蔡博豪

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

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百度推廣的刑法邏輯分析
——以“魏則西”案為引

蔡博豪

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

摘要：“魏則西”案*2016年4月12日，西安電子科技大學(xué)2012級(jí)學(xué)生魏則西因患滑膜肉瘤診治無(wú)效于咸陽(yáng)家中離世。在魏則西生前，其多次通過(guò)百度推廣搜索就醫(yī)診療信息，并繼而進(jìn)入“武警北京總隊(duì)第二醫(yī)院”就診。但該醫(yī)院采用的生物免疫療法經(jīng)業(yè)內(nèi)人士解讀，早已棄用，武警總院的診療計(jì)劃致使魏則西延誤了最佳治療時(shí)機(jī)。并不是壓倒百度推廣和競(jìng)價(jià)排名業(yè)務(wù)的最后一根稻草，但現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管制度不足，使其不能有效防范另一個(gè)魏則西事件發(fā)生，刑法理應(yīng)肩負(fù)起法益保護(hù)功能。因此，從百度推廣和競(jìng)價(jià)排名入罪的可能性角度，對(duì)兩種業(yè)務(wù)進(jìn)行概念剖析、性質(zhì)界定和條文檢索，試圖從刑法中尋找規(guī)制網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)秩序路徑。

關(guān)鍵詞：“魏則西”案； 百度推廣； 競(jìng)價(jià)排名； 商業(yè)廣告； 網(wǎng)絡(luò)空間

一、問(wèn)題提出

舉世震驚的“魏則西事件”再一次將百度推廣置于輿論媒體、社會(huì)大眾口誅筆伐潦倒境地，同時(shí)也引發(fā)了理論界對(duì)于百度推廣營(yíng)銷獲利模式的法律追問(wèn)：百度推廣究竟是不是一種新型廣告？如若是，其推廣虛假醫(yī)療信息致患者死亡行為是否具有刑事處罰必要性？百度推廣競(jìng)價(jià)排名規(guī)則是否違背了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，有無(wú)突破刑事規(guī)范的可能？要想解決這些問(wèn)題，就需要從廣告實(shí)質(zhì)概念入手，結(jié)合“互聯(lián)網(wǎng)+”技術(shù)以及刑法條文用語(yǔ)的可能含義，對(duì)百度推廣做出合理界定。

(一)廣告含義及其擴(kuò)張

廣告含義有廣義和狹義之分。廣義上廣告是指為了某種特定需要，通過(guò)一定媒介，公開而廣泛地向公眾傳遞信息的一種宣傳手段[1]。狹義上廣告則指我國(guó)《廣告法》第二條所圈定概念范圍，也即商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過(guò)一定媒介和形式直接或間接地介紹自己推銷的商品或者提供服務(wù)的商業(yè)廣告。而根據(jù)《刑法》第二百二十二條虛假?gòu)V告罪罪狀表述，可以認(rèn)定刑法上對(duì)廣告含義采取的是狹義理解。

隨著21世紀(jì)互聯(lián)網(wǎng)通信技術(shù)迅猛發(fā)展，商業(yè)廣告投放渠道逐漸擴(kuò)展至自媒體、網(wǎng)絡(luò)通信平臺(tái)、搜索引擎結(jié)果等，商業(yè)機(jī)構(gòu)也因網(wǎng)絡(luò)信息具有的傳播速度快、無(wú)地域限制、影響力廣等特征獲利匪淺。但是，遮天蔽日的網(wǎng)絡(luò)廣告因缺乏有效地制度管控和準(zhǔn)確的刑事追訴而日益走形，大量虛假?gòu)V告信息涌入互聯(lián)網(wǎng)，給消費(fèi)者造成了財(cái)產(chǎn)損失和人身傷害*例：2000年6月上海市查獲的首例網(wǎng)絡(luò)虛假?gòu)V告“智狐”案。參見：《上海查獲首例網(wǎng)絡(luò)虛假?gòu)V告“智狐”純屬杜撰》，http://www.sina.com.cn/2000-06-10。。

