文/付建軍 董曉萌

三維標志與其他要素組合的商標的顯著性判斷

文/付建軍 董曉萌

根據(jù)法律規(guī)定，三維標志與其他要素組合的商標的顯著性判斷應(yīng)遵從整體判斷的原則。但在判斷過程中，這類商標的性質(zhì)是什么？顯著性整體判斷尺度究竟如何把握？商標注冊后的保護范圍應(yīng)該如何確定？這些都是理論和實務(wù)中函待解決的問題。本文認為：此類商標屬于組合商標，顯著性整體判斷原則要考慮四個因素，對此類商標的保護可以區(qū)分情況對待。

組合商標；顯著性；保護范圍

三維標志與其他要素組合的商標，既不同于純粹的“商品包裝物或商品構(gòu)成的立體外形”的三維標志商標，也不同于文字、圖形等普通類型的商標。本文將根據(jù)中國法律規(guī)定、并參考國外實踐，對三維標志與其他要素組合的商標的顯著性的三個相關(guān)問題進行分析。

一、由中國商標實例引出的三個問題

（一）準予注冊的三維標志與其他要素組合的商標

以下商標由商品包裝物的三維標志與其他文字組成，這些商標均已在商標局核準注冊或獲得領(lǐng)土延伸保護（圖1—圖4）：

圖1：商標由文字HEINEKEN及啤酒罐組成商標號：G681389指定商品：32類啤酒

圖2：商標由文字PERRIER及瓶身組成商標號：G769520指定商品：32類汽水等

圖3：商標由文字LA GRANDE DAME及瓶身組成商標號：3276252指定服務(wù)：43類餐廳等

圖4：商標由文字HENNESSY FINE COGNAC及瓶身組成商標號：3240987指定商品：33類酒（飲料）等

（二）不準予注冊的三維標志與其他要素組合的商標

以下商標也由商品包裝物的三維標志與其他文字/圖形組成，這些商標經(jīng)過復(fù)審及訴訟程序最終未被準予注冊（圖5、圖6）：

圖5：商標由文字CHIVAS REGAL、獅子圖形及瓶身組成商標號：3276252指定服務(wù)：33類葡萄酒等

圖6：商標由文字花圖形及瓶身組成商標號：6318971指定商品：33類酒精飲料等

值得注意的是，以上第3276252號商標（圖5）包含的“CHIVAS REGAL”文字以及第6318971號商標（圖6）包含的圖形均已經(jīng)在同類別上獲得注冊，即便如此，第3276252、6318971號兩件組合商標經(jīng)過商標局審查、商評委復(fù)審、一審訴訟、二審訴訟，均以整體缺乏顯著性為由，未被準予注冊。

（三）由上述實例引出的“三維標志與其他要素組合的商標的顯著性判斷”之三個問題

以上商標都由三維標志與其他要素組成，為何前四個商標被認為具備顯著性而核準注冊，后二個商標的命運卻截然相反？有關(guān)三維標志與其他要素組合的商標的顯著性判斷，主要涉及以下三個問題：

問題一：三維標志與其他要素組合的商標屬于何種商標類型？這一問題的明確會有助于理解此類商標顯著性判斷的其他問題。

問題二：三維標志與其他要素組合的商標的顯著性應(yīng)該如何判斷？這一問題的明確將劃清此類商標是否具備顯著性的邊界，使得行政和司法審查更具可預(yù)見性，增強行政和司法公信力。

問題三：三維標志與其他要素組合的商標獲得注冊后的保護范圍應(yīng)如何認定？這一問題的明確將厘清此類商標的保護范圍，排除這類商標注冊后保護范圍不確定的問題。

筆者以下將根據(jù)中國法律規(guī)定、并參考國外實踐，對三維標志與其他要素組合的商標的顯著性判斷的三個問題逐一進行分析。

二、三個問題之分析

（一）問題一：三維標志與其他要素組合的商標屬于何種商標類型？

1.根據(jù)中國法律規(guī)定，三維標志與其他要素組合的商標屬于“組合商標”

