陳瓊章

(中南財經政法大學 法學院，武漢 430073)

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論我國通奸損害賠償的請求權基礎

陳瓊章

(中南財經政法大學 法學院，武漢 430073)

我國現行《婚姻法》無通奸的法律概念，亦缺乏關于通奸行為性質以及損害賠償的明確規(guī)定。司法實務對此適用條款不一，裁判結果各異。考察域外關于通奸損害賠償的理論與實踐狀況，我國通奸損害賠償的請求權基礎應是侵權請求權。在現行法尚未明確規(guī)定配偶權的情形下，將通奸行為認定為侵害了無過錯配偶的一般人格利益予以救濟較為合理，但應限于造成嚴重后果的情形,以實現行為自由與權益保護的協調。

通奸；請求權基礎；配偶權；一般人格利益

一、問題的提出

通奸作為婚外性行為最為普遍的形式之一，已經成為當前離婚訴訟的主要誘因。通奸行為不僅影響夫妻感情和睦，導致婚姻走向破裂，而且容易激化矛盾，誘發(fā)犯罪，嚴重破壞社會的安定與和諧。我國現行《婚姻法》無通奸的法律概念，亦缺乏關于通奸行為性質以及損害賠償的明確規(guī)定。《婚姻法》第4條規(guī)定“夫妻應當互相忠實”，雖將夫妻忠實義務上升為法定義務，但該規(guī)定倡導性、原則性意味較濃，缺乏相應的責任救濟措施與之配套?！痘橐龇ā返?6條雖明確規(guī)定了離婚損害賠償責任，但該規(guī)定對無過錯配偶的訴權進行了嚴格限制，適用范圍僅限于重婚、同居、家庭暴力和虐待、遺棄四種法定情形，并未將通奸這一違反忠實義務的行為列入損害賠償的范圍，賠償義務主體也僅限于過錯配偶，而將第三人排除在外。因而我國并未規(guī)定通奸者承擔的法律后果，實際上通奸者就無須承擔任何法律責任[1]。通奸損害賠償問題屬于我國婚姻立法的空白地帶，游離于我國道德與法律的邊緣，使得法官在司法實踐中，常常顯得捉襟見肘。本文立足于我國的司法實踐與立法現狀，并考察域外關于通奸損害賠償的理論與實踐狀況，試圖在我國侵權法上尋求通奸損害賠償的合理的請求權基礎，實現法律公平正義之價值理念。

二、通奸損害賠償之我國司法實踐

我國現行婚姻法對通奸行為并無具體明確的法律規(guī)定，存在嚴重的立法疏漏，導致實踐中法官裁判不一。依請求對象的不同,通奸損害賠償之訴可以分為三種情形：

(一)無過錯配偶向過錯配偶請求損害賠償的情形

依通奸是否有生育子女的不同又可分為兩類：

第一類是通奸并生育子女的情形。表現為過錯配偶在婚姻關系存續(xù)期間與他人通奸并生育子女，故意向無過錯方配偶隱瞞非婚生子女。如徐某與陳某甲離婚糾紛案*參見廣東省深圳市中級人民法院(2014)民事判決書深中法民終字第2171號。，一審法院認為，原告在婚姻關系存續(xù)期間，違反夫妻間相互忠誠原則，與他人生育子女必然致使被告遭受極大的精神痛苦，致使其人格利益受到侵害，已構成對被告的侵權，被告請求支付精神損害撫慰金于法有據。二審法院支持了該判決，認為原告的行為嚴重違背了夫妻間的忠實義務，嚴重侵害了陳某甲的夫妻權利，對陳某甲的人格尊嚴造成極其嚴重的傷害。

第二類是雖有通奸但沒有生育子女的情形。如景某甲與陳某甲離婚糾紛案*參見安徽省臨泉縣人民法院民事判決書(2015)臨民一初字第01995號。，法院認為，根據我國婚姻法及解釋的有關規(guī)定，因一方過錯導致離婚的，無過錯的一方有權請求損害賠償，酌情判決精神損害賠償。

