黃 爽王文君王朋飛

微生物領(lǐng)域不同發(fā)明保護(hù)主題的可專利性淺析

黃 爽★王文君★王朋飛★

21世紀(jì)是生物技術(shù)時(shí)代，微生物領(lǐng)域作為生物技術(shù)的一個(gè)重要分支快速地發(fā)展，微生物及與微生物相關(guān)的發(fā)明專利申請(qǐng)量也呈快速增長(zhǎng)趨勢(shì)。本文試從微生物領(lǐng)域可能涉及的不同保護(hù)主題入手，結(jié)合實(shí)際案例，對(duì)微生物領(lǐng)域發(fā)明專利申請(qǐng)的相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行分析和解讀，以期在有效利用法律工具，加強(qiáng)微生物及相關(guān)領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面提供有益借鑒。

微生物 生物材料保藏 遺傳資源 發(fā)明專利 “三性”

一、引 言

20世紀(jì)70年代初，美國(guó)Chakrabarty案揭開(kāi)了現(xiàn)代生物技術(shù)專利保護(hù)的序幕，美國(guó)在全世界率先承認(rèn)微生物本身可以被授予專利權(quán)。我國(guó)從1993年1月1日實(shí)施第二次修訂的《專利法》，微生物的專利權(quán)也開(kāi)始得到法律的認(rèn)可。

二、微生物專利的相關(guān)法律規(guī)定及成立要件

（一）微生物的可專利性

微生物領(lǐng)域涵蓋眾多學(xué)科知識(shí)，傳統(tǒng)生物學(xué)意義上的微生物包括細(xì)菌、放線菌、真菌、病毒、原生動(dòng)物、藻類(lèi)等。由于微生物既不屬于動(dòng)物也不屬于植物的范疇，因而微生物不屬于《專利法》第25條第1款第（4）項(xiàng)所列的情況，可以獲得專利保護(hù)。但是未經(jīng)人類(lèi)的任何技術(shù)處理而存在于自然界的微生物由于屬于科學(xué)發(fā)現(xiàn)，所以不能被授予專利權(quán)。只有當(dāng)微生物經(jīng)過(guò)分離成為純培養(yǎng)物，并且具有特定的工業(yè)用途時(shí)，微生物本身才屬于可給予專利保護(hù)的客體。①中華人民共和國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南2010［M］.北京： 知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010：292.

（二）相關(guān)法律規(guī)定

《專利法》和《專利法實(shí)施細(xì)則》中涉及對(duì)于包括微生物在內(nèi)的生物材料的相關(guān)法律規(guī)定見(jiàn)表1。

（三）微生物專利成立之要件

與一般通用領(lǐng)域相比，微生物領(lǐng)域的專利申請(qǐng)具有一定的特殊性，要求所保護(hù)的技術(shù)方案不但要具備“三性”，還應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)中涉及的公眾不能得到的，而完成發(fā)明必須使用的生物材料進(jìn)行保藏，以滿足說(shuō)明書(shū)公開(kāi)充分的要求。

1.新穎性

新穎性是發(fā)明取得專利的首要條件。2008年修改的《專利法》已將專利申請(qǐng)的新穎性標(biāo)準(zhǔn)提高為絕對(duì)新穎性標(biāo)準(zhǔn)。世界范圍內(nèi)已經(jīng)公開(kāi)的相同或相似技術(shù)和產(chǎn)品都會(huì)破壞專利申請(qǐng)的新穎性（包括發(fā)明人自己發(fā)表任何語(yǔ)種的技術(shù)論文）。微生物及相關(guān)領(lǐng)域，技術(shù)更新速度快，應(yīng)密切關(guān)注該領(lǐng)域中技術(shù)的發(fā)展水平和發(fā)展動(dòng)態(tài)，這不僅是科研創(chuàng)新的基礎(chǔ)，也是有效保障專利申請(qǐng)獲得授權(quán)的關(guān)鍵。

