許 凱

外觀設(shè)計(jì)的另類保護(hù)

許 凱★

外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止后是否還能獲得保護(hù)，如何進(jìn)行保護(hù)，越來(lái)越受到權(quán)利人的重視；此外，如何理解外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與發(fā)明、實(shí)用新型專利權(quán)的本質(zhì)區(qū)別，人民法院對(duì)于《專利法》中“以技術(shù)公開(kāi)換市場(chǎng)”的立法本意的理解，司法實(shí)踐也存在不同種看法。筆者通過(guò)了幾個(gè)案例，分析了造成該問(wèn)題的原因，以及該問(wèn)題在中國(guó)的保護(hù)現(xiàn)狀。

外觀設(shè)計(jì)專利權(quán) 著作權(quán) 權(quán)利終止

一、引 言

外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)作為專利權(quán)的一種，近年越來(lái)越受到中國(guó)企業(yè)的重視，2014年中國(guó)外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)量達(dá)到56.5萬(wàn)件，①中華人民共和國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2014年度報(bào)告[R].國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，2015.與此同時(shí)，關(guān)于如何有效保護(hù)權(quán)利，在中國(guó)如何充分行使外觀設(shè)計(jì)權(quán)利等問(wèn)題也逐步受到中外企業(yè)的關(guān)注。

其中，與筆者接觸的企業(yè)逐步出現(xiàn)了外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止后，例如：專利權(quán)保護(hù)期限到期，或其他原因造成了專利權(quán)終止，他人利用終止后的專利權(quán)進(jìn)行相同產(chǎn)品生產(chǎn)的實(shí)際問(wèn)題。其實(shí)，對(duì)于專利權(quán)權(quán)利終止所帶來(lái)的產(chǎn)品保護(hù)問(wèn)題，不僅僅出現(xiàn)在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)中，發(fā)明和實(shí)用新型專利也同樣存在類似問(wèn)題，但是其所涉及的問(wèn)題的嚴(yán)重性，即對(duì)權(quán)利人所造成的沖擊，發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)期滿所帶來(lái)的影響遠(yuǎn)小于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。

其主要原因如下：無(wú)論發(fā)明還是實(shí)用新型專利權(quán)，其保護(hù)的客體實(shí)質(zhì)均是技術(shù)方案，專利權(quán)人可以逐步對(duì)產(chǎn)品的技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)從而持續(xù)產(chǎn)生改進(jìn)技術(shù)方案，進(jìn)而得到新的權(quán)利。而且這種技術(shù)改進(jìn)通常具備更好的技術(shù)效果，例如更加環(huán)保、節(jié)能等，從而使改進(jìn)后的技術(shù)較改進(jìn)前的技術(shù)更具有競(jìng)爭(zhēng)能力。

而外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的實(shí)質(zhì)為一種工業(yè)設(shè)計(jì)，產(chǎn)品作為工業(yè)設(shè)計(jì)的承載物反映了申請(qǐng)人或權(quán)利人的設(shè)計(jì)水平以及美學(xué)觀點(diǎn)。雖然一般認(rèn)為隨著工業(yè)設(shè)計(jì)水平提升，消費(fèi)者對(duì)于產(chǎn)品審美也會(huì)發(fā)生相應(yīng)的提升，即產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)也在隨時(shí)代逐步改變，從而產(chǎn)生出新的外觀設(shè)計(jì)權(quán)利；但由于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)客觀上并不能帶來(lái)明顯的技術(shù)效果，即如果僅僅從外觀上改變而不從產(chǎn)品技術(shù)功能上改變將很難吸引消費(fèi)者，特別是在一些設(shè)計(jì)相對(duì)成熟、技術(shù)相對(duì)穩(wěn)定工業(yè)領(lǐng)域，例如：箱包、首飾、鐘表、電動(dòng)工具等領(lǐng)域，容易產(chǎn)生所謂“經(jīng)典”設(shè)計(jì)。

在上述領(lǐng)域中，當(dāng)權(quán)利人的外觀設(shè)計(jì)權(quán)利到期后，會(huì)發(fā)現(xiàn)眾多侵權(quán)廠商并未隨權(quán)利人進(jìn)行產(chǎn)品升級(jí)，而是鐘情于仿冒過(guò)期外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，使專利權(quán)人無(wú)權(quán)可用的尷尬局面。

