），漫畫發(fā)展的潮流從短小的單幅漫畫、四格漫畫，發(fā)展到如今為遵循一個(gè)主題、講述一段故事而創(chuàng)作的連載漫畫，其表達(dá)內(nèi)容的實(shí)質(zhì)與文字作品無異；且更重要的是，這些對(duì)內(nèi)容的表達(dá)常常決定了漫畫作品會(huì)采用什么樣的構(gòu)圖方式來向讀者表達(dá)美感——換言之，漫畫作品對(duì)美感的表達(dá)取決于對(duì)內(nèi)容寓意的表達(dá)。

值得一提的是，音樂作品中的“旋律”與“歌詞”也可拿來與之作比較?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第四條第（三）項(xiàng)規(guī)定，音樂作品是指“歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品”，顯然，單獨(dú)的“旋律”即可構(gòu)成該條所規(guī)定的音樂作品，其是否伴有“歌詞”不影響對(duì)其作為音樂作品的認(rèn)定，也就是說，在《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第（三）項(xiàng)的明確之下，由“旋律”與“歌詞”結(jié)合而形成的“歌曲”屬于音樂作品，不帶“歌詞”的旋律亦是音樂作品13當(dāng)然，如果歌詞本身具有獨(dú)創(chuàng)性，亦構(gòu)成文字作品。，音樂作品是否通過一定的歌詞來表達(dá)相關(guān)含義并不影響對(duì)音樂作品獨(dú)創(chuàng)性的確定。與此相較，《著作權(quán)法實(shí)施條例》對(duì)美術(shù)作品的規(guī)定并沒有明確是否應(yīng)當(dāng)帶有“文字”，僅規(guī)定“美術(shù)作品應(yīng)具有審美意義”，可見，現(xiàn)行法律法規(guī)沒有將對(duì)“內(nèi)容”、“寓意”等的表達(dá)明確在美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的邊界之內(nèi)，其結(jié)果便是如漫畫作品這樣以表達(dá)一定思想內(nèi)容為核心意義的美術(shù)作品處于尷尬的地位——它們被籠統(tǒng)地歸類為美術(shù)作品，被忽略了其同時(shí)具有的對(duì)內(nèi)容寓意的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。

（三）漫畫作品：兼具美感與內(nèi)容的高獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)

綜上分析，筆者認(rèn)為，漫畫不僅通過線條、顏色等表達(dá)一定的美感，更重要的是其還通過文字或圖畫講述一定的故事、表達(dá)出一定的內(nèi)容，這一點(diǎn)是單純表現(xiàn)美感的美術(shù)作品所無法比擬的；而文字作品盡管以表達(dá)內(nèi)容為獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但囿于表現(xiàn)形式，無法如漫畫作品一樣使讀者或觀賞者更為生動(dòng)地接受所表達(dá)的內(nèi)容，因而漫畫作品對(duì)美感的表達(dá)也是文字作品所無法企及的。由此可見，漫畫作品是表達(dá)一定內(nèi)容的美術(shù)作品，兼具有審美與內(nèi)容的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，因此，“漫畫作品屬于美術(shù)作品”的命題并不準(zhǔn)確。

在一般著作權(quán)理論和實(shí)踐中，漫畫作品兼具美感與內(nèi)容的表達(dá)在很大程度上表明，在同等條件下，創(chuàng)作漫畫作品相比于創(chuàng)作美術(shù)作品或文字作品要施加更多的獨(dú)創(chuàng)性努力，這些努力體現(xiàn)在作者對(duì)漫畫人物的設(shè)定、對(duì)圖片文字的內(nèi)容的編排以及對(duì)漫畫格局等安排之上，這就是漫畫作品表達(dá)美感和內(nèi)容的保證；加之漫畫作品的特點(diǎn)在于“從無到有地創(chuàng)作”，過程較為艱難，繪制一部漫畫所付出的創(chuàng)造性努力并不亞于制作一部電影作品，呈現(xiàn)出從單人繪制向多人共同繪制的趨勢(shì)。14筆者此前在北京市中銀（深圳）律師事務(wù)所任職時(shí)曾代理深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司起訴江西某公司侵害漫畫作品著作權(quán)糾紛多起，了解到在漫畫行業(yè)中的多人共同繪制大多為漫畫創(chuàng)作團(tuán)隊(duì)進(jìn)行流水作業(yè)，包括編劇、主筆、分鏡、描線人員、場(chǎng)景人員、上色后期等眾多人員，工作量大，專業(yè)性強(qiáng)，確可與小型的電影制作團(tuán)隊(duì)相比擬。對(duì)此問題，作者亦請(qǐng)教于深圳喵星圖文化發(fā)展有限公司漫畫家李建航（筆名“建帆”），特此表示感謝。因此，漫畫作品相比于一般美術(shù)作品和文字作品具有更高的獨(dú)創(chuàng)性，若把漫畫作品視為一般美術(shù)作品，不僅在著作權(quán)法的定性上存在偏差，還極有可能降低漫畫作者的創(chuàng)作積極性，不利于我國(guó)漫畫行業(yè)的發(fā)展，更不符合著作權(quán)法“鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”的立法目的15參見《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第一條。。