(二)百度推廣性質(zhì)界定

百度推廣是百度國(guó)內(nèi)首創(chuàng)的一種按效果付費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)推廣模式，即第三方以向百度付費(fèi)方式取得“百度推廣”字樣商業(yè)標(biāo)簽，該標(biāo)簽即顯示于通過(guò)百度搜索引擎進(jìn)行檢索得到的有關(guān)第三方搜索結(jié)果中。利用百度所具有的強(qiáng)大影響力和信譽(yù)力，第三方便能有力推銷、傳播自營(yíng)業(yè)務(wù)或者項(xiàng)目?jī)?yōu)勢(shì)，吸引消費(fèi)者駐足停留、揮金散財(cái)。

由此可見，在百度推廣模式中，第三方與百度是互利雙贏的。但是，百度推廣這種信息營(yíng)銷方式是否屬于《廣告法》所指的商業(yè)廣告呢？如果不屬于，那么在“魏則西”案件中，百度推廣虛假醫(yī)療信息行為便不可能進(jìn)入刑法調(diào)整領(lǐng)域；如果屬于，就需要明確百度公司作為虛假醫(yī)療信息服務(wù)提供者，在“魏則西”案件中扮演著何種角色。

首先，從《廣告法》第二條規(guī)定可知，商業(yè)廣告具有兩個(gè)特征：(1)付費(fèi)宣傳；(2)直接或者間接推銷[2]。第三方欲打開市場(chǎng)、推出自營(yíng)商品或者服務(wù)，便需要廣告經(jīng)營(yíng)者大肆宣傳，這種宣傳是商業(yè)性質(zhì)而非公益性質(zhì)，因此第三方應(yīng)對(duì)廣告經(jīng)營(yíng)者服務(wù)給付報(bào)酬。百度推廣模式符合商業(yè)廣告第一個(gè)特征。

其次，《廣告法》第二條用到了“媒介”“直接或者間接介紹”等字樣，這在傳統(tǒng)媒體(電視、廣播、雜志、報(bào)刊)壟斷廣告市場(chǎng)的年代不難界定其含義。但是，隨著新興網(wǎng)絡(luò)空間繁榮建設(shè)，廣告市場(chǎng)進(jìn)一步拓展至虛擬世界，并且有取代傳統(tǒng)媒體發(fā)展趨勢(shì)。在市場(chǎng)廣告事實(shí)發(fā)生重大變化時(shí)，對(duì)《廣告法》第二條也應(yīng)做出合目的性的理解。因此，從現(xiàn)實(shí)妥當(dāng)性和實(shí)質(zhì)約束性角度，對(duì)“媒介”一詞應(yīng)作適當(dāng)擴(kuò)大理解，即不限于傳統(tǒng)媒體，還應(yīng)包含自媒體、網(wǎng)頁(yè)彈窗、軟件綁定等新型宣傳手段。

對(duì)“直接或者間接介紹”也應(yīng)做出合理擴(kuò)張解釋，直接方式多見于知名網(wǎng)站，如搜狐、新浪頁(yè)頭或者彈出界面；間接方式則推陳出新、創(chuàng)意不斷，例如風(fēng)靡軟件綁定的TXT、HTML等商業(yè)信息，網(wǎng)頁(yè)深度鏈接等。具體到百度推廣，不可否認(rèn)其屬于網(wǎng)絡(luò)媒介的一種，并且第三方商業(yè)信息因其“購(gòu)買”的信譽(yù)標(biāo)簽從而具有強(qiáng)吸引力和置頂?shù)木W(wǎng)絡(luò)效果，即“百度推廣”實(shí)質(zhì)上發(fā)揮著商業(yè)廣告宣傳介紹經(jīng)營(yíng)者產(chǎn)品信息作用。因此，百度推廣模式實(shí)屬于《廣告法》第二條所指“商業(yè)廣告”概念范疇。在“魏則西”案件中，百度推廣虛假醫(yī)療信息致患者不當(dāng)就醫(yī)并且死亡行為便進(jìn)入到《刑法》視野中。

(三)競(jìng)價(jià)排名規(guī)則解讀

21世紀(jì)是眼球經(jīng)濟(jì)時(shí)代，誰(shuí)能吸引更多消費(fèi)者注目，誰(shuí)就在爭(zhēng)奪商業(yè)高地、行業(yè)優(yōu)勢(shì)競(jìng)爭(zhēng)中占據(jù)先機(jī)。而互聯(lián)網(wǎng)作為目前各類信息流通最為迅速、影響最為寬廣渠道之一，無(wú)疑成為商家爭(zhēng)前恐后角逐場(chǎng)所。百度推廣業(yè)務(wù)下含的競(jìng)價(jià)排名規(guī)則便是應(yīng)時(shí)而生的一種競(jìng)爭(zhēng)模式。

