孔 磊

黑龍江大學，黑龍江 哈爾濱 150080

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對通奸問題的法律思考

孔 磊

黑龍江大學，黑龍江 哈爾濱 150080

通奸對家庭社會都會起到很大的危害，我國用道德對其進行約束。參照外國對通奸的法律規(guī)定，既有通奸入刑，也有把通奸看作一個民事侵權事由。本文在借鑒這二種法律處理方法的基礎上，基于實際，提出一些在我國對通奸問題的法律思考。

通奸入刑；社會道德；民事侵權

一、通奸問題之危害

通奸，是指有配偶的男女之間以及有配偶的男女一方與他人之間自愿發(fā)生的婚外性行為。通奸對家庭以及社會倫理道德是有極大的危害。通奸是離婚的一個主要的原因。很多家庭就是因為配偶通奸而離婚的。通奸行為對于社會家庭倫理有很大的危害。中國是一個儒家國家。中國的社會價值建立家庭之上。通奸是對家庭完整以及夫妻忠誠義務的違反。

二、通奸問題的社會原因與規(guī)制現(xiàn)狀

1949年之前通奸都是入刑的，1949年之后，我國廢除了通奸罪，并不是說通奸行為并不是不受約束，通奸行為受到社會輿論、社會道德的規(guī)范約束，通奸者，普遍也會受到社會大眾的譴責。[1]

新中國的刑法廢除了通奸罪。只是在婚姻法上，規(guī)定了“夫妻應當相互忠實相互尊重”。但是對于違反了該義務的配偶，沒有規(guī)定法律處罰。最高人民法院關于適用《婚姻法》若干問題的解釋(一)第三條規(guī)定“當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理，已經(jīng)受理的裁定駁回起訴”。那么配偶通奸能否作為離婚時請求享有離婚損害賠償請求權的理由呢？我國《婚姻法》第三十二條和第四十六條規(guī)定了配偶一方有重婚或者婚外同居是離婚的法定理由；因重婚或者婚外同居而導致離婚的，無過錯的一方依法享有離婚損害賠償請求權，過錯的配偶一方依法應當承擔侵權民事責任，包含精神損害賠償責任。我們還不能把通奸簡單的認定為婚外同居，只有持續(xù)的婚外通奸才會被認定為婚外同居。[2]

三、韓國、法國的法律對通奸問題的處理

各國用法律解決通奸問題主要有兩種，一是通奸入刑。典型的如韓國對通奸罪的規(guī)定。在韓國，“通奸罪”是指有配偶的人與他人秘密地、臨時地發(fā)生兩性關系的行為。韓國刑法對通奸罪的處罰非常的謹慎。首先其是一個親告罪，刑期也輕，且通奸者的配偶在行使告訴權時是以與通奸者離婚為前提的。[3]

歐美用民法侵權的方法來處理通奸問題，典型如法國。法國規(guī)定，通奸者對受害者要承擔共同侵權責任。《法國民法典》第212條規(guī)定：夫妻之間負有相互尊重、忠實、救助以及扶助的義務。這里的忠實義務是

作為一種法律義務，違反該義務是會受到法律的制裁的。配偶一方若違反忠實義務——通奸，則通奸者的配偶可以以此作為理由起訴離婚，還可以要求對方承擔離婚經(jīng)濟補償(《法國民法典》第270條)和離婚損害賠償(《法國民法典》第266條)。[4]對于與自己配偶通奸的第三人，可以提起侵權損害賠償。

四、法律規(guī)制通奸的建議

(一)通奸人刑

很多學者提出了法律規(guī)制通奸的方法，歸納起來可分為兩種，一是仿照韓國，通奸入刑，二是設置“配偶權”并賦予受害者配偶以侵權損害賠償請求權進行法律救濟。兩種意見各有各自的著眼點。通奸入罪既有其好處又有其缺點。缺點是，我國刑法設置了重婚罪，解決的是婚外姘居的問題。通奸罪的好處在于，解決“性賄賂是否入罪”問題。其次，通過設置通奸罪，給通奸的雙方以警畏之心，通過刑罰來增加他們的恥辱感，樹立道德的社會風尚。

(二)通奸侵權

通奸侵權，把通奸行為看成是一種民事侵權行為。《婚姻法》第四條規(guī)定了夫妻之間的忠誠義務，但并未規(guī)定違反此規(guī)定相應的法律后果。法國法律規(guī)定，通奸者因自身的通奸行為要對配偶承擔侵權責任。我們可以借鑒學習，通奸者要對自己的配偶承擔侵權責任。至于侵權損害賠償，有的學者認為應該包括婚內(nèi)損害賠償和離婚損害賠償。筆者認為不應該包括婚內(nèi)損害賠償。基于國情與家庭完整性考慮，婚內(nèi)打官司求賠償分財產(chǎn)，會破壞夫妻之間的感情。我國的《侵權責任法》還未規(guī)定對配偶權的法律保護，如前文所述，《婚姻法》第四條也沒有規(guī)定違反夫妻忠誠義務的法律后果，可以通過司法解釋的形式確立受害的配偶配偶權。

[1]葉名怡.法國法上通奸第三者的侵權責任[J].華東政法大學學報，2012(7)：7-9.

[2]景春蘭.對通奸進行規(guī)制的法律進路[J].政法學刊，2012(4)：2-9.

[3]吳昌值.韓國刑法上的通奸罪考察[J].中國刑事法雜志，2003(6)：2-9.

[4]李 昊.對完善我國調(diào)整兩性關系法律的思考[J].寶雞文理學院學報(社會 科學版)，2006(2)：2-9.

D924.1

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2095-4379-(2016)33-0249-01

孔磊(1991-)，男，漢族，湖北隨州人，黑龍江大學，研究生在讀，研究方向：理論法。