三、現(xiàn)實(shí)困惑：漫畫作品保護(hù)乏力之原因

（一）“翻船體”事件所折射的漫畫作品保護(hù)乏力現(xiàn)狀

在筆者看來，“翻船體”事件是涉及漫畫作品著作權(quán)侵權(quán)糾紛的一場(chǎng)不折不扣的“演習(xí)”。在這一事件中我們可以看到，在漫畫與互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合的現(xiàn)階段，在未對(duì)漫畫作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定的情況下，漫畫作品易受侵權(quán)且難以得到法律救濟(jì)的問題凸顯得淋漓盡致：

問題之一，漫畫作品更多地通過互聯(lián)網(wǎng)來加速傳播，“拿來主義”更為盛行。目前，我國(guó)對(duì)著作權(quán)保護(hù)雖然相比于近幾年有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但侵權(quán)案件的發(fā)生仍然較為普遍，“翻船體”事件即是典型，對(duì)該漫畫的侵權(quán)行為在互聯(lián)網(wǎng)快速傳播的“幫助”下，對(duì)作者或權(quán)利人產(chǎn)生了嚴(yán)重的影響16對(duì)于侵權(quán)的傳播情節(jié)，“翻船體”漫畫作者喃東尼曾驚呼：“侵權(quán)內(nèi)容有十萬+的閱讀量！比我這都多！”轉(zhuǎn)引自蘇航：《翻船體為何“不介意”二次創(chuàng)作？》，載《北京日?qǐng)?bào)》2016年4月20日第14版?！麄兏与y以控制自己有權(quán)作品的傳播。作者通過一定的腦力勞動(dòng)、時(shí)間甚至財(cái)力創(chuàng)作了漫畫作品并供公眾觀賞，還實(shí)施了一定的推廣行為（如主導(dǎo)“翻船體改編大賽”），其本意是希望自己的漫畫作品得到更多人的欣賞，但這種“免費(fèi)觀賞”與“改編大賽”卻為有關(guān)行為人提供了“便利”，如漫畫圖片尤其是無字版漫畫圖片的下載、復(fù)制與改編變得極為容易；行為人在對(duì)“不賺錢、標(biāo)出處即不構(gòu)成侵權(quán)”的誤解之下任意地使用作品17參見蘇航：《友誼小船能“到處亂翻”嗎？——法律視角的“翻船體”著作權(quán)問題》，載《工人日?qǐng)?bào)》2016年4月23日第5版。等。