2.創(chuàng)造性

具有創(chuàng)造性的微生物必須與已知種的分類(lèi)學(xué)特征明顯不同（即新的種）。如果發(fā)明涉及的微生物屬于新的種，那么即使用途相同，該微生物及其應(yīng)用的發(fā)明也具有創(chuàng)造性。如果發(fā)明涉及的微生物的分類(lèi)學(xué)特征與已知種的分類(lèi)學(xué)特征沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別，但是該微生物產(chǎn)生了本領(lǐng)域技術(shù)人員預(yù)料不到的技術(shù)效果，那么該微生物及其應(yīng)用的發(fā)明具有創(chuàng)造性。

3.實(shí)用性

發(fā)明的實(shí)用性包括發(fā)明的再現(xiàn)性和有益性?！秾＠麑彶橹改稀罚?010版）中規(guī)定：“再現(xiàn)性，是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，根據(jù)公開(kāi)的技術(shù)內(nèi)容，能夠重復(fù)實(shí)施專利申請(qǐng)中為解決技術(shù)問(wèn)題所采用的技術(shù)方案。這種重復(fù)實(shí)施不得依賴任何隨機(jī)的因素，并且實(shí)施結(jié)果應(yīng)該是相同的?！?/p>

表1 《專利法》和《專利法實(shí)施細(xì)則》對(duì)于生物材料的規(guī)定

由于微生物領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造多數(shù)以實(shí)驗(yàn)科學(xué)為基礎(chǔ)，而實(shí)驗(yàn)結(jié)果的可預(yù)見(jiàn)性通常較低，因此該類(lèi)專利申請(qǐng)的說(shuō)明書(shū)中應(yīng)提供足夠的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，使所要保護(hù)的技術(shù)方案既要滿足新穎性和創(chuàng)造性的規(guī)定，還應(yīng)保證實(shí)驗(yàn)結(jié)果的確定性、可預(yù)期性，使所要保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造具有再現(xiàn)性。

4.特殊條件

《專利法》第26條第3款規(guī)定，說(shuō)明書(shū)應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說(shuō)明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。即說(shuō)明書(shū)應(yīng)當(dāng)通過(guò)文字記載充分公開(kāi)申請(qǐng)專利保護(hù)的發(fā)明。

一般而言，發(fā)明具備“三性”且滿足說(shuō)明書(shū)公開(kāi)充分的要求，即可獲得專利權(quán)，但對(duì)于微生物發(fā)明還需要具備另一個(gè)條件。由于微生物屬于生命實(shí)體，無(wú)法或不能完全充分利用文字、圖表來(lái)清楚描述生命實(shí)體的具體特征，即使有了這些描述也得不到微生物本身，還必須提交微生物菌種的樣品。因此我國(guó)《專利法》規(guī)定，在申請(qǐng)日前或最遲在申請(qǐng)日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日），將菌種樣本保存于國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)認(rèn)可的保藏單位，取得保藏號(hào)并寫(xiě)入發(fā)明專利申請(qǐng)的說(shuō)明書(shū)中。

以下情況被認(rèn)為是公眾可以得到而不要求對(duì)菌種進(jìn)行保藏：

（1）公眾能從國(guó)內(nèi)外商業(yè)渠道買(mǎi)到的菌種，應(yīng)當(dāng)在說(shuō)明書(shū)中注明購(gòu)買(mǎi)的渠道，必要時(shí)，應(yīng)提供申請(qǐng)日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日） 前公眾可以購(gòu)買(mǎi)得到該菌種的證據(jù)；

（2）在各國(guó)專利局或國(guó)際專利組織承認(rèn)的用于專利程序的保藏機(jī)構(gòu)保藏的，并且在向我國(guó)提交的專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）前已在專利公報(bào)中公布或已授權(quán)的菌種；

（3）專利申請(qǐng)中必須使用的菌種在申請(qǐng)日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）前已在非專利文獻(xiàn)中公開(kāi)的，應(yīng)當(dāng)在說(shuō)明書(shū)中注明了文獻(xiàn)的出處，說(shuō)明了公眾獲得該菌種的途徑，并由專利申請(qǐng)人提供了保證從申請(qǐng)日起20年內(nèi)向公眾發(fā)放該菌種的證明；