《商標法》第十二條規(guī)定：“以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊?！狈擅鞔_將“三維標志”對應(yīng)為“形狀”。

《商標法》第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！狈擅鞔_將三維標志和文字、圖形并列作為商標的構(gòu)成要素。根據(jù)法律規(guī)定，各個要素可以組合而構(gòu)成組合商標。

以前文列舉的6個商標為例，商標包含的酒瓶瓶身屬于“形狀”，是《商標法》第八條中列舉的“三維標志”，商標包含的其他要素是《商標法》第八條中列舉的“文字、圖形”，諸如以上6個商標的三維標志與其他要素組合的商標屬于《商標法》第八條規(guī)定的“組合商標”。

2.國外例證參考

在國外的商標審查中，不乏將“三維標志與其他要素組合的商標”定性為“組合商標”的例證，以美國為例：

（1）商標1：

（商標號：79050677；注冊日：2009年6月2日；指定商品：蛋糕等）

該商標包含包裝盒及“MIESZKO AMORETTA”等文字。在美國商標局網(wǎng)站1參見美國商標局網(wǎng)站上關(guān)于此商標的信息：http://tmsearch.uspto.gov/bin/gate.exe?f=doc&state=4805:589evm.6.1.上，對此商標的描述為“包裝設(shè)計，加上詞匯、字母、和/或數(shù)字”，可見，此商標被定性為立體商標與文字的組合商標。

（2）商標2：

（商標號：78463802；注冊日：2006年6月20日；指定服務(wù)：組織視頻游戲比賽等）

該商標包含比賽場外觀設(shè)計及“LEE'S SANDWICHES PICK-UP EURO ASIAN SANDWICHES COFFEE SMOOTHIES”等文字。在美國商標局網(wǎng)站2參見美國商標局網(wǎng)站上關(guān)于此商標的信息：http://tmsearch.uspto.gov/bin/gate.exe?f=doc&state=4805:589evm.7.上，對此商標的描述為“外觀設(shè)計，加上詞匯、字母、和/或數(shù)字”，可見，此商標被定性為立體商標與文字的組合商標。

綜上，根據(jù)中國法律規(guī)定、并參考國外實踐,三維標志與其他要素組合的商標被認定為“組合商標”具有合法、合理性。

（二）問題二：三維標志與其他要素組合的商標的顯著性應(yīng)該如何判斷？

1.根據(jù)中國法律規(guī)定，三維標志與其他要素的組合商標的顯著性應(yīng)從整體判斷，可考慮四個方面因素。

《商標法》第十一條規(guī)定：“下列標志不得作為商標注冊：……（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的……”。根據(jù)該條文，只有“僅”直接表示商品的用途等特點的商標，才不具備顯著性。

對于三維標志與其他要素的組合商標，三維標志常表現(xiàn)為產(chǎn)品包裝的通用形狀，且三維標志不易為消費者作為商標進行識別，因此，三維標志的固有顯著性天然較弱，但如果組合商標的其他要素具備較強顯著性，組合商標整體可能就不屬于《商標法》第十一條規(guī)定的“僅”直接表示商品的用途等特點的商標。

那么究竟應(yīng)該如何確定三維標志與其他要素的組合商標的顯著性呢？

《最高人民法院關(guān)于審理授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（以下簡稱“意見”）第五條規(guī)定：“人民法院在審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴爭商標指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標志中含有的描述性要素不影響商標整體上具有顯著特征的，或者描述性標志是以獨特方式進行表現(xiàn)，相關(guān)公眾能夠以其識別商品來源的，應(yīng)當(dāng)認定其具有顯著特征。”