競(jìng)價(jià)排名是指客戶為自己網(wǎng)站頁(yè)面購(gòu)買在搜索引擎中的關(guān)鍵字排名，而搜索引擎按點(diǎn)擊對(duì)它們進(jìn)行計(jì)費(fèi)的一種服務(wù)[3]。它的基本特點(diǎn)是按點(diǎn)擊收費(fèi)，當(dāng)?shù)谌缴虡I(yè)信息出現(xiàn)在搜索結(jié)果中時(shí)(一般是靠前的位置)，如果沒(méi)有被用戶點(diǎn)擊，則不收取推廣費(fèi)或稱為廣告費(fèi)。

競(jìng)價(jià)排名規(guī)則如此受商業(yè)機(jī)構(gòu)青睞，很大一部分原因得益于關(guān)鍵詞榜單排名可以購(gòu)買的潛規(guī)則。在這一推廣模式中，只要第三方有足夠宣傳資金，其所提供的關(guān)鍵詞便能輕而易舉進(jìn)入榜單前三，占據(jù)舉世矚目位置[4]。這種簡(jiǎn)單卻實(shí)效的廣告方式無(wú)疑成為中小型企業(yè)異軍突起的推進(jìn)器，企業(yè)之間產(chǎn)品戰(zhàn)爭(zhēng)也轉(zhuǎn)化為關(guān)鍵詞之爭(zhēng)。

競(jìng)價(jià)排名規(guī)則在傳遞商業(yè)信息、整合行業(yè)資本領(lǐng)域收效頗豐，給第三方帶來(lái)了大量潛在客戶，提升了銷售額度和企業(yè)品牌知名度。但這種推廣模式也給市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)造成了不利影響，其中尤為突出的便是企業(yè)商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)完全由金錢左右*張俊芬：《搜索引擎之競(jìng)價(jià)排名的法律問(wèn)題研究》，《北京郵電大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2009年第6期，第20頁(yè)。，而不再是由消費(fèi)者評(píng)估、權(quán)威測(cè)評(píng)機(jī)構(gòu)、第三方商業(yè)活動(dòng)等多種因素綜合決定。這對(duì)于本就處于信息不對(duì)等地位的消費(fèi)者而言，更難以在關(guān)鍵詞肆虐橫流的網(wǎng)絡(luò)空間辨別真?zhèn)?，“魏則西”案件就是一個(gè)典型。

二、對(duì)虛假醫(yī)療信息刑事制裁

(一)編造、故意傳播虛假信息罪

2015年8月29日《刑法修正案(九)》增設(shè)了第二百九十一條之一第二款編造、故意傳播虛假信息罪，即編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以下七年以上有期徒刑。

從刑法條文表述可知，本罪所指的虛假信息以虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情為限，但能否將虛假醫(yī)療信息解釋為虛假險(xiǎn)情，進(jìn)而將百度推廣虛假醫(yī)療信息的行為認(rèn)定為本罪？

首先，險(xiǎn)情是指存在危險(xiǎn)狀態(tài)，并且這種危險(xiǎn)狀態(tài)是疫情、災(zāi)情、警情不能容納的。危險(xiǎn)不外乎天災(zāi)人禍，從刑法用語(yǔ)的對(duì)立性[5]而言，險(xiǎn)情更多是指人禍，即由意志主體故意或者過(guò)失而造成的危險(xiǎn)情況。而虛假醫(yī)療信息是第三方醫(yī)療主體編造的，由百度推廣在信息網(wǎng)絡(luò)予以傳播的商業(yè)廣告，并且由于醫(yī)療廣告涉及法益特殊性，虛假醫(yī)療信息存在高度的具體危險(xiǎn)。因此，將虛假醫(yī)療信息解釋為虛假險(xiǎn)情不會(huì)超出刑法文本可能具有的含義。

其次，將虛假醫(yī)療信息解釋為虛假險(xiǎn)情不會(huì)超出一般國(guó)民預(yù)測(cè)可能性。在醫(yī)患糾紛愈發(fā)升級(jí)社會(huì)現(xiàn)狀下，國(guó)民對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的信賴和容忍度已經(jīng)降到冰點(diǎn)，欠缺資質(zhì)技術(shù)的“黑店”已經(jīng)成為尋醫(yī)患者眼中的魔窟。在現(xiàn)實(shí)人身危險(xiǎn)環(huán)繞下，將虛假醫(yī)療信息解釋為虛假險(xiǎn)情符合治病患者、社會(huì)大眾認(rèn)知程度。