（4）可以按照說(shuō)明書(shū)方法重復(fù)得到的菌種。

目前，國(guó)際承認(rèn)用于專利程序的微生物保藏單位共有28個(gè)，分布在16個(gè)國(guó)家。②周宇光.布達(dá)佩斯條約與微生物專利［J］.微生物學(xué)通報(bào)，1997，24（1）：62-64.我國(guó)的中國(guó)微生物菌種保存管理委員會(huì)普通微生物中心（CGMCC）、中國(guó)典型培養(yǎng)物保藏中心（CCTCC）和廣東省微生物菌種保藏中心（2016年新增）受?chē)?guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局委托，承擔(dān)用于專利程序的菌種保藏。有關(guān)專利微生物保藏的詳細(xì)情況和手續(xù)規(guī)定于《中國(guó)微生物菌種保藏管理委員會(huì)普通微生物中心用于專利程序的微生物保藏辦法》。

三、對(duì)微生物及相關(guān)領(lǐng)域不同發(fā)明保護(hù)主題主張專利權(quán)

從保護(hù)主題來(lái)看，微生物及相關(guān)領(lǐng)域發(fā)明專利申請(qǐng)主要涉及微生物本身、微生物的篩選方法及微生物的應(yīng)用3個(gè)方面。

（一）對(duì)新微生物及其用途主張專利權(quán)

新微生物的獲得途徑主要包括自然篩選、人工誘變育種和基因工程育種等。以下分別就這三種方式獲得的新微生物的發(fā)明專利申請(qǐng)進(jìn)行解析。

1.對(duì)客觀存在于自然界中的新微生物主張專利權(quán)

對(duì)首次從自然界中篩選得到的具有特定工業(yè)用途的微生物主張專利權(quán)時(shí)，應(yīng)按照《專利法實(shí)施細(xì)則》第24條的規(guī)定，考慮該新的微生物是公眾不能得到的，應(yīng)當(dāng)將該微生物材料的樣品提交國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)認(rèn)可的保藏單位保藏，并提供菌種的保藏證明和存活證明；另一方面，申請(qǐng)人還應(yīng)在說(shuō)明書(shū)中記載菌種的菌學(xué)性質(zhì)及效果；當(dāng)利用的微生物屬于新種時(shí)，詳細(xì)記載其分類(lèi)學(xué)性質(zhì)，寫(xiě)明其作為新種的理由，并給出作為這種判斷基準(zhǔn)的有關(guān)文獻(xiàn)；此外，申請(qǐng)人還應(yīng)注意在請(qǐng)求書(shū)中寫(xiě)明該微生物分類(lèi)命名（注明拉丁文名稱）和保藏該微生物菌種的單位名稱、提交日期和保藏編號(hào)。值得注意的是，應(yīng)保證請(qǐng)求書(shū)和說(shuō)明書(shū)中記載的菌株信息與保藏證明相一致。另外，從《專利法實(shí)施細(xì)則》文字上看，并沒(méi)有要求向保藏機(jī)構(gòu)提出微生物保藏的請(qǐng)求人與專利申請(qǐng)人為同一主體。也就是說(shuō)，提出保藏的請(qǐng)求人與專利申請(qǐng)人不必是同一行為主體。

以上對(duì)于創(chuàng)造性的評(píng)述中提及，如果發(fā)明涉及的微生物的分類(lèi)學(xué)特征與已知種的分類(lèi)學(xué)特征沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別（即不屬于新種），但是該微生物產(chǎn)生了本領(lǐng)域技術(shù)人員預(yù)料不到的技術(shù)效果，那么該微生物及其應(yīng)用的發(fā)明具有創(chuàng)造性。

【案例1】發(fā)明請(qǐng)求保護(hù)一株高效降解單端孢霉烯族毒素的黑曲霉菌株及其應(yīng)用

說(shuō)明書(shū)中記載了黑曲霉菌株W分離自發(fā)霉飼料，用含單端孢霉烯族毒素的培養(yǎng)基復(fù)篩獲得，并已送至CGMCC進(jìn)行保藏。經(jīng)鑒定，菌株W的分類(lèi)學(xué)特征與已知黑曲霉菌種無(wú)差別，由于其具有高效降解單端孢霉烯族毒素的功能，而該種屬其他菌株不具有這種高效降解的能力，因此申請(qǐng)人可以就菌株W及其降解單端孢霉烯族毒素的用途主張專利權(quán)。