二、權(quán)利終止后的外觀設(shè)計(jì)的司法案例分析

對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止后的司法保護(hù)這一問(wèn)題，目前在中國(guó)，主要以《著作權(quán)法》以及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》為中心進(jìn)行了一些司法實(shí)踐，出現(xiàn)了一些訴訟案件，筆者現(xiàn)將涉及該問(wèn)題的幾個(gè)案件進(jìn)行歸納總結(jié)，希望為今后權(quán)利人應(yīng)對(duì)類似案件給出一些有益啟示。

（一）利用“著作權(quán)”對(duì)“終止后的外觀設(shè)計(jì)”的產(chǎn)品進(jìn)行直接保護(hù)

正是由于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)客體并非技術(shù)方案，其直接要求保護(hù)的對(duì)象為圖片或照片中所顯示的產(chǎn)品，因此當(dāng)外觀設(shè)計(jì)終止后，權(quán)利人很容易認(rèn)為利用著作權(quán)可以對(duì)圖片或照片進(jìn)行繼續(xù)保護(hù)，進(jìn)而延伸至對(duì)產(chǎn)品的保護(hù)。

1.關(guān)于“著作權(quán)”與“外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)”的重疊保護(hù)②梅術(shù)文.著作權(quán)法：原理、規(guī)范和實(shí)例[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2014.

在中國(guó)的法學(xué)界有也人認(rèn)為實(shí)用藝術(shù)作品（可授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的著作權(quán)中的作品）保護(hù)有三種選擇：“一是對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的同時(shí)，也進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)。二是在對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的同時(shí)，不再進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)。三是將實(shí)用藝術(shù)作品通過(guò)著作權(quán)法保護(hù)，而不適用專利法保護(hù)③李揚(yáng).知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008.”。

學(xué)界中列舉了對(duì)于產(chǎn)品進(jìn)行重疊保護(hù)的理論依據(jù)，現(xiàn)實(shí)中也存在對(duì)上述理論的司法實(shí)踐。

【案例1】 在王三茂食品油脂有限公司（以下簡(jiǎn)稱“三茂公司”）訴永隆商行侵犯其著作權(quán)一案④廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2004）深中法民三初字第670號(hào)民事判決書。中，王三茂以個(gè)人名義申請(qǐng)了“金嘜”香麻油標(biāo)貼的外觀設(shè)計(jì)專利（ZL00304773.3）（參見(jiàn)圖1），該專利的授權(quán)公告日期為2000年10月8日，2003年該專利權(quán)因未繳納年費(fèi)而終止。

圖1 ZL00304773.3的主觀圖

三茂公司于2004年9月16日向深圳市中級(jí)人民法院起訴。深圳市中級(jí)人民法院認(rèn)為：“三茂公司對(duì)涉案標(biāo)貼作品擁有的著作權(quán)，因三茂公司選擇了外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)，而外觀設(shè)計(jì)已進(jìn)入了公有領(lǐng)域，而成為任何人都可以使用的公眾財(cái)富，從而失去了著作權(quán)的專有保護(hù)”，進(jìn)而駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

原告不服向廣東省高級(jí)人民法院提起上訴，在二審的判決⑤廣東省高級(jí)人民法院（2005）粵高法民三終字第236號(hào)民事判決書。中，廣東省高級(jí)人民法院支持了一審法院的判決，并認(rèn)為：“永隆商行使用與該失效的外觀設(shè)計(jì)專利相近似的包裝標(biāo)貼，使用方式與三茂公司失效的外觀設(shè)計(jì)專利標(biāo)貼使用方式相同，都是香麻油產(chǎn)品包裝標(biāo)貼，這屬于對(duì)已經(jīng)進(jìn)入共有領(lǐng)域的公眾財(cái)富的使用，沒(méi)有侵犯三茂公司的專利權(quán)；同時(shí)，這種工業(yè)性使用也未侵犯三茂公司的著作權(quán)?！?/p>