再次，百度作為信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，有義務(wù)對(duì)鏈入虛擬空間的信息特別是關(guān)系到生命、健康的醫(yī)療信息進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查*有學(xué)者認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)信息傳輸和存儲(chǔ)是技術(shù)性的、自動(dòng)的，因此不應(yīng)當(dāng)追究信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任。然而在筆者看來(lái)，信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)其鏈入互聯(lián)網(wǎng)的信息進(jìn)行篩選是有著嚴(yán)格條件設(shè)置的，其不可能對(duì)涉及國(guó)民生命健康的信息只作流水線式加工，而無(wú)視企業(yè)義務(wù)、責(zé)任、行政法規(guī)要求。因此，百度對(duì)其推廣的虛假醫(yī)療信息應(yīng)當(dāng)是明知的。。因此在百度推廣虛假醫(yī)療信息案件中，其對(duì)虛假醫(yī)療信息在網(wǎng)絡(luò)空間的擴(kuò)散應(yīng)當(dāng)是明知的，并且是一種間接故意*如果有證據(jù)證明百度積極追求虛假醫(yī)療信息推廣，則其主觀應(yīng)當(dāng)是直接故意。但從事實(shí)有疑做有利于被告人解釋角度，百度主觀上應(yīng)當(dāng)是一種間接故意。的主觀意志。

綜上所述，百度推廣虛假醫(yī)療信息并致患者不當(dāng)就醫(yī)死亡的事實(shí)已經(jīng)符合《刑法》第二百九十一條之一第二款規(guī)定的行為模式。但“魏則西”案的影響是否可以認(rèn)定為“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”還應(yīng)當(dāng)綜合考慮百度既往推廣虛假醫(yī)療信息的商事活動(dòng)、獲利、行政處罰次數(shù)、社會(huì)評(píng)價(jià)等因素，才能做出罪刑決定。

(二)虛假?gòu)V告罪

《刑法》第二百二十二條設(shè)置了虛假?gòu)V告罪：廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

百度推廣實(shí)屬商業(yè)廣告已無(wú)須贅述，而根據(jù)《廣告法》第二條關(guān)于廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者*《廣告法》第二條：“……本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。本法所稱廣告經(jīng)營(yíng)者，是指受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織?！闭J(rèn)定條件，可知第三方企業(yè)處于廣告主地位，而百度作為信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，兼具廣告經(jīng)營(yíng)者與廣告發(fā)布者角色于一身。因此，如果可以將百度推廣虛假醫(yī)療信息致患者死亡行為認(rèn)定為虛假?gòu)V告罪，則百度與第三方構(gòu)成共犯關(guān)系。

回歸本罪，從其“情節(jié)嚴(yán)重”“二年以下有期徒刑”表述中可知虛假?gòu)V告是社會(huì)危害性較低犯罪類型。而與一般虛假?gòu)V告不同，虛假醫(yī)療信息宣傳具有反復(fù)強(qiáng)調(diào)性、高度循環(huán)性以及強(qiáng)烈滲透性[6]，其利用患者及其家屬對(duì)生命健康渴望的動(dòng)機(jī)彰顯了更為嚴(yán)重的主觀惡性。因此，舉輕以明重，虛假醫(yī)療信息具有遠(yuǎn)超一般虛假?gòu)V告的社會(huì)危害，理應(yīng)適用刑法懲罰。

(三)提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實(shí)罪

《刑法》第二百二十九條規(guī)定：“承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

第一款規(guī)定的人員，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，出具的證明文件有重大失實(shí)，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

第二百三十一條規(guī)定：“單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰?！?/p>

將百度推廣虛假醫(yī)療信息致患者死亡的案件事實(shí)與上述刑事規(guī)范相比對(duì)，不難發(fā)現(xiàn)有入罪可能。但首當(dāng)其沖的疑問(wèn)便是百度公司是否屬于中介組織，“百度推廣”式互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告能否被認(rèn)定為證明文件？