2.對(duì)人工誘變育種得到的新微生物主張專利權(quán)

通過(guò)人工誘變方法獲得的新微生物，有賴于微生物在誘變條件下所產(chǎn)生的隨機(jī)突變，由于產(chǎn)生的突變是隨機(jī)的，因此即使清楚記載了誘變條件，也很難重復(fù)獲得完全相同的結(jié)果。因此，通過(guò)人工誘變得到的新菌株因其不可再現(xiàn)性，需要進(jìn)行保藏。

【案例2】發(fā)明請(qǐng)求保護(hù)一株糖肽生產(chǎn)菌及其應(yīng)用

根據(jù)技術(shù)交底書(shū)中的記載，發(fā)明人要求保護(hù)的糖肽生產(chǎn)菌GT-6，是以野生黃芝為出發(fā)菌株，以野生菌株的原生質(zhì)體為材料，經(jīng)過(guò)多次ARTP（常壓室溫等離子體技術(shù)）誘變和紫外誘變選育獲得的多糖含量大幅提高的一株糖肽生產(chǎn)菌。

專利代理人在與發(fā)明人溝通技術(shù)方案時(shí)了解到，發(fā)明人并沒(méi)有對(duì)菌株GT-6進(jìn)行保藏，鑒于該菌株是通過(guò)物理誘變得到的突變株，無(wú)法再現(xiàn)，屬于公眾不能得到的生物材料，因此要想對(duì)菌株GT-6主張專利權(quán)，則首先應(yīng)將菌株GT-6的樣品提交國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)認(rèn)可的保藏單位進(jìn)行保藏，獲得相應(yīng)保藏編號(hào)后，方可就菌株GT-6及其發(fā)酵生產(chǎn)多糖的用途主張專利權(quán)。另外，根據(jù)《專利法》第26條第5條的規(guī)定，對(duì)于使用的出發(fā)菌株——野生黃芝，需要提供此菌株的直接來(lái)源和原始來(lái)源信息。

3.對(duì)基因工程育種得到的新微生物主張專利權(quán)

對(duì)于利用基因工程育種技術(shù)制備的新微生物，實(shí)則是通過(guò)預(yù)先設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)定向改造微生物的目的，由于其采用的出發(fā)菌株、引入的外源DNA片段或調(diào)控元件以及分子克隆改造方法均屬于本領(lǐng)域已知的材料或技術(shù)，鑒于其可控性和結(jié)果可預(yù)期性，在明確實(shí)驗(yàn)方法和步驟的情況下，重復(fù)獲得改造的工程菌不存在技術(shù)障礙，因此，通過(guò)基因工程改造得到的新微生物沒(méi)有必要保藏，對(duì)于此類(lèi)方法獲得的微生物及其用途可專利性的評(píng)判應(yīng)滿足“三性”和說(shuō)明書(shū)公開(kāi)充分的要求。

【案例3】發(fā)明請(qǐng)求保護(hù)一種可高效表達(dá)抗菌肽的重組畢赤酵母

權(quán)利要求1請(qǐng)求保護(hù)的技術(shù)方案中公開(kāi)了利用基因工程技術(shù)，先從假黑盤(pán)菌中克隆獲得抗菌肽編碼基因，并按照畢赤酵母偏愛(ài)密碼子對(duì)基因序列進(jìn)行優(yōu)化，然后將優(yōu)化的基因與酶切后的真核表達(dá)載體pPICK-ff連接，轉(zhuǎn)化畢赤酵母，獲得可高效表達(dá)抗菌肽的重組畢赤酵母。

通過(guò)對(duì)該技術(shù)方案的分析可知，載體pPICK-ff是實(shí)現(xiàn)本發(fā)明的必要技術(shù)手段，然而pPICK-ff并非現(xiàn)有技術(shù)己知的表達(dá)載體，本領(lǐng)域技術(shù)人員無(wú)法確定載體pPICK-ff的組成，導(dǎo)致權(quán)利要求1保護(hù)范圍不清楚，不符合《專利法》第26條第4款的規(guī)定。