問題之二，漫畫作品侵權(quán)的維權(quán)成本高，判賠（或處罰）金額偏低。“翻船體”作者喃東尼在其《聲明》中亦表示曾考慮過采取法律手段解決，但最終還是放棄此打算。18同注釋1。筆者認(rèn)為，即便喃東尼訴諸法律途徑，其維權(quán)效果亦可能有限。首先，權(quán)利人訴諸法律時(shí)需要對(duì)侵權(quán)證據(jù)、損失證據(jù)等進(jìn)行舉證，即便不考慮所花費(fèi)的時(shí)間成本與精力，其產(chǎn)生的對(duì)侵權(quán)行為的公證費(fèi)用、律師費(fèi)以及訴訟費(fèi)等經(jīng)濟(jì)支出很多時(shí)候難以讓權(quán)利人接受；其次，在互聯(lián)網(wǎng)廣泛傳播之下，權(quán)利人難以證明擅自使用該漫畫作品的行為人的獲利情況，因而在對(duì)方獲利情況及權(quán)利人自己的損失方面，權(quán)利人難以有效舉證；再次，在筆者看來亦是最重要的一點(diǎn)，即從我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)漫畫作品著作權(quán)侵權(quán)糾紛的既有判決來看，由于司法實(shí)踐中一直以來把漫畫作品限定為對(duì)審美的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，因此法院對(duì)其判賠數(shù)額也必然有限，甚至不如一般的美術(shù)作品，如原告武建軍與被告星展嘉華（北京）廣告有限公司著作權(quán)侵權(quán)案，一審法院認(rèn)定被告實(shí)施了侵害原告15幅漫畫作品的著作權(quán)，判賠數(shù)額共計(jì)人民幣3萬元，平均每幅漫畫作品僅2000元19參見北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第27242號(hào)民事判決書。另，該案被告在二審判決后曾提起再審，北京市高級(jí)人民法院經(jīng)審理后駁回，再審案號(hào)為（2015）高民(知)申字第03123號(hào)。；又如原告張濱訴被告特別關(guān)注雜志社等著作權(quán)侵權(quán)案，一審法院認(rèn)定被告侵害原告張濱18幅漫畫作品，判決被告承擔(dān)人民幣6萬元的經(jīng)濟(jì)損失，而在二審中，法院認(rèn)為一審法院認(rèn)定的判賠數(shù)額過高，將判賠總數(shù)改為2.5萬元，平均每幅漫畫作品不到1400元20參見廣州市海珠區(qū)人民法院（2009）海民四知民初字第223號(hào)民事判決書、廣州市中級(jí)人民法院（2010）穗中法民三終字第196號(hào)民事判決書。；而對(duì)侵害單幅美術(shù)作品或攝影作品著作權(quán)糾紛案件的判決中，法院的判賠數(shù)額均高于具有相似知名度和侵權(quán)情節(jié)的漫畫作品。21攝影作品的著作權(quán)侵權(quán)案例參見上海市黃浦區(qū)人民法院審理的秦智淵訴清遠(yuǎn)市江山電子有限公司、上海亦隆小商品市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)管理有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案判決書，該案中法院認(rèn)定被告構(gòu)成對(duì)原告單幅攝影作品“浦江兩岸”著作權(quán)侵權(quán)，判賠數(shù)額為12000元（包括維權(quán)調(diào)查費(fèi)用等）；美術(shù)作品的著作權(quán)侵權(quán)案例參見北京市第二高級(jí)人民法院（一審）、北京市高級(jí)人民法院（二審）審理的張林英等4人訴廣元公司、革命博物館、工美集團(tuán)侵犯著作權(quán)糾紛案判決書，該案中，一審法院認(rèn)定被告構(gòu)成對(duì)原告單幅美術(shù)作品（油畫）“開國(guó)大典”著作權(quán)侵權(quán)，判賠數(shù)額為人民幣26萬元，二審維持了一審判決。上述案例均為當(dāng)年最高人民法院的公報(bào)案例。這樣所帶來的后果便是，權(quán)利人考慮到維權(quán)所的賠償不足以彌補(bǔ)其損失、甚至低于其維權(quán)支出時(shí)，可能會(huì)放棄維權(quán)，從而使侵權(quán)行為進(jìn)一步增多、漫畫行業(yè)市場(chǎng)進(jìn)一步惡化。

（二）保護(hù)乏力的原因

漫畫行業(yè)作為文化產(chǎn)業(yè)中重要的行業(yè)，本應(yīng)受到包括著作權(quán)法在內(nèi)的各項(xiàng)政策和機(jī)制持續(xù)的管理與保護(hù)。但從目前我國(guó)漫畫作品的保護(hù)現(xiàn)狀上來看，保護(hù)乏力的缺點(diǎn)依舊突出，“翻船體”事件充分體現(xiàn)了我國(guó)著作權(quán)法對(duì)漫畫作品沒有施以有效的規(guī)制和保護(hù)的問題。究其原因，筆者認(rèn)為有以下兩點(diǎn)，且相互聯(lián)系緊密：

一方面，漫畫作品之獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)未能被準(zhǔn)確認(rèn)定，侵權(quán)行為人的侵權(quán)成本低。如上所述，漫畫作品對(duì)內(nèi)容寓意的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)被忽略，其司法實(shí)踐中將獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)界定為與一般美術(shù)作品相同，但由于單幅漫畫作品的審美藝術(shù)價(jià)值被認(rèn)為不如美術(shù)作品或攝影作品，繪制的手法或付出的勞動(dòng)可能確實(shí)不如創(chuàng)作一般美術(shù)作品，因而司法機(jī)關(guān)等在認(rèn)定侵權(quán)的情況下，對(duì)漫畫作品的判賠額度將參照對(duì)一般美術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷從而使漫畫作品的權(quán)利人獲得較少的賠償，行為人一旦發(fā)現(xiàn)其侵權(quán)所獲利益（直接或間接）比侵權(quán)損害判賠額更高時(shí)，將很可能再次侵權(quán)，法律對(duì)漫畫作品的保護(hù)力度則進(jìn)一步下降。