首先，中介組織是指依法通過(guò)專業(yè)知識(shí)和技術(shù)服務(wù)，向委托人提供公證性、代理性、信息技術(shù)服務(wù)性等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。其中信息技術(shù)中介服務(wù)是指提供信息咨詢、招標(biāo)、拍賣、職業(yè)介紹、婚姻介紹、廣告設(shè)計(jì)等內(nèi)容。傳統(tǒng)中介組織包括會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、公證所等專業(yè)型機(jī)構(gòu)。由此可見，中介組織是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)潤(rùn)滑劑，在激發(fā)市場(chǎng)活力、整合商業(yè)資本、增強(qiáng)社會(huì)自律方面起到良效。

隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代到來(lái)，中介組織又有了新的內(nèi)涵：“互聯(lián)網(wǎng)+”技術(shù)拓寬了中介服務(wù)種類，一批新興中介機(jī)構(gòu)相繼設(shè)立[7]。百度作為占據(jù)市場(chǎng)龍頭地位的中文搜索引擎，其簡(jiǎn)便、快捷、高效搜索模式使得網(wǎng)民能夠輕而易舉收集大量信息。同時(shí)，百度開發(fā)的“百度推廣”“百度文庫(kù)”“百度云”等業(yè)務(wù)，更是強(qiáng)化了網(wǎng)絡(luò)信息交互性。各式信息在百度搜索結(jié)果中供給不斷、為人所需，增加了商業(yè)機(jī)遇和市場(chǎng)交流。可以說(shuō)，百度是普通民眾最重要信息渠道，“有事情，找度娘”也已經(jīng)成為家喻戶曉網(wǎng)絡(luò)語(yǔ)。因此，百度作為網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者，無(wú)論是從中介組織形式側(cè)面(含義)還是實(shí)質(zhì)側(cè)面(作用)，都可以將其認(rèn)定為提供信息咨詢服務(wù)的中介組織。

其次，證明文件是指依法成立的組織機(jī)構(gòu)，根據(jù)請(qǐng)托人要求，對(duì)其申請(qǐng)事項(xiàng)所作的專業(yè)認(rèn)定材料，包括但不限于財(cái)務(wù)報(bào)表、法律意見書、公證文書等。證明文件之所以具有證明效力，在于出具證明文件組織機(jī)構(gòu)是符合職業(yè)法律法規(guī)設(shè)立條件的，因而是受法律認(rèn)可和保護(hù)的。虛假證明文件造成嚴(yán)重后果時(shí)，也就進(jìn)入刑法調(diào)整范疇。

從前文所述可知，百度是提供網(wǎng)絡(luò)信息咨詢服務(wù)的中介組織，百度推廣實(shí)屬商業(yè)廣告。該商業(yè)廣告可信度來(lái)源于百度公司商業(yè)信譽(yù)，即普通公眾對(duì)依法成立的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合理信賴。因此，百度推廣具有對(duì)其宣傳商品或者服務(wù)普遍的證明效力。

另外，刑法用語(yǔ)通常含義不是固定不變的，而是會(huì)隨著時(shí)代精神變革增加新的內(nèi)涵[8]。按照一般人理解，文件是指文本性書面材料，例如中介組織出具的法律意見書、財(cái)務(wù)報(bào)表等，都是以書面材料為載體。但是，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，將云盤中的Word、PDF等稱呼為文件，不存在理解上的障礙。事實(shí)上，這種文件正是一般意義上文件在虛擬世界的“投影”，質(zhì)同形不同而已。因此，百度推廣在網(wǎng)絡(luò)空間證明作用不亞于現(xiàn)實(shí)生活中金字招牌，將百度推廣認(rèn)定為證明文件不違背國(guó)民認(rèn)識(shí)，具有現(xiàn)實(shí)可能性。

綜上所述，百度推廣虛假醫(yī)療信息行為符合《刑法》第二百二十九條規(guī)定的犯罪類型，但由于本罪主體限定于自然人，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)第二百三十一條之規(guī)定對(duì)百度公司判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)主管人員和其他直接責(zé)任人員以提供虛假證明文件罪或者出具證明文件重大失實(shí)罪定罪科刑。