根據(jù)《意見》第五條，商標的顯著性應(yīng)該從整體上進行判斷。三維標志與其他要素的組合屬于《商標法》里的組合商標，是商標的一種類型。組合商標的顯著性應(yīng)該從整體上進行判斷。這意味著：（1）不能因為組合商標中的三維標志不具備顯著性，就直接認定商標整體不具備顯著性；（2）應(yīng)該對組合商標的組成部分分別進行分析，最終從整體上判斷組合商標是否具備顯著性——首先是三維標志部分，此部分本身不易被消費者作為商標識別而天然缺乏顯著性，但作為被保護的組合商標的一部分，不宜完全缺乏任何獨創(chuàng)性，因為該三維標志如果太過普通（比如是行業(yè)內(nèi)毫無任何特色、無任何獨創(chuàng)性、無任何設(shè)計感的產(chǎn)品外觀或包裝），也就失去了作為商標的一部分被保護的必要性，在此情形下，組合商標的保護完全可以被文字/圖形等其他顯著要素的二維商標的保護所取代，鑒于此，作為組合商標的一部分，三維標志部分應(yīng)該在本行業(yè)領(lǐng)域至少具有一定的獨創(chuàng)性（由于是組合商標，不是對三維標志的單獨保護，此處對三維標志的獨創(chuàng)性的要求可以較低，甚至可以是最低限度的獨創(chuàng)性）；其次是其他的文字/圖形要素部分，三維標志具備的最低限度的獨創(chuàng)性一般不能使組合商標整體具備足夠的注冊顯著性，此時，需要充分考慮其他的文字/圖形要素的顯著性，如果其他的文字/圖形要素具備顯著性，并占據(jù)組合商標的突出位置、且消費者容易將其作為商標進行識別，組合商標整體則因為其他的文字/圖形要素而具備了顯著性，由此，組合商標相當(dāng)于由“顯著的文字/圖形”加“最低限度的獨創(chuàng)性的三維標志”組成，作為注冊商標，受保護的主要應(yīng)是其“顯著的文字/圖形”（“最低限度的獨創(chuàng)性的三維標志”一般因為其顯著性較低而相當(dāng)于放棄商標專用權(quán)）。

基于中國《商標法》及《意見》的規(guī)定，三維標志與其他要素的組合商標的顯著性判斷可以考慮四個方面因素：（1）三維標志是否具備可注冊顯著性；（2）三維標志是否具備最低限度獨創(chuàng)性；（3）其他文字/圖形等要素是否具備顯著性；（4）如果其他文字/圖形等要素具備顯著性，再判斷其是否居于商標的突出位置、且消費者容易將其作為商標進行識別。

考慮這四個方面因素，組合商標的整體顯著性可表現(xiàn)為以下五種情形：

情形一：組合商標整體具備顯著性情形二：組合商標整體具備顯著性情形三：組合商標整體不具備顯著性情形四：組合商標整體不具備顯著性情形五：組合商標整體不具備顯著性三維標志是否具備可注冊顯著性是否否否否三維標志是否具備最低限度獨創(chuàng)性是是是是否其他文字/圖形等要素是否具備顯著性是/否　是　是　否　是/否其他文字/圖形等要素是否居于商標的突出位置、且消費者容易將其作為商標進行識別是/否　是　否　是　是/否

情形一：如果三維標志本身具備可注冊顯著性（排除該三維標志在組合商標中微小到消費者難以留意的例外極端情形），無論其他要素的顯著性和表現(xiàn)形式如何，該組合商標整體都應(yīng)被認定為具備顯著性。一般來說，三維標志本身通常表現(xiàn)為產(chǎn)品外觀或產(chǎn)品外包裝，且消費者一般不會將三維標志識別為商標，因此，三維標志一般缺乏顯著性，鑒于此，情形一在現(xiàn)實中比較少見。