分析：對(duì)于基因工程領(lǐng)域中完成發(fā)明必須使用的生物材料，如果該生物材料不是現(xiàn)有技術(shù)己知的，則應(yīng)在說(shuō)明書(shū)中對(duì)所使用的生物材料作出清楚、完整的說(shuō)明，已知的載體和核酸序列應(yīng)給出有關(guān)文獻(xiàn)，如果是從已知載體構(gòu)建的新載體，或根據(jù)已知核酸序列得到的融合基因，則應(yīng)通過(guò)具體結(jié)構(gòu)、連接關(guān)系、制備方法或性質(zhì)進(jìn)行表征；如果所用的生物材料不能夠被確切地表征，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)辦理保藏手續(xù)。具體到本案，應(yīng)將說(shuō)明書(shū)中記載的有關(guān)表達(dá)載體pPICK-ff的相關(guān)信息，例如序列、質(zhì)粒圖譜或構(gòu)建方法等特征限定至權(quán)利要求1中，使得載體pPICK-ff能夠被確切地表征，以克服權(quán)利要求1保護(hù)范圍不清楚的缺陷。

此外，該類(lèi)專利申請(qǐng)?jiān)跐M足實(shí)用性和說(shuō)明書(shū)公開(kāi)充分的基礎(chǔ)上，還應(yīng)重點(diǎn)考察所要保護(hù)技術(shù)方案的新穎性和創(chuàng)造性。

【案例4】發(fā)明請(qǐng)求保護(hù)多拷貝高效表達(dá)重組菌絲霉素的畢赤酵母

權(quán)利要求1公開(kāi)了一種表達(dá)菌絲霉素的酵母細(xì)胞，所述酵母細(xì)胞的染色體中整合有表達(dá)菌絲霉素（一種抗菌肽）的構(gòu)建物，所述構(gòu)建物含有2～8個(gè)串聯(lián)排列的菌絲霉素表達(dá)盒，并給出了表達(dá)盒包括的具體元件。其中，所用畢赤酵母出發(fā)菌株、表達(dá)載體及菌絲霉素基因均為已知材料。

審查員在評(píng)判該案創(chuàng)造性時(shí)，引用了兩份對(duì)比文件，對(duì)比文件1公開(kāi)了一種可高效表達(dá)抗菌肽P（已知的另一種抗菌肽）的畢赤酵母，重組菌構(gòu)建過(guò)程中使用的表達(dá)盒包含的元件與本案相同，僅表達(dá)盒的拷貝數(shù)（對(duì)比文件1為單拷貝）和目的片段不同，對(duì)比文件2公開(kāi)了多肽基因串聯(lián)表達(dá)策略。由此，審查員認(rèn)為在對(duì)比文件1的基礎(chǔ)上結(jié)合對(duì)比文件2的技術(shù)啟示，本領(lǐng)域技術(shù)人員容易得到權(quán)利要求1的技術(shù)方案，該方案不具備創(chuàng)造性。

申請(qǐng)人在意見(jiàn)陳述中指出，原始說(shuō)明書(shū)中記載了畢赤酵母表達(dá)2、4、8個(gè)串聯(lián)排列的菌絲霉素表達(dá)盒的目標(biāo)肽產(chǎn)量分別為160mg/L、370mg/L和95mg/L，而單拷貝目標(biāo)肽產(chǎn)量為70mg/L，顯然只在含有1、2、4個(gè)目標(biāo)基因拷貝的串聯(lián)表達(dá)重組子結(jié)果之間，基因拷貝數(shù)量與產(chǎn)量之間具有一定線性關(guān)系，而8拷貝的串聯(lián)表達(dá)重組子結(jié)果反而比2、4拷貝的表達(dá)產(chǎn)量結(jié)果低，從而說(shuō)明盡管4種不同拷貝（1、2、4和8個(gè)拷貝）的串聯(lián)在重組畢赤酵母中均可以實(shí)現(xiàn)表達(dá)，但是它們的表達(dá)水平有很大差異，這種差別在很大程度上是由于基因重組事件本身決定的，即由某個(gè)特定目標(biāo)基因構(gòu)成的串聯(lián)表達(dá)盒只有一個(gè)最佳的基因拷貝容量，這對(duì)于轉(zhuǎn)基因蛋白藥物的生產(chǎn)極為重要。另外，申請(qǐng)人還從外源目標(biāo)基因的分子大小及其多拷貝分子集合載荷影響串聯(lián)表達(dá)盒的構(gòu)建和表達(dá)產(chǎn)量水平，以及外源基因及其產(chǎn)物對(duì)于表達(dá)宿主的毒性程度等方面進(jìn)行闡述，進(jìn)而證明基因拷貝數(shù)量不是越多越好，也不是越少越好，該申請(qǐng)中串聯(lián)表達(dá)盒的最佳基因拷貝數(shù)為4。申請(qǐng)人又通過(guò)對(duì)權(quán)利要求1的修改，將串聯(lián)排列的表達(dá)盒個(gè)數(shù)限定為4，進(jìn)一步縮小了權(quán)利要求1的保護(hù)范圍，以克服權(quán)利要求1不具備創(chuàng)造性的缺陷。