(二)無過錯配偶向第三人請求損害賠償的情形

這種情形在實踐雖不多見但仍有存在。如原告何XX訴被告代XX人格權糾紛案*參見湖南省資興市人民法院民事判決書(2012)資民一初字第51號。，法院認為，被告在原告與其配偶婚姻關系存續(xù)期間與原告配偶保持不正當男女關系，侵犯了原告合法的民事權益，判決被告賠償原告的精神損失。

(三)無過錯配偶向過錯配偶及第三人請求損害賠償的情形

實踐中此種情形主要出現于通奸并生育子女的糾紛案件中，而且法院大多認為過錯配偶與第三人構成共同侵權，都對無過錯配偶承擔精神撫慰金的賠償責任，如孫某甲與余某、吳劍鋒案*參見湖北省鐘祥市人民法院民事判決書(2014)鄂鐘祥民一初字第00190號。，法院認為，被告余某在與原告孫某甲夫妻關系存續(xù)期間，與被告吳某通奸生育小孩，并隱瞞，兩被告侵害了原告孫某甲的人格權，兩被告應對原告承擔侵權賠償責任，并互負連帶賠償責任，支持精神賠償撫慰金請求。而在原告黃帥與被告倪春玉、黃寬離婚后損害責任糾紛案*參見江蘇省海門市人民法院民事判決書(2014)門工民初字第00404號。中，法院不支持對第三人的精神損害賠償訴請，理由是離婚損害賠償請求權限定的系婚姻關系的相對方，要求第三人承擔賠償責任的訴請，無事實和法律依據，不予支持。但法院支持了對過錯配偶的精神損害賠償訴請，理由是被告的行為違反了夫妻忠實義務和公序良俗原則，侵犯了原告的人格尊嚴權，引起原告精神上的痛苦，應予賠償精神撫慰金。

總結上述司法實踐中法官認可通奸損害賠償的情形，我們發(fā)現，在支持無過錯配偶對過錯配偶的精神損害賠償的案例中，其請求權基礎有兩類：一是離婚損害賠償請求權；二是侵權請求權。其中有的法官認為侵犯了無過錯配偶的一般民事權益，有的法官則認為侵犯了無過錯配偶的具體民事權益，主要是人格權或人格利益、配偶權或配偶利益。在支持無過錯配偶對第三人的精神損害賠償的案例中，其請求權基礎則比較單一，主要是人格權或人格利益。

三、通奸損害賠償之域外經驗

婚姻問題具有傳統(tǒng)性、倫理性和道德性，因各國社會習俗、道德觀念的不同而有呈現較大區(qū)別。對域外立法及司法經驗進行考察，并非是要照搬其制度規(guī)定，而是要合理吸收、借鑒其方法論，以此來指導，并立足于我國的基本國情以及社會道德感，對通奸損害賠償進行合理的解釋與適用。無過錯配偶是否可以請求通奸配偶及相奸第三人承擔損害賠償責任，大陸法系國家和地區(qū)的做法概括起來主要有三種：

(一)既否認對相奸第三人的損害賠償責任，又否認對通奸配偶的損害賠償責任

此種做法以德國為代表。德國聯邦最高法院堅持認為，“雖然違反法律關系可能引起普遍的財產損害賠償請求權，但婚姻關系卻不是以上能引起財產損害的法律關系”。因此，“侵權法的損害賠償并不適用于配偶之間違反婚姻人身義務的行為。不僅與第三人發(fā)生通奸關系的配偶一方不必承擔侵權責任，第三人干擾婚姻關系也不構成侵權責任”[2]。

(二)否認對相奸第三人的損害賠償責任，但承認對通奸配偶的損害賠償責任

此種做法以法國為代表。法國民法認為，夫妻忠實義務具有相對性，通奸配偶與人相奸違反夫妻忠實義務，構成過錯，無過錯配偶得依第266條請求離婚損害賠償和依第1382條請求普通法上的侵權賠償責任。法國最新判例認為，夫妻忠實義務只能約束夫妻之間，并無對抗第三人的效力，因此不能因第三人單純違反夫妻忠實義務而認定其當然構成侵權，故否認無過錯配偶對相奸第三人的損害賠償請求。