情形二：如果三維標志不具備可注冊顯著性，而僅具備最低限度的獨創(chuàng)性，但其他文字/圖形等要素具備顯著性，并且這些要素居于商標的突出位置、且消費者容易將其作為商標進行識別，商標整體應(yīng)被認定為具備顯著性。如上文列舉的四個注冊商標、、、就屬于情形二，這些商標中的三維標志（即“瓶身”）雖然不具備可注冊顯著性，但都有一定的設(shè)計感，具備最低限度的獨創(chuàng)性，四個商標都包含顯著的文字，并且文字居于商標的突出位置、且消費者容易將其作為商標進行識別，因此商標整體具備顯著性。對此種類型的組合商標進行注冊保護，其意義一方面在于對顯著的文字/圖形等其他要素給予商標保護，另一方面在于對最低限度的獨創(chuàng)性的產(chǎn)品或包裝的外觀先賦予“商標的身份”，商標所有人可以更加放心地把三維標志（即“形狀部分”）也作為商標的整體部分進行宣傳和推廣，三維標志通過長期、廣泛的使用使其顯著性增強，除了最低限度的獨創(chuàng)性，將來還可能具備可注冊的獲得顯著性，從而成為真正意義上的商標。

情形三、四：如果三維標志不具備可注冊顯著性，而僅具備最低限度的獨創(chuàng)性，但是，“其他文字/圖形等要素具備顯著性”和“其他文字/圖形等要素居于商標的突出位置、且消費者容易將其作為商標進行識別”這兩個條件有一個不滿足，組合商標整體應(yīng)被認定為不具備顯著性。如上文列舉的第3276252號商標，其中，三維標志的飲料瓶有一定設(shè)計感，具備最低限度的獨創(chuàng)性，組合商標雖然包含顯著的CHIVAS REGAL文字及獅子圖形，但這些要素不居于商標的突出位置，不易為消費者所察覺，因此，商標整體不具備顯著性。正如北京市高院知識產(chǎn)權(quán)庭法官周波對此案的分析中所提到的：“當(dāng)瓶子形狀、‘CHIVAS REGAL’文字以及獅子圖案作為整體而結(jié)合在一起時，由于各商標構(gòu)成要素的組合方式、位置布局、比例大小等關(guān)系，使得申請商標整體給人的印象是其指定使用商品的容器，一般不會被作為區(qū)分商品來源的商標加以識別，因此，就申請商標整體而言，是缺乏固有的顯著特征的?！?參見周波：《三維標志與其他要素組合時商標顯著特征的判斷》，載《中華商標》2014年第3期，第39頁。再比如，上文列舉的第6318971號商標，其中三維標志的飲料瓶有一定設(shè)計感(即：花束藤蔓圖案造型及其與酒瓶瓶身的組合方式有一定特點)，具備最低限度的獨創(chuàng)性，組合商標雖然包含已注冊的圖形商標，且該圖形居于商標的突出位置，但是，該圖案的表現(xiàn)形式更像是商品包裝上的裝潢，消費者不易將其作為商標進行識別，因此，商標整體不具備顯著性。正如周波法官對此案的分析中所提到的：“就該案而言，雖然申請商標上的花束藤蔓圖案造型及其與酒瓶瓶身的組合方式有一定特點，從不同的角度觀察，申請商標標志給人以不同的視覺效果，且花束藤蔓圖案造型作為平面圖形已經(jīng)獲得商標注冊，但是，作為三維標志主要部分的酒瓶瓶身是相關(guān)商品上的常見包裝形式，酒瓶瓶身上的圖案及封紙易被相關(guān)公眾識別為酒瓶的包裝裝潢，而非作為區(qū)分商品來源的商標標志加以識別對待。因此，申請商標從整體上而言，仍然缺乏作為商標注冊所應(yīng)具備的固有顯著特征。在此基礎(chǔ)上，二審法院結(jié)合相關(guān)證據(jù)，認定申請商標亦未通過使用獲得顯著特征，因而最終判決駁回了申請商標的注冊申請4參見周波：《三維標志整體顯著特征的判斷》，載中國知識產(chǎn)權(quán)資訊網(wǎng)，http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?NewsId=85749，2015年5月20日訪問。。