三、對(duì)競(jìng)價(jià)排名規(guī)范分析

競(jìng)價(jià)排名規(guī)則是百度推廣業(yè)務(wù)延伸產(chǎn)品，其實(shí)屬商業(yè)廣告已無(wú)需多言。但其按照付費(fèi)金額進(jìn)行關(guān)鍵詞排名廣告方式，使得百度搜索結(jié)果摻雜了過(guò)多商業(yè)因素[9]，增加了檢索結(jié)果的復(fù)雜性和不確定性。同時(shí)，由于百度對(duì)隱于關(guān)鍵詞背后的廣告主進(jìn)行的實(shí)質(zhì)審查甚微，導(dǎo)致競(jìng)價(jià)排名領(lǐng)域違法、虛假?gòu)V告橫生，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和商標(biāo)侵權(quán)等現(xiàn)象頻發(fā)，給社會(huì)公眾造成了財(cái)產(chǎn)損失和人身傷害，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，具有刑罰處罰必要性。

(一)損害商業(yè)信譽(yù)罪

《刑法》第二百二十一條規(guī)定：“捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！痹诟?jìng)價(jià)排名宣傳過(guò)程中，廣告主有意或者無(wú)意侵犯他人信譽(yù)行為觸目可見。

例如，2008年11月15日央視《新聞30分》播出了《記者調(diào)查：虛假信息借網(wǎng)傳播 百度競(jìng)價(jià)排名遭質(zhì)疑》新聞：當(dāng)記者輸入關(guān)鍵詞“腫瘤”進(jìn)行搜索時(shí)，排在第一位的是中國(guó)抗癌網(wǎng)，該網(wǎng)站首頁(yè)推薦專家中有一位白希和教授，并介紹其為中國(guó)中醫(yī)科學(xué)院腫瘤學(xué)首席專家、中華醫(yī)學(xué)會(huì)腫瘤專業(yè)委員會(huì)特邀教授，但中國(guó)中醫(yī)科學(xué)院和中華醫(yī)學(xué)會(huì)均否認(rèn)該教授的存在*《央視曝光百度競(jìng)價(jià)排名積弊》，參見：http://www.sina.com.cn/(2008年11月16日)。。

再如，在“魏則西”案件中，被害人通過(guò)搜索關(guān)鍵詞“滑膜肉瘤”知悉了該領(lǐng)域“頂尖”主治醫(yī)院北京武警二院，并且對(duì)該醫(yī)院宣傳的“先進(jìn)”斯坦福生物免疫療法深信不疑，從而喚起對(duì)新生的強(qiáng)烈渴望，最終卻因?yàn)樵\療無(wú)效離世。后經(jīng)查實(shí)，北京武警二院實(shí)為莆田系民營(yíng)醫(yī)院，其推崇的“先進(jìn)”療法業(yè)已被醫(yī)學(xué)界淘汰。

在上述兩例中，提供關(guān)鍵詞的廣告主無(wú)疑侵犯了中醫(yī)科學(xué)院、中華醫(yī)學(xué)會(huì)、北京武警二院*在后一案例中，由于武警二院系將科室承包給民營(yíng)醫(yī)院，因此可以認(rèn)定其是一種自陷風(fēng)險(xiǎn)行為，但是否阻卻廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者的刑事責(zé)任不是這里討論內(nèi)容。的公共信譽(yù)，但是否侵犯其商業(yè)信譽(yù)有待討論。

商業(yè)信譽(yù)指的是社會(huì)或他人對(duì)經(jīng)營(yíng)者整體的積極評(píng)價(jià)，具有相當(dāng)?shù)目伤苄院徒?jīng)濟(jì)價(jià)值[10]。中醫(yī)科學(xué)院、中華醫(yī)學(xué)會(huì)作為學(xué)術(shù)性研究機(jī)構(gòu)，其商事活動(dòng)有限，因此普通公眾對(duì)其所作的社會(huì)評(píng)價(jià)一般是指行業(yè)信譽(yù)，而非商業(yè)信譽(yù)。但是中醫(yī)科學(xué)院、中華醫(yī)學(xué)會(huì)并非沒(méi)有商業(yè)信譽(yù)，與市場(chǎng)上經(jīng)營(yíng)者的直接商業(yè)信譽(yù)不同，中醫(yī)科學(xué)院、中華醫(yī)學(xué)會(huì)具有間接商業(yè)信譽(yù)。即第三方經(jīng)營(yíng)者通過(guò)聘請(qǐng)、中標(biāo)、產(chǎn)學(xué)研相結(jié)合等方式，將中醫(yī)科學(xué)院、中華醫(yī)學(xué)會(huì)行業(yè)信譽(yù)與自營(yíng)業(yè)務(wù)綁定在一起，由于行業(yè)信譽(yù)具有權(quán)威性、可靠性、高認(rèn)知性特征，第三方經(jīng)營(yíng)者便能借行業(yè)信譽(yù)東風(fēng)盈利。這種轉(zhuǎn)化的行業(yè)信譽(yù)，可稱為間接商業(yè)信譽(yù)。