顯然，在上述案件中，廣東高院認(rèn)為不應(yīng)對(duì)于產(chǎn)品進(jìn)行重疊保護(hù)。

時(shí)代總是在進(jìn)步，劇情也會(huì)反轉(zhuǎn)，近期出現(xiàn)的一個(gè)類似判例中，另一高級(jí)法院給出了完全不同的觀點(diǎn)。

【案例2】在北京特普麗裝飾裝幀材料有限公司（以下簡(jiǎn)稱“特普麗”）訴常州淘米裝飾材料有限公司侵犯其壁紙著作權(quán)⑥江蘇高級(jí)人民法院（2015）蘇知民終字第00037號(hào)民事判決書。一案中，也出現(xiàn)了外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)權(quán)利終止后，是否能認(rèn)定侵權(quán)的問(wèn)題。

2004年，特普麗公司設(shè)計(jì)人員設(shè)計(jì)了《莫奈》系列壁紙， 2007年3月30日，特普麗公司將前述壁紙申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利，并獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，專利號(hào)為ZL200730008065.1（參見(jiàn)圖2）。后因未及時(shí)繳納專利年費(fèi)，該專利權(quán)于2010年3月30日終止。

一審法院（江蘇省常州市中級(jí)人民法院）認(rèn)為：在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，一種客體上可以同時(shí)存在兩種或兩種以上的權(quán)利，涉案壁紙圖片上同時(shí)承載了外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與著作權(quán)兩種不同種類的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，該兩種權(quán)利各自獨(dú)立存在，其中一種權(quán)利的消滅并不必然導(dǎo)致另一種權(quán)利的消滅，原告可以對(duì)失效的涉案外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)主張著作權(quán)，且認(rèn)定原告依涉案作品著作權(quán)人的權(quán)利讓與而取得了涉案壁紙的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，被告侵權(quán)成立應(yīng)予以賠償。

在該案件中，法院認(rèn)為外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止后不僅能夠享有著作權(quán)的人身權(quán)也可以享有著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)。被告向江蘇省高級(jí)人民法院提起上訴。二審法院維持了一審法院的判決，并且在判決中對(duì)于專利法中“以技術(shù)公開(kāi)換市場(chǎng)”的立法本意進(jìn)行了闡釋，該院認(rèn)為：“專利權(quán)終止后，權(quán)利客體進(jìn)入公有領(lǐng)域，公眾可以自由使用，這一規(guī)則應(yīng)該主要適用于我國(guó)《專利法》規(guī)定的發(fā)明專利和實(shí)用新型專利，因?yàn)檫@兩種專利權(quán)的客體都是供工業(yè)應(yīng)用的技術(shù)方案，一般不屬于文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品，不會(huì)獲得專利權(quán)之外的其他民事權(quán)利，故在其專利權(quán)終止后，成為公眾可以自由使用的公共資源。而在作品基礎(chǔ)上獲得的外觀設(shè)計(jì)專利，權(quán)利人同時(shí)擁有專利權(quán)和著作權(quán)，兩種權(quán)利并行不悖，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)期屆滿后，權(quán)利人喪失的僅僅是《專利法》保護(hù)的相關(guān)權(quán)利，而其享有的著作權(quán)依然存在，受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。涉案專利權(quán)因特普麗公司未及時(shí)繳納年費(fèi)而提前終止，同樣適用上述原則。”

雖然【案例1】與【案例2】的判決結(jié)果迥異，但畢竟【案例1】中所示案件為10多年前法院對(duì)于該問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，而【案例2】中體現(xiàn)出的司法精神更值得我們學(xué)習(xí)，特別是該案中江蘇省高級(jí)人民法院對(duì)于《專利法》立法本意的闡述，直接指出了外設(shè)計(jì)專利權(quán)與發(fā)明、實(shí)用新型專利權(quán)的重要區(qū)別，從而為實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品多重保護(hù)提供了重要的理論依據(jù)。

2.外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)中的“制造”“銷售”行為不能等同于著作權(quán)中“復(fù)制”行為