情形五：如果三維標志不具備最低限度的獨創(chuàng)性，且其他文字/圖形等要素?zé)o論顯著性如何，也無論其他要素的表現(xiàn)形式如何，商標整體一般不應(yīng)認定為具備顯著性，均無需獲得組合商標注冊保護。原因有二：（1）對此此類組合商標，無論其他要素的呈現(xiàn)形式如何，三維標志天然的占據(jù)主體部分，如果三維標志毫無任何顯著性，組合商標整體的顯著性可以說就很難存在；（2）此時對組合商標進行保護已失去意義，完全可以直接對具有顯著性的文字/圖形等要素進行二維商標保護即可。

2.國外法律規(guī)定、司法判例、商標注冊實例參考

參考國外的法律規(guī)定、司法判例、商標注冊實例，可以發(fā)現(xiàn)，在判斷三維標志與其他要素的組合商標的顯著性時，通常也是從整體上對商標顯著性進行判斷。國外的相關(guān)做法可以作為我國商標行政及司法審查的參考。

（1）英國商標案件

①“YAKULT及飲料包裝”商標異議案5案件來源：http://www.baidu.com/link?url=opj1zwRxFn0jhXQg66BCKKfdj7_36HkWC0wWcPxdIlvWuOUy4whNy8w0ZqglRRio&wd=&eqid=b4d3194e0010c224000000035690dc90.

在該異議案件中，英國知識產(chǎn)權(quán)局認定，三維標志與文字的組合商標的顯著性應(yīng)從商標整體進行判斷，盡管三維標志顯著性不強，但組合商標中包含的文字有很強顯著性，且占據(jù)組合商標的突出位置，因此，組合商標整體被認定為具備顯著性。

日本的Kabushiki Kaisha Yakult Honsha公司在英國申請了“YAKULT及飲料包裝”商標（商標圖樣如下），指定使用在29類“酸奶等”、30類“茶等”、32類“軟飲料等”商品上。馬來西亞的MALAYSIA DAIRY INDUSTRIES PTE LIMITED公司對該商標提出異議，理由之一是該商標缺乏顯著性，違反了英國商標法第3（1）條之規(guī)定，即“不包含任何顯著特征的商標不應(yīng)被準予注冊”。

英國知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)過審理認定：被異議商標為組合商標，由兩部分組成，即文字YAKULT及容器形狀的三維標志，應(yīng)從整體上對商標顯著性進行判斷。要全面、準確的考慮這個問題，需要根據(jù)商標涉及的相關(guān)公眾的認識，并結(jié)合商品的性質(zhì)綜合分析。該商標中包含的YAKULT文字具有很強的內(nèi)在顯著性。此外，YAKULT文字在組合商標中非常突出并易于識別。YAKULT是組合商標中具有顯著性的、且引人注目的構(gòu)成要素……該組合商標中的容器形狀缺乏內(nèi)在顯著性。但是，考慮商標的整體，其中含有的非常突出的顯著性文字YAKULT足以使相關(guān)消費者（一般公眾）認為商標整體具有產(chǎn)源識別性。最終，英國商標局認為商標整體具有顯著性，裁定異議不成立，準予了被異議商標的注冊。

在以上“YAKULT及飲料包裝”商標異議案件中，產(chǎn)品的包裝瓶雖然缺乏注冊意義上的顯著性，但其具有一定設(shè)計感，因此具備最低限度的獨創(chuàng)性。此外，商標還包含顯著的文字YAKULT，并且文字占據(jù)組合商標的突出位置。因此，商標整體被認定為具備顯著性。