(三)既承認對相奸第三人的損害賠償責任，也承認對通奸配偶的損害賠償責任

此種做法以臺灣地區(qū)為代表。依據最高法院歷年判例與決議，為通奸行為之夫或妻，應與相奸之第三人，對妻或夫負民法第185條第(一)項規(guī)定之共同侵權責任[3]。故，通奸配偶與相奸第三人應對無過錯配偶承擔侵權損害賠償責任。

從上述國家和地區(qū)的司法實踐來看，對通奸行為適用損害賠償的請求權基礎不外乎是離婚損害賠償請求權和侵權請求權，其中侵權請求權具體表現為名譽權、配偶權、人格利益和身份法益幾種。

四、我國通奸損害賠償的請求權基礎

前文可知，與域外判例相似，我國司法實踐中認可通奸損害賠償的請求權基礎也主要為離婚損害賠償請求權和侵權請求權。需要說明的是，學界對于離婚損害賠償的性質存有爭議。有人認為是侵權責任，有人認為是合同責任或違約責任，也有人認為是不同于侵權責任和合同責任的婚姻法新創(chuàng)設的一種民事責任。筆者認為離婚損害賠償是一種獨立的民事責任，首先不是合同責任，因為我國《合同法》第2條第二款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規(guī)定?！币虼穗x婚損害賠償不是合同責任或違約責任。其次，離婚損害賠償也不是侵權責任，因為一般侵權責任并不對侵權主體的身份進行限制，而離婚損害賠償的責任主體僅限于過錯配偶，而且在“虐待、遺棄其他家庭成員”的情形下，過錯配偶對無過錯配偶并無侵權行為，要求其承擔侵權責任過于牽強。

(一)離婚損害賠償請求權并不妥當

以離婚損害賠償請求權判令支付無過錯配偶損害賠償的情形主要發(fā)生在對通奸配偶的訴訟案件中，仔細分析這些案例，我們發(fā)現法官實際上對《婚姻法》第46條進行了不當的擴大解釋。根據現行婚姻法及司法解釋規(guī)定，我國對違反忠實義務的離婚損害賠償僅適用于重婚、有配偶者與他人同居，對于通奸這一違反忠實義務的行為并不在離婚損害賠償制度的調整范疇。而在這些案例中法官或認為配偶通奸是導致離婚的過錯行為，或認為配偶通奸是違反夫妻忠實義務的行為，因此過錯配偶就應賠償無過錯配偶的精神損失。實踐中法官多出于人情世故考慮，認為通奸配偶對婚姻破裂存有過錯或者違反了夫妻忠實義務，造成另一方的精神痛苦，就應當對其精神損失進行彌補，而在尋找判決依據時又發(fā)現婚姻法對通奸是否可以適用損害賠償責任無明文規(guī)定，似乎只有第46條還能支持無過錯配偶的損害賠償請求，故以此為依據或比照該規(guī)定進行判決。然而法律對第46條采取了具體列舉的立法技術，將離婚損害賠償的適用范圍予以嚴格限制，雖然重婚、有配偶者與他人同居、通奸都是違反忠實義務的行為，但法律只規(guī)定了前兩種情形可以適用離婚損害賠償，且未規(guī)定其他的一般條款，因此無論將通奸認定為是離婚過錯行為還是違反忠實義務的行為，都不能以此適用離婚損害賠償制度。法官判決的初衷值得認可，但是尋找的請求權基礎不恰當，依照《婚姻法》第46條判決通奸損害賠償不當擴大了法律的解釋，不符合立法目的。這也是實踐中很多法官以通奸不符合第46條規(guī)定的情形從而不支持無過錯配偶精神損害賠償請求的主要原因。