一般認(rèn)為，我國(guó)著作權(quán)中的“復(fù)制”僅僅是同種復(fù)制，即以相同的形式再現(xiàn)作品。如從平面到平面的復(fù)制，從立體到立體的復(fù)制，作品和復(fù)制品完全相同。并不承認(rèn)異種復(fù)制，即由平面到立體，根據(jù)建筑設(shè)計(jì)圖施工、建造建筑物；根據(jù)設(shè)計(jì)圖紙制造產(chǎn)品模型或產(chǎn)品。⑦趙海燕，田玉忠.著作權(quán)法熱點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題研究[M].北京：法律出版社，2014.因此，對(duì)于在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)中表現(xiàn)有產(chǎn)品的照片或圖片的著作權(quán)意義中的復(fù)制權(quán)來(lái)說(shuō)，僅僅是對(duì)于圖片或照片本身的復(fù)制，而不能擴(kuò)展至實(shí)際產(chǎn)品的復(fù)制權(quán)，即制造行為。

在震旦（中國(guó)）有限公司訴北京世紀(jì)京泰家具有限公司侵害著作權(quán)糾紛案⑧北京市第二中級(jí)人民法院（2012）二中初第11323號(hào)民事判決書。中，北京市第二中級(jí)人民法院以被告行為不屬于《著作權(quán)法》中所規(guī)定的法定行為為由駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

在該案中震旦（中國(guó)）有限公司向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提交了外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)并于2007年4月11日獲得了后柜（EX-26）的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)（ZL200630128455.8）（參見(jiàn)圖3），但由于震旦（中國(guó)）有限公司未繳納年費(fèi)，該外觀專利權(quán)于2010年1月20日終止。

圖3 ZL200630128455.8的主觀圖

隨后震旦（中國(guó)）有限公司發(fā)現(xiàn)北京世紀(jì)京泰家具有限公司銷售類似產(chǎn)品，并于2012年將其訴至北京市第二中級(jí)人民法院。

北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為：震旦（中國(guó)）有限公司的涉案外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止后，因該外觀設(shè)計(jì)專利的立體視圖以及主視圖屬于我國(guó)《著作權(quán)法》中所稱的圖形作品，故震旦（中國(guó)）有限公司可以就該視圖主張著作權(quán)。

北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為北京世紀(jì)京泰家具有限公司在涉案外觀設(shè)計(jì)終止后，實(shí)施了按照該專利立體圖以及主視圖的制造、銷售等行為，但上述行為不屬于著作權(quán)性質(zhì)的復(fù)制和使用，因此原告訴被告侵害其著作權(quán)的行為缺乏依據(jù)，不予支持。

判決后震旦（中國(guó)）有限公司不服向北京市高級(jí)人民法院上訴，北京高級(jí)人民法院作出判決，駁回上訴維持原判。

該案中雖然法院支持了到期外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)中視圖仍然屬于著作權(quán)的保護(hù)客體，但以制造銷售行為不侵犯《著作權(quán)法》中規(guī)定的復(fù)制權(quán)為由駁回了原告訴訟請(qǐng)求。

（二）利用“著作權(quán)”針對(duì)的產(chǎn)品進(jìn)行另類保護(hù)

在下述案件中體現(xiàn)了一種利用著作權(quán)間接保護(hù)產(chǎn)品的思想。

在聯(lián)想（北京）有限公司訴深圳市元美達(dá)科技有限公司侵犯原告著作權(quán)糾紛⑨北京市海淀區(qū)人民法院（2001）海知初字第155號(hào)民事判決書。一案中，原告認(rèn)為其投資開(kāi)發(fā)完成計(jì)算機(jī)主板QDIP6I440BX/B2（參見(jiàn)圖4），并已進(jìn)行了生產(chǎn)和銷售。

圖4 計(jì)算機(jī)主板QDIP6I440BX/B2

原告認(rèn)為被告在原告產(chǎn)品銷售后，推出了設(shè)計(jì)思路、原理、解決方案相同，而且在主體部分實(shí)質(zhì)性相似的產(chǎn)品。原告認(rèn)為其擁有開(kāi)發(fā)研制此產(chǎn)品中形成的全部技術(shù)成果，包括圖紙和產(chǎn)品，享有著作權(quán)。被告的行為侵犯了原告的著作權(quán)。