② 英國其他相關(guān)案件

在對以下文字和三維標志的組合商標的異議案件中，英國知識產(chǎn)權(quán)局裁定，不準予商標的注冊：

系列商標(指定在3類商品上)：

以上組合商標中的產(chǎn)品包裝三維標志缺乏最低限度的獨創(chuàng)性，并且，雖然該組合商標還包含文字，但是，這些文字屬于對產(chǎn)品的描述而缺乏顯著性，因此，以上商標整體被認定為缺乏顯著性而最終未被準予注冊。

（2）美國相關(guān)規(guī)定及商標實例

① 美國商標審查指南

美國商標審查指南規(guī)定6參見http://tmep.uspto.gov/RDMS/detail/manual/TMEP/current/d1e2.xml#/manual/TMEP/current/TMEP-1200d1e1385.xml.：如缺乏內(nèi)在顯著性，產(chǎn)品外觀商標的注冊應(yīng)不被準許，除非商標所有人可以證明商標通過使用已經(jīng)取得了獲得顯著性。如果商標除了產(chǎn)品外觀，還包含其它的顯著要素，如文字和/或圖形，則直接認定商標整體不具備顯著性將不正確。在此情形下，商標所有人需要對不具有內(nèi)在顯著性的部分放棄專用權(quán)或主張該部分已經(jīng)取得獲得顯著性。

② 美國商標實例

美國的第78656060號組合商標由文字“NEW! SCOTTS NATURE'S CARE ALL PURPOSE PLANT FOOD”及產(chǎn)品包裝組成（商標圖樣如下）7參見美國商標局網(wǎng)站上關(guān)于此商標的信息：http://tmsearch.uspto.gov/bin/gate.exe?f=doc&state=4806:v47uo3.2.5.，美國商標局對該商標的描述為“外觀設(shè)計加上文字、字母，和/或數(shù)字”，商標指定在“植物養(yǎng)料”等商品上。商標于2005年6月申請，于2007年3月公告，于2007年6月順利獲準注冊。

該組合商標中的三維標志的產(chǎn)品外包裝雖然缺乏注冊意義上的顯著性，但其表現(xiàn)為紅色瓶身加上把手、再配以黑色瓶蓋，具備最低限度的獨創(chuàng)性。其包含的“NATURE'S CARE”文字具備注冊性顯著性，已經(jīng)由同一所有人在美國獲準注冊8商標注冊信息參見：http://tmsearch.uspto.gov/bin/gate.exe.，并且，“NATURE'S CARE”文字居于組合商標的突出位置，容易被消費者作為商標進行識別，該組合商標由最低限度的獨創(chuàng)性的產(chǎn)品包裝及具備注冊顯著性的文字，因此整體上具備了顯著性，而被美國商標局準予核準注冊。

綜上，根據(jù)我國法律規(guī)定,并參考國外實踐,三維標志與其他要素組合商標的顯著性應(yīng)從整體判斷，可考慮四個因素，具有合法、合理性。

（三）問題三：三維標志與其他要素組合的商標獲得注冊后的保護范圍應(yīng)如何認定？

1.根據(jù)中國法律規(guī)定，三維標志與其他要素的組合商標的保護范圍應(yīng)以其中的顯著部分為主。

（1）三維標志與其他要素的組合商標的保護范圍應(yīng)以其中的顯著部分為主。

《商標法》第五十九條規(guī)定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。三維標志注冊商標中含有的商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。”由于已注冊組合商標中的三維標志可能僅具備最低限度的獨創(chuàng)性，而非可注冊顯著性，因此，對這類商標，不得禁止他人正當(dāng)使用商標中的最低限度獨創(chuàng)性的部分。