審查員在充分考察申請(qǐng)人意見(jiàn)陳述的基礎(chǔ)上，接受了對(duì)權(quán)利要求1的修改，并認(rèn)可了申請(qǐng)人陳述的本案具備創(chuàng)造性的理由，最終授予專利權(quán)。

分析：隨著生物技術(shù)的發(fā)展，分子克隆等方法已成為常規(guī)技術(shù)，對(duì)于諸如以工程菌及其制備方法為主題的發(fā)明創(chuàng)造性的審查，主要是基于該方案對(duì)現(xiàn)有技術(shù)改進(jìn)的程度，另外，還應(yīng)綜合考慮特定技術(shù)領(lǐng)域的難易度、現(xiàn)有技術(shù)是否存在足夠的技術(shù)啟示以及技術(shù)效果的可預(yù)見(jiàn)性等因素，畢竟生物領(lǐng)域?qū)儆趯?shí)驗(yàn)科學(xué)，可預(yù)見(jiàn)性較低，加之基因調(diào)控等的復(fù)雜性，申請(qǐng)人應(yīng)在說(shuō)明書(shū)中提供足夠的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，以證明所要保護(hù)技術(shù)方案的非顯而易見(jiàn)性。

（二）對(duì)新微生物的篩選方法主張專利權(quán)

1.對(duì)自然界篩選特定微生物的方法主張專利權(quán)

《專利審查指南》（2010版）中規(guī)定：“由自然界篩選特定微生物的方法：這種類(lèi)型的方法由于受到客觀條件的限制，且具有很大隨機(jī)性，因此在大多數(shù)情況下都是不能重現(xiàn)的。因此，由自然界篩選特定微生物的方法，一般不具有工業(yè)實(shí)用性，除非申請(qǐng)人能夠給出充足的證據(jù)證明這種方法可以重復(fù)實(shí)施，否則這種方法不能被授予專利權(quán)?！?/p>

可見(jiàn)，能否對(duì)自然界篩選特定微生物的方法主張專利權(quán)首要考察該方法是否具有可再現(xiàn)性。該方法的重復(fù)實(shí)施不得依賴任何隨機(jī)或偶然的因素，并且實(shí)施結(jié)果或效果應(yīng)該相同。因此，需要考察特定取樣環(huán)境與篩選目標(biāo)微生物的對(duì)應(yīng)關(guān)系；具體分析特定環(huán)境下是否必然存在目標(biāo)微生物。在完全排除微生物存在偶然性的情況下，則可以判斷該篩選方法具有可再現(xiàn)性，可就該方法主張專利權(quán)。例如，申請(qǐng)人能夠提供證據(jù)證明在特定的采集地區(qū)必然存在具有某一相同特征的微生物群體（而不屬于《專利審查指南》（2010版）規(guī)定的：同種同屬、生化遺傳性能完全相同的“特定的”微生物體），并不存在隨機(jī)性和不確定性，則請(qǐng)求保護(hù)的篩選具有某一相同特征的微生物群體的方法具有再現(xiàn)性，符合實(shí)用性的要求。因此，對(duì)于以此類(lèi)方法為主題的發(fā)明實(shí)用性的判斷，要結(jié)合具體案例進(jìn)行綜合分析。

2.對(duì)人工誘變生產(chǎn)新微生物的方法主張專利權(quán)