經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查，原告、被告的控辯，法院認(rèn)為被告侵權(quán)成立，在該案的判決書中，法官主要判決如下：著作權(quán)是法律賦予作者對(duì)其創(chuàng)作的作品所享有的專有權(quán)利。被告使用原告的設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行新的產(chǎn)品圖紙?jiān)O(shè)計(jì)，在這個(gè)過(guò)程中未取得原告的許可或向其付酬，其行為侵犯了原告的署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、作品使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，據(jù)此被告應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

上述案件雖然并沒(méi)有直接涉及如何針對(duì)終止后外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行保護(hù)這一問(wèn)題，但是上述案件卻與該問(wèn)題有著密切的聯(lián)系。原告同樣期望利用著作權(quán)對(duì)其產(chǎn)品進(jìn)行直接保護(hù)，法院同樣未與支持，但由于原告同時(shí)主張了對(duì)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)圖紙享有著作權(quán)，最終得了法院支持，判決被告停止侵權(quán)。

對(duì)于某些產(chǎn)品而言，其產(chǎn)品自身與加工制造圖紙具備相對(duì)緊密的對(duì)應(yīng)性，產(chǎn)品外形相同或相近，能夠基本推定出其加工設(shè)計(jì)圖紙相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，權(quán)利人可以考慮將“產(chǎn)品”對(duì)“產(chǎn)品”的比較對(duì)象，轉(zhuǎn)化為由“設(shè)計(jì)圖紙”對(duì)“設(shè)計(jì)圖紙”的比較對(duì)象，而且從“署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、作品使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)”的角度進(jìn)行維權(quán)。由禁止對(duì)方使用“加工制造圖紙”達(dá)到保護(hù)產(chǎn)品的目的。

在聯(lián)想（北京）有限公司訴深圳市元美達(dá)科技有限公司侵犯原告著作權(quán)糾紛案中，原告恰恰利用該思路，實(shí)現(xiàn)了利用產(chǎn)品的加工設(shè)計(jì)圖紙的著作權(quán)的保護(hù)延伸至對(duì)其產(chǎn)品的保護(hù)。

與上述案件類似，對(duì)于申請(qǐng)了的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的產(chǎn)品而言，其用于實(shí)際生產(chǎn)加工制造該產(chǎn)品的工業(yè)設(shè)計(jì)圖紙屬于著作權(quán)保護(hù)范疇，且享有著作權(quán)的保護(hù)期限，由于產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與加工制造該產(chǎn)品的設(shè)計(jì)圖紙的著作權(quán)分屬不同保護(hù)客體和權(quán)利，因此，即使該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)期滿，也絲毫不會(huì)影響與該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)相對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品的設(shè)計(jì)圖紙的著作權(quán)。

通過(guò)“產(chǎn)品”的相同推出“加工設(shè)計(jì)圖紙”的相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，再過(guò)渡到以己方“加工設(shè)計(jì)圖紙”訴對(duì)方“加工設(shè)計(jì)圖紙”侵犯著作權(quán)的轉(zhuǎn)換，也許能夠?qū)崿F(xiàn)利用“著作權(quán)”針對(duì)“終止后的外觀設(shè)計(jì)”的產(chǎn)品的間接保護(hù)。

三、結(jié) 語(yǔ)

通過(guò)上述幾個(gè)案例介紹可知，雖然外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止后，對(duì)產(chǎn)品外觀進(jìn)行保護(hù)的難度很大，但是存在一定的可能性，目前來(lái)看，當(dāng)事人可以通過(guò)著作權(quán)（直接或間接）的途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)。而且，從司法實(shí)踐的判決來(lái)看，將外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與發(fā)明、實(shí)用新型相區(qū)別，承認(rèn)其著作權(quán)的雙重保護(hù)也許是一種發(fā)展方向，當(dāng)然在目前的著作權(quán)法范圍內(nèi)，通過(guò)改變?cè)V訟客體（由“產(chǎn)品侵權(quán)”變更成“產(chǎn)品圖紙侵權(quán)”），也許能夠帶來(lái)意想不到的效果。

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