根據(jù)以上法律條文，對已注冊的三維標志與其他要素組合商標的保護，不宜對商標中的所有構(gòu)成要素施以平均力度的保護，而應(yīng)以商標的顯著部分為主。常見的情形為，已注冊組合商標中，三維標志表現(xiàn)為產(chǎn)品包裝或產(chǎn)品外觀，僅具備最低限度的獨創(chuàng)性，組合商標的顯著部分主要為文字/圖形構(gòu)成要素。對已注冊的三維標志與其他要素組合商標的保護范圍應(yīng)以其中的顯著部分為主，即，主要保護組合商標中顯著的文字/圖形要素。組合商標注冊后，應(yīng)準許他人對只具備最低限度獨創(chuàng)性、還不具備注冊性顯著性的三維標志的合理使用。

（2）行政授權(quán)確權(quán)案件和民事侵權(quán)案件中，“組合商標的保護范圍以其中的顯著部分為主”的適用。

具體來說，在行政授權(quán)確權(quán)案件和民事侵權(quán)案件中，“組合商標的保護范圍以其中的顯著部分為主”應(yīng)如何適用？

在行政授權(quán)確權(quán)案件中，為了防止在后近似商標的注冊，在后組合商標的三維標志部分（即“形狀”）可以與在先的組合商標的三維標志部分（即“形狀”）近似，但在顯著的文字等部分不應(yīng)該近似。即在行政授權(quán)確權(quán)案件中，近似商標的判斷可以參考一般的組合商標的判斷原則。

在民事侵權(quán)案件中，為了制止近似商標的侵權(quán)行為，商標是否近似的判斷原則仍然可以參考一般組合商標的判斷原則。在三維組合商標中，天然地先假定形狀部分不具有顯著性，這樣，如果被控侵權(quán)的商標只是非顯著部分（形狀）相同或者近似，而顯著部分不近似，則一般判定兩個商標不近似。但如果顯著部分近似，而形狀完全不同，則從整體判斷的原則上講，仍然可以認定兩個商標不近似。即對三維組合商標而言，在民事侵權(quán)案件中，只有顯著部分和形狀部分（對于立體組合商標而言，從視覺空間上看，外部形狀總是會占據(jù)大部分）都近似時，才構(gòu)成整體上的近似。

以上兩個判斷原則一方面體現(xiàn)了在行政授權(quán)確權(quán)案件中，在先注冊的商標可以有較大的保護范圍，即能夠在更大的程度和范圍上阻止在后商標注冊；另一方面，在商標民事侵權(quán)案件中，對商標的保護范圍進行相對嚴格的限制，以防止權(quán)利人不適當(dāng)?shù)恼加霉操Y源，從而有利于市場的競爭。

（3）案例舉例

如在以下行政確權(quán)授權(quán)案件中，對組合商標的保護范圍就是以商標包含的顯著文字為主：

案例9參見汪澤：《立體商標的審查》，載《中國專利與商標》2008年第2期，第76頁。：第3276258號“KURG及圖”商標與第3276252號“LA GRANDE DAME”商標。

兩商標指定的服務(wù)為第43類的“餐館”等，兩商標中包含的三維標志都是常見的瓶形，雖然瓶形存在相似之處，但因各自的三維形狀使用在指定服務(wù)上都缺乏顯著特征，而兩個瓶貼上的文字“KURG”和“LA GRANDE DAME”明顯不同，故不判定為近似商標。

2.國外商標注冊實例和司法判例參考

參考國外的商標注冊實例和司法判例，可以發(fā)現(xiàn)，在判斷三維標志與其他要素的組合商標的保護范圍時，通常也是以其中的顯著部分為主。國外的相關(guān)做法可以作為我國商標行政及司法審查的參考。

（1）英國的相關(guān)商標案件

在上述“YAKULT及飲料包裝”商標異議案中，異議人除了主張被異議商標缺乏顯著性，還主張被異議商標與其在先商標構(gòu)成近似，雙方商標對比如下：

雖然兩個商標包含的三維標志（產(chǎn)品包裝）比較近似，但是，由于兩商標包含的文字差異明顯，英國知識產(chǎn)權(quán)局最終認為兩商標整體不近似，不會造成消費者混淆。其理由中提及了商標異議人方也明確承認的“VITAGEN是引證商標的顯著識別要素”。可見，在對在先的立體商標保護時，英國知識產(chǎn)權(quán)局主要的保護范圍是“VITAGEN”文字，即組合商標的顯著的文字部分。

