作者簡介：李姍（1992-），女，漢族，云南曲靖市人，法學碩士，研究方向：婚姻家庭法。

摘要：在我國離婚損害賠償訴訟中，無過錯方舉證困難已經(jīng)嚴重制約了該制度功能的發(fā)揮。本文以“有配偶者與他人同居”這一法定過錯行為為視角，探討舉證難的原因，并結(jié)合新民事訴訟法司法解釋以及相關訴訟法理論，提出解決舉證難問題的建議。

關鍵詞：離婚損害賠償；舉證難；問題解決

一、離婚損害賠償制度概述

離婚損害賠償是指；“配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的損害，過錯配偶應承擔的民事責任?！雹傥覈F(xiàn)行婚姻法對離婚損害賠償制度的規(guī)定主要體現(xiàn)在《婚姻法》第46條、《婚姻法司法解釋（一）》第28-30條、《婚姻法司法解釋（二）》第27條、《婚姻法司法解釋（三）》第17條。

依據(jù)這些規(guī)定可知：第一，離婚損害賠償請求權既可以在判決離婚中行使也可以在登記離婚中行使。

第二，離婚損害賠償?shù)倪m用條件主要有四項：有法定違法行為；有損害事實；有因果關系；有主觀過錯。

具體到有配偶者與他人同居這一情形，是指有配偶者故意與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住而導致離婚，無過錯配偶由此受到財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。

第三，離婚損害賠償?shù)倪m用主體為具有合法夫妻關系的當事人雙方，即離婚損害賠償請求權的主體是無過錯配偶，賠償義務主體是過錯方配偶，無過錯方不能向合法配偶之外的第三者提出損害賠償請求。

二、離婚損害賠償訴訟中的舉證難問題

現(xiàn)實生活中，有配偶者與他人同居的現(xiàn)象屢見不鮮，但是無過錯方舉證困難卻限制了該制度功能的發(fā)揮。在因有配偶者與他人同居而導致離婚損害賠償?shù)脑V訟中，無過錯方舉證困難的原因主要如下：

（一）過錯方與他人同居的特性。一方面，過錯方與他人同居多采用的是秘密方式，無過錯方很難發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)了也很難取證。而且，如果是通過跟蹤、偷拍等方法取得的一些證據(jù)，可能會因為取得方式本身不合法致使法院不予認定。另一方面，即使有知情人，他們往往因為涉及別人的“家務事”，不愿出庭作證。

（二）有配偶者與他人同居認定標準過于嚴苛?！霸谕拥淖C據(jù)認定上，依據(jù)司法解釋，其共同居住行為須持續(xù)、穩(wěn)定。在審判實踐中，共同居住的行為本身就難以舉證、何況要證明這種行為持續(xù)、穩(wěn)定，其證明難度可想而知。”②同時，同居行為延續(xù)多長時間可以認定為持續(xù)，怎樣可以認定為穩(wěn)定，法律均沒有明確規(guī)定，這也給司法適用造成困難。

（三）舉證責任分配不合理。依據(jù)我國新民事訴訟法司法解釋的相關規(guī)定，在離婚損害賠償訴訟案件中，遵循“誰主張，誰舉證”的證明責任分配原則。在因有配偶者與他人同居而導致離婚損害賠償?shù)脑V訟中，無過錯方配偶須舉證證明如下事實：對方有法定違法行為；有損害事實；有因果關系；對方有主觀過錯。如前所述，因為婚姻關系及與此相關的關系往往具有隱秘性，無過錯方要證明這些事實難度較大。

（四）證明標準較高?！白C明標準是法律規(guī)定的，法官根據(jù)當事人的訴訟證明活動結(jié)合經(jīng)驗法則判定當事人的主張并證明的事實為真、偽或者真?zhèn)尾幻鳎m用實體法或證明責任法則，作出裁定的最低限度或者尺度。”③依據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第108條第1款的規(guī)定可知，我國確立的是高度蓋然性的證明標準，即要求待證事實的存在高度可能性，才能認定該事實存在。但是，如前所述，無過錯方僅證明適用條件就很困難了，何況提供足夠充分的證據(jù)讓法官確信待證事實存在的高度可能性。

三、離婚損害賠償訴訟中舉證難問題的解決

為了切實保護無過錯方的合法權益，并發(fā)揮離婚損害賠償制度的功能，很有必要從立法以及司法上討論解決舉證難的問題。結(jié)合現(xiàn)行立法以及相關理論，筆者認為應當從如下幾方面解決舉證難的問題：