(二)侵權請求權較為可行

通過對《婚姻法》第46條進行擴大解釋，無法將通奸納入到離婚損害賠償的救濟中，但現實中通奸對婚姻、家庭和社會的破壞堪比重婚和有配偶者與他人同居，對其適用損害賠償有著強烈的需求。為此，實踐中法官選擇了另一條救濟途徑——侵權請求權——對通奸行為進行損害賠償的制裁，保護無過錯配偶的合法權益。此種做法優(yōu)勢明顯：第一，符合國際上對通奸適用損害賠償的趨勢。美國、英國、法國、意大利、德國、日本、瑞士、臺灣等國家和地區(qū)都有以侵權作為判令通奸配偶或相奸第三人承擔損害賠償責任的判例。第二，侵權損害賠償具有獨立性，可以為當事人提供更好的保護。離婚損害賠償制度與侵權賠償制度是兩種獨立的制度，互不沖突，甚至可以為當事人提供更好的保護。一方面可以避免離婚損害賠償制度的適用情形的限制，使通奸行為得到制裁，另一方面可以避免離婚損害制度適用主體的限制，使相奸第三人也能得到制裁，為無過錯配偶提供更全面的保護。第三，適用侵權法對無過錯配偶進行救濟具有可行性。《婚姻法》未明確規(guī)定通奸的民事責任，但也沒有作出除外規(guī)定，那么當通奸符合侵權構成要件時自可適用侵權責任法的規(guī)定。而且《民法通則》第5條規(guī)定“公民的合法的民事權益受法律保護”，第106條第二款規(guī)定“公民由于過錯侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”，《侵權責任法》第2條規(guī)定“侵害民事權益，應當依據本法承擔侵權責任”，第6條第一款規(guī)定“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”，第22條規(guī)定“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償”，這幾個條文并未限制適用侵權責任的主體身份，為無過錯配偶請求侵權損害賠償責任預留了余地和空間。因此，一方配偶和第三人的通奸行為違反法律規(guī)定的夫妻相互忠實的法定義務，屬于違法行為，存有明顯過錯，另一方配偶因此遭受了精神痛苦，受害配偶當然有權主張侵權損害賠償。

(三)通奸侵犯了無過錯配偶的一般人格利益

在承認通奸損害賠償的請求權基礎應為侵權請求權之后，通奸具體侵犯了無過錯配偶的具體的什么權利呢？這無論是在實踐中還是理論上都未能達成一致意見?？偨Y起來主要有三種觀點：

1．配偶權

此種觀點在我國司法實踐和國外判例中都有體現，在我國學界也得到較多支持。其中以楊立新教授為代表，他認為“依破壞婚姻關系行為的實質，認其為侵害配偶權的侵權行為是最準確的”[4]。忠實義務是配偶權的派生權利，違背忠實義務與侵害忠實義務，是一個問題的兩個方面。通奸違反了忠實義務，侵害了無過錯方的配偶權，應當追究侵權人包括損害賠償在內的侵權責任。

我國2001年修改的《婚姻法》增加了關于夫妻忠實義務的規(guī)定，正式將“忠實義務”確定為一項法定義務。夫妻忠實義務是配偶權的具體內容，雖不存疑問，但承認了忠實義務并不意味著當然地承認了配偶權，不能僅因為法律規(guī)定了配偶權的部分具體內容，就認為我國事實上承認了配偶權，這種逆向的邏輯推理是站不住腳的。我國是成文法國家，《侵權責任法》第2條對調整對象的列舉中并未明確配偶權，相關司法解釋也沒有明確規(guī)定配偶權，雖然理論上對配偶權所包含的內容予以認可，并認為將通奸認定為是侵害配偶權是最為準確的，但只要法律或司法解釋尚未明確規(guī)定配偶權，這種觀點僅具有學說意義，并不能成為判決依據，因此以侵犯配偶權要求追究通奸配偶或者第三人的賠償責任會因無法可依而難以得到法院支持。認為通奸侵犯了無過錯配偶的配偶權，至少在現行法上是缺乏法律依據的。

2．名譽權

此種觀點為20世紀的通行做法，在德國、意大利、臺灣等國家或地區(qū)的判例和學說中有所反映。通奸行為“使受害配偶一方的社會評價降低，并遭受精神痛苦和內心創(chuàng)傷，對工作、生活和前程均可能產生不良影響，情節(jié)嚴重者如同名譽權遭受損害。民法通則關于名譽權受侵害可要求賠償損失的規(guī)定為無過錯的配偶一方請求精神損害賠償提供了法律依據”[5]。