（2）美國的相關(guān)規(guī)定及商標實例

① 美國商標審查指南規(guī)定

上文已提及，對于三維標志與其他要素的組合商標，美國審查指南明確規(guī)定對于不具有內(nèi)在顯著性的部分應(yīng)放棄專用權(quán)或主張該部分已經(jīng)取得獲得顯著性。這意味著，對此類組合商標的保護，美國審查實踐主要在于保護組合商標中的顯著部分。

② 美國商標實例

以美國的第79050677號組合商標（商標圖樣如下）為例，美國商標局網(wǎng)站上明示：商標所有人放棄對包裝盒外形的專用權(quán)。

美國商標局要求商標所有人明確放棄對產(chǎn)品包裝盒的專用權(quán)，意味該組合商標的保護主要集中在商標中具有顯著部分的文字/圖形部分。

綜上，根據(jù)我國法律規(guī)定,并參考國外實踐,三維標志與其他要素組合商標的保護范圍應(yīng)以其中的顯著部分為主，具有合法、合理性。

三、問題總結(jié)

通過以上分析，現(xiàn)對本文涉及的三個問題予以總結(jié)如下。1.三維標志與其他要素的組合應(yīng)屬的商標類型：三維標志與其他要素的組合屬于組合商標。2.三維標志與其他要素的組合商標的顯著性判斷方式：三維標志與其他要素的組合商標的顯著性應(yīng)從整體判斷，可考慮四個方面因素，即：（1）三維標志是否具備可注冊顯著性；（2）三維標志是否具備最低限度的獨創(chuàng)性；（3）其他文字/圖形等要素是否具備顯著性；（4）如果其他文字/圖形等要素具備顯著性，再判斷其是否居于商標的突出位置、且消費者容易將其作為商標進行識別。對于情形一（三維標志本身具備注冊性顯著性），或者情形二（三維標志本身不具備注冊性顯著性，但具備最低限度的獨創(chuàng)性，且其他文字/圖形等要素具備顯著性并居于商標的突出位置、消費者容易將其作為商標進行識別），組合商標整體具備顯著性。3.三維標志與其他要素的組合商標獲得注冊后的保護范圍的認定：三維標志與其他要素的組合商標獲得注冊后的保護范圍以其中的顯著部分為主。

Judgment of Distinctiveness of Trademarks Combining 3D Marks and Other Elements

According to the law, judgment of distinctiveness of trademarks combining 3D marks and other elements should follow the principle of overall judgment.However, in the course of judgment, what is the nature of such trademarks? How should the yardstick for overall judgment of distinctiveness be understood? How should the scope of protection after trademark registration be determined? These are all questions that need to be solved urgently in theory and practice.This article holds: such trademarks are combined trademarks, the principle of overall judgment of distinctiveness should give consideration to four factors, and protection of such trademarks can be treated in light of different circumstances.

Combination mark; Distinctiveness; Protection scope

付建軍，北京市隆安律師事務(wù)所。

董曉萌，中國國際貿(mào)易促進委員會專利商標事務(wù)所商標代理人。

在本文的完成過程中，筆者得到了來自國內(nèi)外諸多專業(yè)人士的幫助，他們?yōu)楣P者指點迷津、提供案例，對此，筆者表以深切的謝意！對本文的完成提供幫助的人士有：來自北京高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭的周波法官，來自英國Dehns律師事務(wù)所的合伙人Elaine Deyes，來自美國Kacvinsky Daisak Bluni PLLC律師事務(wù)所的商標律師Michael E.Hall，來自英國IBML的商標經(jīng)理Craig Brown。