另一方面，客觀上存在著漫畫作品侵權(quán)成本偏低的不利因素，如近年來，漫畫作品依托互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行廣泛的傳播，不特定的傳播致使行為人的侵權(quán)行為難以為著作權(quán)人所發(fā)現(xiàn)，這便在客觀上使侵權(quán)成本進(jìn)一步降低，漫畫作品的作者權(quán)衡各項(xiàng)維權(quán)的成本后更難以拿出維權(quán)的勇氣，從而導(dǎo)致更多侵權(quán)行為的發(fā)生，并最終導(dǎo)致“侵權(quán)——不維權(quán)——再侵權(quán)”的惡性循環(huán)形成。

四、認(rèn)定意義：明確獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)或可提高侵權(quán)成本

綜上論述可見，若不把漫畫作品對(duì)內(nèi)容寓意的表達(dá)包含在認(rèn)定其獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)，對(duì)漫畫作品侵權(quán)成本將難以提升，漫畫作品的著作權(quán)保護(hù)將受到極大限制。自改革開放以來，具有現(xiàn)當(dāng)代意義的漫畫開始在我國(guó)流行，直到今日，動(dòng)畫、漫畫產(chǎn)業(yè)已成為文化產(chǎn)業(yè)中的支柱之一222010年—2013年動(dòng)漫產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值（銷售收入）平均增長(zhǎng)速度在24%以上，而截至2013年，我國(guó)動(dòng)漫產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值為870.85億元，核心動(dòng)漫產(chǎn)品出口額達(dá)10.2億元。參見金城、伍智杰：《2014年中國(guó)動(dòng)漫產(chǎn)業(yè)發(fā)展報(bào)告——中國(guó)漫畫產(chǎn)業(yè)開始并入互聯(lián)網(wǎng)快車道》，載盧斌、鄭玉明、牛興偵等主編：《中國(guó)動(dòng)漫產(chǎn)業(yè)發(fā)展報(bào)告（2015）》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2015年版，第93-94頁(yè)。。能否對(duì)漫畫作品實(shí)施適當(dāng)而充分的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，將在很大程度上決定漫畫行業(yè)的興衰；正確地認(rèn)定漫畫作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)我國(guó)漫畫作品的著作權(quán)保護(hù)具有極為重要的意義。

（一）《奇跡mu》的啟示：獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定與侵權(quán)成本

2016年4月，上海浦東新區(qū)法院對(duì)原告上海壯游信息科技有限公司訴被告廣州碩星信息科技有限公司、廣州維動(dòng)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司對(duì)《奇跡MU》網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)侵權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案件作出判決，首次將“網(wǎng)絡(luò)游戲”認(rèn)定為“類電影作品”，并最終判決兩被告承擔(dān)500萬元人民幣的損害賠償。有關(guān)學(xué)者認(rèn)為，本案區(qū)別與以往的案例在于兩點(diǎn)，一方面，法院在本案中將網(wǎng)絡(luò)游戲作為一個(gè)有機(jī)整體來考量，而非割裂其整體價(jià)值，這是符合客觀情形的；另一方面，網(wǎng)絡(luò)游戲雖然在傳統(tǒng)上被認(rèn)為是“計(jì)算機(jī)軟件”，但在“視覺層面”上一直缺少法律的明確規(guī)定，此次判決對(duì)“類電影作品”的認(rèn)定，大大提高侵權(quán)賠償額，從而能夠有效地提高侵權(quán)成本，為解決網(wǎng)絡(luò)游戲被屢屢侵權(quán)的問題提供了很好的解決范式，“對(duì)潛在的侵權(quán)者產(chǎn)生強(qiáng)烈的震懾作用”。23參見馮飛、陳衛(wèi)鋒：《<奇跡MU>的維權(quán)奇跡》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2016年5月11日第9版。

上述《奇跡MU》案對(duì)明確認(rèn)定漫畫作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)具有很好的參考意義。依照《著作權(quán)法》上的分類，《奇跡MU》等網(wǎng)絡(luò)游戲一般歸屬于計(jì)算機(jī)軟件之范疇；但游戲?qū)τ诠妬碚f，游戲中所展現(xiàn)的劇情與視覺上的娛樂性才是網(wǎng)絡(luò)游戲的價(jià)值所在，因而，網(wǎng)絡(luò)游戲的視覺價(jià)值應(yīng)當(dāng)涵蓋在其獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的邊界之內(nèi)。因此，法院在本案中明確網(wǎng)絡(luò)游戲在視覺感官上屬于“類電影作品”符合客觀事實(shí)，從而提高侵權(quán)成本，維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。