因此，商業(yè)信譽(yù)涵蓋了行業(yè)信譽(yù)，行業(yè)信譽(yù)施加到商事主體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中便轉(zhuǎn)化成了商業(yè)信譽(yù)。所以，在前述案例中，提供關(guān)鍵詞的廣告主無(wú)疑符合損害商業(yè)信譽(yù)罪構(gòu)成要件，而百度公司作為肩負(fù)實(shí)質(zhì)審查義務(wù)的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對(duì)虛偽事實(shí)在網(wǎng)絡(luò)空間散布持間接故意態(tài)度，并且從關(guān)鍵詞競(jìng)價(jià)協(xié)議的達(dá)成到百度檢索結(jié)果優(yōu)先排位這一過(guò)程可知，廣告主與百度公司對(duì)于虛偽事實(shí)的散布存在共同的故意內(nèi)容。因此，將百度認(rèn)定為損害商業(yè)信譽(yù)罪的共犯就不存在刑法理論上的障礙。

(二)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪

2008年6月25日，上海市第二中級(jí)人民法院審理了我國(guó)首例競(jìng)價(jià)排名侵犯商標(biāo)權(quán)案。該案原告是上海大眾搬場(chǎng)物流有限公司，對(duì)“大眾”注冊(cè)商標(biāo)擁有排他許可使用權(quán)。2007年，原告發(fā)現(xiàn)在百度搜索關(guān)鍵詞“大眾搬場(chǎng)”時(shí)，檢索結(jié)果中處于優(yōu)先位置的是五花八門的上海“大眾搬場(chǎng)”公司，除了名字相近、行業(yè)相同之外，留下的聯(lián)系方式各不相同，而真正的大眾搬場(chǎng)卻不見蹤影。同時(shí)，在百度競(jìng)價(jià)排名欄目網(wǎng)頁(yè)中，還出現(xiàn)了大量假冒原告法人名稱的鏈接網(wǎng)站。大眾搬場(chǎng)認(rèn)為百度構(gòu)成侵權(quán)，向上海市第二中級(jí)人民法院提起訴訟。法院最終判定被告百度在提供競(jìng)價(jià)排名業(yè)務(wù)時(shí)，對(duì)明顯存在侵犯他人權(quán)益可能的注冊(cè)商標(biāo)未盡合理的注意義務(wù)，構(gòu)成幫助侵權(quán)行為[11]。上述案例是對(duì)百度競(jìng)價(jià)排名的民事制裁，但從刑事角度而言，百度競(jìng)價(jià)排名還有觸犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪可能。

《刑法》第二百一十三條假冒注冊(cè)商標(biāo)罪罪狀描述為：“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的?！逼渲?，“使用”的含義是指將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說(shuō)明書、商品交易文書，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)等行為*參見2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條第二款。。因此，提供關(guān)鍵詞的第三方經(jīng)營(yíng)者將假冒的注冊(cè)商標(biāo)鏈入互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)價(jià)排名系統(tǒng)行為，屬于本罪概括的使用行為。所以，第三方經(jīng)營(yíng)者在網(wǎng)絡(luò)空間宣傳、介紹假冒的注冊(cè)商標(biāo)行為，屬于本罪實(shí)行行為。

而根據(jù)司法解釋*同上，第十六條。，明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者運(yùn)輸、儲(chǔ)存、代理進(jìn)出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。在競(jìng)價(jià)排名規(guī)則中，百度無(wú)疑為第三方經(jīng)營(yíng)者假冒注冊(cè)商標(biāo)的廣而告之提供了最大程度幫助，其主觀上對(duì)于假冒注冊(cè)商標(biāo)也應(yīng)當(dāng)是明知的。

因此，在廣告主已然構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪情況下，百度繼續(xù)為其提供競(jìng)價(jià)排名業(yè)務(wù)行為符合本罪司法解釋之規(guī)定，應(yīng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪共犯追究其刑事責(zé)任。