對(duì)于通過(guò)物理、化學(xué)方法進(jìn)行人工誘變生產(chǎn)新微生物的方法，其主要依賴于微生物在誘變條件下所產(chǎn)生的隨機(jī)突變，并從中篩選出具有某種特征的菌株。

【案例5】發(fā)明請(qǐng)求保護(hù)一種乳酸菌的誘變及選育方法

權(quán)利要求1要求保護(hù)的技術(shù)方案如下：將出發(fā)菌株Lactobacillus 10481（購(gòu)自中國(guó)工業(yè)微生物菌種保藏管理中心）用無(wú)菌水配制成菌懸液后在紫外燈下照射，然后涂布于篩選平板上進(jìn)行培養(yǎng)，得到遺傳性狀穩(wěn)定的、秸稈糖發(fā)酵單位提高10%以上的突變株；并具體公開(kāi)了培養(yǎng)基配方及菌懸液濃度、紫外燈的照射功率、照射距離及照射時(shí)間等技術(shù)特征。

審查意見(jiàn)指出，該權(quán)利要求實(shí)質(zhì)上屬于通過(guò)物理方法進(jìn)行人工誘變生產(chǎn)新微生物的方法，主要依賴微生物（出發(fā)菌株Lactobacillus 10481）在誘變條件下（紫外燈下照射）產(chǎn)生的隨機(jī)突變，這種突變實(shí)質(zhì)上是DNA復(fù)制過(guò)程中一個(gè)或幾個(gè)堿基的變化。說(shuō)明書(shū)雖然給出了一些通過(guò)所述誘變選育方法獲得所述突變株的實(shí)施例，然而由于堿基的變化是隨機(jī)的，因此即使清楚記載了誘變和篩選的實(shí)驗(yàn)條件，也很難通過(guò)重復(fù)實(shí)驗(yàn)條件而得到完全相同的結(jié)果，因此，該權(quán)利要求所述的方法不具有再現(xiàn)性，不符合《專利法》第22條第4款有關(guān)實(shí)用性的規(guī)定。

申請(qǐng)人在進(jìn)行意見(jiàn)陳述時(shí)，為了證明這種誘變選育方法具有確定性和必然性，提供了以下證據(jù)：采用權(quán)利要求1所述方法進(jìn)行乳酸菌的誘變及選育實(shí)驗(yàn)，對(duì)菌株Lactobacillus 10481進(jìn)行上千次誘變，均可直接獲得秸稈糖發(fā)酵單位提高10%以上的突變株。說(shuō)明雖然紫外誘變本身是隨機(jī)的，但應(yīng)用該方法獲得秸稈糖發(fā)酵單位提高10%以上的突變株是完全可以重復(fù)實(shí)現(xiàn)的。

審查員在后續(xù)審查意見(jiàn)中指出，申請(qǐng)人簡(jiǎn)單的陳述并不能使人信服。重復(fù)實(shí)施該方法，獲得突變株是可能的，但是該方案進(jìn)行紫外照射的目的并不是僅僅獲得突變即可，其進(jìn)行的突變是有目的、有方向的，是以獲得有效利用秸稈糖的培養(yǎng)基發(fā)醉生產(chǎn)L-乳酸原料的乳酸菌突變株為目的的，且這種突變株能夠?qū)崿F(xiàn)所述秸稈糖發(fā)酵單位提高10%以上的效果。而本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉，紫外誘變產(chǎn)生的突變本身就是隨機(jī)的，誘變結(jié)果的產(chǎn)生受隨機(jī)因素的影響，具有不確定性，難以保證一定能夠產(chǎn)生預(yù)期的突變株。因此鑒于這種紫外突變的隨機(jī)性，上述有目的的突變是不可控的，即使進(jìn)行大量的重復(fù)（上千次、上萬(wàn)次……）也未必一定能夠獲得必然相同的結(jié)果，本領(lǐng)域技術(shù)人員不能得出通過(guò)該方法“必然得到相同的結(jié)果”的結(jié)論。鑒于申請(qǐng)人在意見(jiàn)陳述中提供的試驗(yàn)證據(jù)缺乏說(shuō)服力和可信性，終因該技術(shù)方案不具備實(shí)用性予以駁回。