（一）有條件地承認私錄證據(jù)的合法性。對于私錄證據(jù)的認定問題，我國的立法態(tài)度發(fā)生了一定轉(zhuǎn)變，主要體現(xiàn)在兩個法律條文，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條和《民訴法解釋》第106條。通過兩個條文的對比可以發(fā)現(xiàn)最大的轉(zhuǎn)變是放寬了私錄證據(jù)的認定標準，新民訴法解釋認為并非所有侵害他人合法權益的證據(jù)都不得作為認定案件事實的依據(jù)，而是只有嚴重侵害他人合法權益的證據(jù)才不得作為認定案件事實的依據(jù)。

依據(jù)相關規(guī)定，筆者認為判定私錄證據(jù)合法應當考慮如下兩個因素：第一，不得嚴重侵害他人的合法權益，在有配偶者與他人同居的情形中主要是指不損害過錯方和“第三者”的隱私權益；第二，不得嚴重違背社會公序良俗。以這兩個因素為依據(jù)，筆者認為如下證據(jù)應當予以采納：第一，無過錯方配偶一方在掌握基本事實的情況下，雇傭私家偵探或者自行利用跟蹤、偷拍的方式取得的對方與他人同居的資料及照片。④必須注意的是，在他人家取得的錄音、錄像、床上捉奸的證據(jù)法院不應當采納，因為這些行為的性質(zhì)屬于私闖他人住宅，嚴重侵害了他人的合法權益。第二，無過錯方在公共場所拍攝到的過錯方與第三者過于親密、明顯超出普通朋友關系的照片或錄像等證據(jù)。

（二）拓寬無過錯方取證的渠道。如前所述，在離婚損害賠償訴訟中，接近證據(jù)難度較大，并且取證渠道十分有限，證據(jù)類型相對單一。法院在當事人的證據(jù)采集過程中可提供一定的協(xié)助，依據(jù)我國民事訴訟法第64條第1款和新民訴解釋第94條第2款的規(guī)定可知，涉及個人隱私且當事人無法收集的證據(jù)，可以在舉證期間屆滿前申請人民法院調(diào)查收集。筆者認為在過錯方與他人同居的情形下，當事人可以申請法院調(diào)查的證據(jù)主要有：共同居住場所的監(jiān)控錄像、賓館或酒店的開房記錄及監(jiān)控錄像等。除此之外，在證人證言的獲取上可考慮權力機關的適當介入，主要是保證證人出庭，即使不出庭也可以適用替代方式作證。

（三）確立較高程度蓋然性證明標準。如前所述，離婚損害賠償訴訟屬于舉證特別困難案件，適用高度蓋然性的證明標準會增加舉證難度，此時只要無過錯方提供的證據(jù)能達到較高程度的蓋然性，法院就應支持無過錯方的賠償請求。在司法實踐中的操作是無過錯方提供其配偶有法定過錯行為的間接證據(jù)，只要這些間接證據(jù)能夠形成證據(jù)鏈，有助于法官對過錯行為做出事實推定，法官就可采納這些證據(jù)。

（四）有條件地采取證明責任倒置的方式。在民事訴訟理論中，證明責任倒置是指，按照法律要件分類說在雙方當事人之間分配證明責任后，對依此分配結(jié)果原本應當由一方當事人對某法律要件事實存在負證明責任，轉(zhuǎn)由另一方當事人就不存在該事實負證明責任。⑤

倒置證明責任主要考慮兩個因素，一是舉證的難易程度，舉證的難易又取決于：（1）待證事實的性質(zhì)，若待證事實為消極事實則難以舉證；（2）雙方當事人距離證據(jù)的遠近，接近證據(jù)的難易；（3）收集證據(jù)能力的強弱。二是是否有利于實現(xiàn)實體法的宗旨。⑥

在因有配偶一方與他人同居而導致的離婚損害賠償訴訟中，無過錯方符合倒置證明責任的因素。一方面，過錯方的同居行為具有隱蔽性，無過錯方接近證據(jù)的難度較大，并且收集的能力較弱，即使收集到證據(jù)也可能因為合法性存疑而不予認定。另一方面，證明責任倒置有利于實現(xiàn)實體法保護弱者利益的原則，有利于實現(xiàn)法律公平正義。

從我國相關立法來看，證明責任倒置主要表現(xiàn)在因果關系和過錯兩個方面。在因有配偶一方與他人同居而導致離婚損害賠償訴訟案件中，立法應當推定過錯方與他人同居是故意的，由無過錯方舉證證明自己無過錯。（作者單位：西南政法大學）

注解：

①陳葦.中國婚姻家庭立法研究.群眾出版社2010年版，第355頁.

②張華貴.典型婚姻家庭案件訴訟證據(jù)運用.中國檢察出版社2004年版，第256頁.

③田平安.民事訴訟法原理.廈門大學出版社2012年版，第239頁.

④陳群峰.離婚損害賠償之立法完善.載《學術搜索》2006年第2期.

⑤李浩.民事證明責任研究.法律出版社2003年版，第164頁.

⑥李浩.民事證明責任研究.法律出版社2003年版，第168-170頁.