名譽權的客體是作為社會客觀評價的名譽，判斷名譽權是否受到侵害的重要指標之一，就是看受害人的社會評價是否因侵權行為而有所降低。通奸行為具有隱秘性，通常不為他人所知。他人既然無法得知通奸事實，自然也就不會導致無過錯配偶的社會評價有所降低，因此很難說通奸就一定會導致無過錯配偶的社會評價降低，進而認定侵犯了無過錯配偶的名譽權。但必須承認，在通奸行為被公開后，若客觀上導致了無過錯配偶的社會評價降低的情形，可以認為侵犯了名譽權，無過錯配偶有權請求侵權人承擔損害賠償責任。

3．人格權或人格利益。

此觀點在我國司法實踐中得到較多支持。該說認為婚姻關系存在著婚姻當事人的人格利益，即夫妻間完整相愛不容沾染的精神利益。夫妻一方與他人通奸，通奸者與相奸人均系以悖于善良風俗的方法，加損害于他人，應承擔共同侵權責任[6]。

筆者傾向于第三種觀點。首先，我國2001年《婚姻法》雖將“忠實義務”確定為一項法定義務，但承認了忠實義務并不意味著當然地承認了配偶權，不能僅因為法律規(guī)定了配偶權的部分具體內容，就認為我國事實上承認了配偶權。另外《侵權責任法》第2條對調整對象的列舉中并未明確配偶權，相關司法解釋也沒有明確規(guī)定配偶權，因此以侵犯配偶權要求追究通奸配偶或者第三人的賠償責任至少在現行法上是缺乏法律依據的。其次，名譽權的客體是作為社會客觀評價的名譽，因此判斷名譽權是否受到侵害的重要指標之一，就是看受害人的社會評價是否因侵權行為而有所降低。通奸行為具有隱秘性，通常不為他人所知。他人既然無法得知通奸事實，自然也就不會導致無過錯配偶的社會評價有所降低，因此很難說通奸就一定會導致無過錯配偶的社會評價降低，進而認定侵犯了無過錯配偶的名譽權。但必須承認，在通奸行為被公開后，若客觀上導致了無過錯配偶的社會評價降低的情形，可以認為侵犯了名譽權，無過錯配偶有權請求侵權人承擔損害賠償責任。最后，人格權有一般人格權與特別人格權之分。一般人格權主要發(fā)揮著保護尚未被法律類型化、權利化的一般人格法益的功能。這為追究通奸侵權人的損害賠償責任留下了解釋得余地和空間。結合我國《民法通則》第5條“民事權益”、第106條第二款“財產、人身”《侵權責任法》第2條第一款“民事權益”、第二款“等人身、財產權益”的表述可知，我國民法實際上不僅保護已類型化的民事權利，也保護尚未類型化的民事利益，《侵權責任法》不僅適用于民事權利的保護，也適用于民事利益的保護。2001年最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任的若干問題的解釋》第1條第二款規(guī)定：“違反社會公共利益、社會公德，侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！贝颂幊霈F的“其他人格利益”即“一般人格利益”，是一般人格權的客體，因此侵犯一般人格利益的行為可歸入侵害“其他人格利益”予以保護。夫妻互相忠實，不背叛愛情，不僅是傳統(tǒng)美德，也是法定義務。通奸違背了性行為的限制性、 責任性和價值尊重性，違反了夫妻相互忠實義務的法定義務，是一種法律所禁止的行為，不僅要受到道德的譴責，還須承擔相應的法律責任。夫妻共同生活不被外界打擾并延續(xù)下去，對夫妻任何一方來說都是一種“利益”[7]。這種利益既包括身份利益也包括人格利益。通奸乃破壞夫妻關系，不尊重他方配偶人格尊嚴的丑陋行徑，使得夫或妻感到憤懣、沮喪、失落、痛苦、羞愧，人格尊嚴因此蒙羞，人格利益因此受損，侵犯了他人配偶的一般人格利益，應承擔侵權責任。通奸至少在當今中國的價值觀、婚姻觀以及道德觀中是無法接受的，與我國的社會倫理認同相悖，人們內心對此行徑仍是厭惡、憎恨的。通奸是一種違背社會善良風俗的違法行為，且嚴重破壞婚姻家庭關系、污染社會風氣，故無過錯配偶可以請求通奸侵權人承擔精神損害賠償責任。