反觀漫畫作品，雖然漫畫屬繪畫藝術(shù)，但是漫畫所表達(dá)的內(nèi)容、寓意是核心，其決定了漫畫作品對(duì)美感的表達(dá)，即漫畫作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)僅限于其對(duì)構(gòu)圖藝術(shù)的表達(dá)。因此，將漫畫作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)定性為“對(duì)美感與內(nèi)容的雙重表達(dá)”符合客觀事實(shí)，并極大地提高了漫畫作品的侵權(quán)成本，在震懾潛在的侵權(quán)行為人、遏制或減少侵權(quán)行為中具備可行性?？梢?，對(duì)漫畫作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的確定直接與提高對(duì)漫畫作品的侵權(quán)成本相關(guān)，而提高侵權(quán)成本亦是緩解與減少漫畫作品侵權(quán)的有效手段。

（二）明確獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的可行路徑

明確漫畫作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)既與提高侵權(quán)成本有關(guān)，又有益于改善漫畫作品易受侵權(quán)問題，因此筆者認(rèn)為立法、司法機(jī)關(guān)有必要采取適當(dāng)?shù)姆绞綄?duì)漫畫作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)作出明確的認(rèn)定。究此，筆者認(rèn)為以下兩種途徑較為適宜。

其一，通過立法解釋、司法解釋對(duì)漫畫作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確。目前，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第（八）項(xiàng)所規(guī)定的“美術(shù)作品”中僅對(duì)“美感”的表達(dá)作出規(guī)定，若按此規(guī)定，漫畫作品對(duì)內(nèi)容的表達(dá)將很難被涵蓋在著作權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)，其對(duì)一定寓意的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)在法律上失去意義；更重要的是，漫畫作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定受限將大大減少漫畫作品的侵權(quán)成本，難以維護(hù)漫畫作品著作權(quán)人及作者的合法利益。立法、司法解釋應(yīng)當(dāng)注意到漫畫作品中的“內(nèi)容”，將漫畫所表達(dá)的“內(nèi)容”與其給受眾帶來的“美感”共同作為漫畫作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有助于在司法實(shí)踐中對(duì)漫畫作品的侵權(quán)行為作出正確的法律認(rèn)定，基于其高獨(dú)創(chuàng)性而提高侵權(quán)賠償額的同時(shí)，增加潛在侵權(quán)人的侵權(quán)成本負(fù)擔(dān)。

其二，法院對(duì)典型案例的個(gè)案判決與最高人民法院的指導(dǎo)案例也是一種適宜手段。如《奇跡MU》案，上海浦東新區(qū)法院正是在準(zhǔn)確分析該網(wǎng)絡(luò)游戲獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的基礎(chǔ)上，正確地將網(wǎng)絡(luò)游戲在視覺層面上歸類為“類電影作品”，從而提高了權(quán)利人的受償額，提高侵權(quán)成本。法院在遇到典型的漫畫作品侵權(quán)糾紛案中，可結(jié)合實(shí)際情況對(duì)漫畫作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)作出司法認(rèn)定；最高人民法院亦可在適當(dāng)之時(shí)通過發(fā)布類似的指導(dǎo)案例以明確此種認(rèn)定，這不僅能為司法機(jī)關(guān)正確地適用法律提供意見支持，同時(shí)完善了著作權(quán)對(duì)漫畫作品的保護(hù)，為漫畫行業(yè)的良好運(yùn)行提供了更科學(xué)、更有利的法律保護(hù)機(jī)制。

On the Determination of the Originality Standard of Cartoon Creation in the Sight of "Shipwrecking style" Incident——The Rethinking of the Proportion "Cartoon Work Is the Work of Visual Art"

The divergence between "script" and "painting" brought by "Shipwrecking style" incident revealed a problem that the identification of originality standard of cartoon creations.In juridical practices, cartoon creations are determined as work of visual art since it is in accordance with the definition of work of visual art by Term (VIII) of Article Four of Implementing Regulations of the Copyright Law.However, cartoon creation not only is original expression of "aesthetic", but also aims at expressing certain "implied connotation", and the originality of the latter is the basis for that of the former.The standard of recognizing the originality of cartoon creation should include its expression of "connotation" and "aesthetic".Therefore, the proposition "cartoon work is the work of visual art" is not accurate enough.The undefined determination of standard of cartoon's originality does not only greatly reduces the cost of infringe cartoons, but also result in increase of infringement, and the difficulty to define infringement in practice.Legislative and judicial authorities should rethink about the originality standard of cartoon creations, and define and determine it through legislative or judicial interpretation and guiding cases.

"Shipwrecking style"; Cartoon creation; Originality standard; Work of visual art; Costs of tort

廖斯，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心。