(三)非法經(jīng)營(yíng)罪

《刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營(yíng)罪犯罪類型主要有：1.從事國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)；2.未經(jīng)許可從事國(guó)家專營(yíng)的業(yè)務(wù)；3.未經(jīng)許可從事國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)；4.其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。而百度競(jìng)價(jià)排名明顯不屬于前三種行為模式，那么是否可以歸類為其他非法經(jīng)營(yíng)行為呢？

2013年9月6日，最高人民法院、最高人民檢察院頒布《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，第七條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，以營(yíng)利為目的，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營(yíng)行為“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰……”該司法解釋的出臺(tái)，說(shuō)明立法者對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間犯罪現(xiàn)象復(fù)雜多變性的重視，并且從不斷變化的網(wǎng)絡(luò)犯罪事實(shí)中發(fā)現(xiàn)了新的刑法。因此，百度不當(dāng)競(jìng)價(jià)排序虛假關(guān)鍵詞行為嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，符合非法經(jīng)營(yíng)罪犯罪類型，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用刑法予以規(guī)制。

結(jié)語(yǔ)

“魏則西”案暴露的以百度推廣和競(jìng)價(jià)排名業(yè)務(wù)為代表的互聯(lián)網(wǎng)信息欺詐至今讓人心悸。該案也引發(fā)了公眾對(duì)于網(wǎng)絡(luò)信息審核的更高要求和對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)違規(guī)經(jīng)營(yíng)的更強(qiáng)束縛。具體到各類互聯(lián)網(wǎng)欺詐主體的經(jīng)營(yíng)方式，如果有給他人人身、財(cái)產(chǎn)造成損害或者損害危險(xiǎn)而放任不顧的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的具體危險(xiǎn)性、經(jīng)營(yíng)性質(zhì)、法益受侵害性等因素，考慮是否予以入罪科刑。

我國(guó)刑法典因?yàn)榇嬖谛拚感问窖a(bǔ)充規(guī)定，所以能夠及時(shí)適應(yīng)層出不窮的新型犯罪手段。百度推廣與競(jìng)價(jià)排名業(yè)務(wù)均是擾亂網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序犯罪方式，結(jié)合案件事實(shí)核心內(nèi)容可以依次認(rèn)定為編造、故意傳播虛假信息罪、虛假?gòu)V告罪、提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實(shí)罪、損害商業(yè)信譽(yù)罪、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等。

由此可見，我國(guó)刑法典已然從具體法益角度分別對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息欺詐行為進(jìn)行了規(guī)制，百度推廣與競(jìng)價(jià)排名業(yè)務(wù)在實(shí)質(zhì)層面上仍然包含于相關(guān)罪刑規(guī)定客觀要件之內(nèi)。因此，在日益猖獗的互聯(lián)網(wǎng)信息欺詐犯罪面前，作為社會(huì)最后保障法的刑法理應(yīng)挺身而出，用罪刑之利刃徹底斬?cái)嗑W(wǎng)絡(luò)信息欺詐源頭，以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)秩序穩(wěn)定。

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(責(zé)任編輯：趙峰)

The Logic Analysis of Baidu Promotion from the Perspective of Criminal Law——the Case Study of "Wei Zexi" Events

CAI Bo-hao

(School of law,East China University of politics and law,Shanghai 200042,China)

Abstract："Wei Zexi" in the case and not overwhelm the Baidu promotion and bidding ranking business the last straw, but the lack of existing network monitoring system, making it cannot effectively prevent occurrence of another Wei Zexi events of the criminal law should shoulder the protection of the interests of the law. Therefore, From the perspective of the possibility of Baidu promotion and competitive ranking, two kinds of business concept analysis, definition and definition of the nature of the provisions of the search, trying to find the way to regulate the market order from the criminal law.

Key words："Wei Zexi" case；baidu promotion；bidding ranking；commercial advertisement；network space

收稿日期：2016-05-23

作者簡(jiǎn)介：蔡博豪，男，漢族，安徽阜陽(yáng)人。華東政法大學(xué)2014級(jí)刑法學(xué)在讀碩士。主要研究方向：刑事法學(xué)。

中圖分類號(hào)：

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1009-9743(2016)02-0061-07

DOI：10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2016.02.012