需注意的是，對通奸可以依侵權責任法進行追責，但并非對所有的通奸行為都可以適用侵權損害賠償救濟。對于那些情節(jié)輕微且未造成嚴重后果的通奸行為如單純泄欲行為、一夜情等，不宜適用侵權損害賠償予以救濟，否則不僅有法律過度干預私人生活之嫌疑，而且也不符合自由、正義的理念，無過錯配偶可以請求侵權人承擔其他的責任方式，如賠禮道歉、停止侵害、排除妨礙等；但對于那些造成與《婚姻法》第46條相當嚴重后果之通奸行為，因其對無過錯配偶造成的精神痛苦極大，對無過錯配偶的人格尊嚴極為不尊重，嚴重侵犯無過錯配偶的人格利益，如果不追究其侵犯一般人格利益的損害賠償責任，則不僅不利于提高社會的道德風氣、樹立社會主義的價值觀、弘揚正能量，而且也不利于一夫一妻制原則的貫徹執(zhí)行。通奸造成財產損失的情形相對較少，多為造成非財產性的精神損失，而要追究精神損害賠償須滿足《侵權責任法》第22條規(guī)定的“造成他人嚴重精神損害”的要件，因此對嚴重的通奸行為才適用損害賠償予以救濟符合精神損害賠償規(guī)定的目的。這在我國的司法案例中也有反映。如“四川一妻子狀告‘第三者’侵犯配偶權案”，通奸行為雖侵害了無過錯配偶的人格利益，但是并未導致婚姻破裂或其他嚴重后果，故法官不支持無過錯配偶的精神損害賠償請求。而對于在婚姻關系存續(xù)期間通奸并生子予以隱瞞的，其對無過錯配偶造成的精神痛苦較為嚴重，實踐中法官基本都支持了無過錯配偶的精神損害賠償請求。而在2015年11月19日最高人民法院通報的30起涉“家事”典型案例中，有支持離婚后發(fā)現配偶婚內出軌并生子的無過錯配偶的精神損害賠償請求的案例，表明了最高人民法院對于通奸損害賠償的最新立場。因此，通奸損害賠償責任應限于造成與《婚姻法》第46條規(guī)定情形相當之嚴重后果的情形，如故意通奸生子并隱瞞，或導致配偶極度精神痛苦、家庭分崩離析等，以實現行為自由與權益保護的協調。

五、結語

我國離婚損害賠償制度對責任主體(僅限過錯配偶)、適用時間(僅限離婚時或離婚后一定時間)、適用情形(法定四種情形)等進行嚴格限制，通奸行為難以歸入其調整范疇，因此只能在《侵權責任法》上尋求解釋以獲救濟。通奸準確來說侵害的是無過錯配偶的配偶權，但我國現階段尚未規(guī)定配偶權，因此以通奸侵害配偶權追究損害賠償責任缺乏法律依據；因通奸具有隱秘性特點，不一定會引致無過錯配偶的社會評價降低，因此認為侵害名譽權并不準確。在民法典尚未規(guī)定配偶權之前，將通奸歸入侵害一般人格利益予以保護具有可行性，維護法律公平正義的理念。我國《侵權責任法》不僅保護民事權利，也保護民事利益，為通奸適用侵權損害賠償責任留下解釋空間。在解釋可將其歸入《精神損害賠償規(guī)定》第1條第二款的“其他人格利益”進行保護。當然對通奸適用損害賠償責任應限于造成與《婚姻法》第46條規(guī)定情形相當之嚴重后果，如故意通奸生子并隱瞞，或導致配偶極度精神痛苦、家庭分崩離析等，以實現行為自由與權益保護的協調。

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[責任編輯:劉慶]

2016-04-26

陳瓊章(1990-)，男，海南海口人，2014級民商法專業(yè)碩士研究生。

D913.7

A

1008-7966(2016)05-0039-04