分析：這種通過(guò)人工誘變生產(chǎn)微生物的方法在絕大多數(shù)情況下不符合《專利法》有關(guān)實(shí)用性的規(guī)定，除非申請(qǐng)人能夠給出足夠確鑿的證據(jù)證實(shí)，在一定的誘變條件下必然得到具有所需特性的微生物（應(yīng)注意，與該方法獲得目標(biāo)微生物的概率大小無(wú)關(guān)），否則不能授予該類(lèi)方法的專利權(quán)。

3.對(duì)基因工程制備微生物的方法主張專利權(quán)

如上所述，此類(lèi)發(fā)明創(chuàng)造首先應(yīng)保證專利申請(qǐng)中涉及的，完成發(fā)明必須使用的生物材料是公眾可以得到的。在此基礎(chǔ)上，此類(lèi)發(fā)明創(chuàng)造適用于一般通用領(lǐng)域的審查標(biāo)準(zhǔn)。此外，還應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

（1）如果要保護(hù)的方法中涉及引入外源基因片段的核酸序列，其具體序列是來(lái)自互聯(lián)網(wǎng)公共數(shù)據(jù)庫(kù)（如EMBL、NCBI和DDBJ）中公開(kāi)的序列信息，考慮到一些情況下，這些序列是經(jīng)過(guò)多次修改的，則應(yīng)當(dāng)在專利申請(qǐng)文件中詳細(xì)記載該基因的序列號(hào)，必要時(shí)，提供訪問(wèn)該數(shù)據(jù)庫(kù)的具體時(shí)間。

（2）說(shuō)明書(shū)中應(yīng)盡可能多地給出具體的驗(yàn)證實(shí)驗(yàn)，證明要求保護(hù)的技術(shù)方案可達(dá)到的技術(shù)效果。

（3）基因工程領(lǐng)域中常涉及對(duì)遺傳資源的利用，對(duì)于依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造（包括對(duì)遺傳資源中的遺傳功能單位進(jìn)行分離、分析和利用），申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在請(qǐng)求書(shū)中予以說(shuō)明，并提供國(guó)務(wù)院專利行政部門(mén)制定的“遺傳資源來(lái)源披露登記表”。

（4）隨著高通量測(cè)序技術(shù)的飛速發(fā)展，生命科學(xué)和醫(yī)學(xué)目前已邁入大數(shù)據(jù)時(shí)代，對(duì)于產(chǎn)生的大量生物信息數(shù)據(jù)，實(shí)際是對(duì)自然現(xiàn)象本質(zhì)規(guī)律的揭示，屬于《專利法》第25條第1款第（1）項(xiàng)款規(guī)定的科學(xué)發(fā)現(xiàn)范疇，不授予專利權(quán)，而發(fā)明則是這些本質(zhì)規(guī)律的具體應(yīng)用。例如，想要對(duì)利用生物信息技術(shù)挖掘出的新基因主張專利權(quán)，則應(yīng)在說(shuō)明書(shū)中提供實(shí)驗(yàn)證據(jù)證明基因具有特定的功能。

（5）當(dāng)需要獲得專利保護(hù)的發(fā)明中涉及由10個(gè)或更多核苷酸組成的核苷酸序列，或有4個(gè)或更多L-氨基酸組成的蛋白質(zhì)或肽的氨基酸序列時(shí)，應(yīng)當(dāng)遞交根據(jù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《核苷酸和／或氨基酸序列表和序列表電子文件標(biāo)準(zhǔn)》撰寫(xiě)的序列表，并將該序列表作為說(shuō)明書(shū)的一個(gè)單獨(dú)部分編頁(yè)。應(yīng)保證每條序列的準(zhǔn)確性，涉及引物的，應(yīng)核對(duì)引物與靶序列是否匹配。

（三）對(duì)病毒及其用途主張專利權(quán)

由于大多數(shù)病毒是從自然界分離獲得的，其結(jié)構(gòu)較為簡(jiǎn)單，主要包括核酸和衣殼。病毒進(jìn)入宿主細(xì)胞后，以其基因?yàn)槟０?，利用?xì)胞內(nèi)的物質(zhì)合成蛋白質(zhì)和遺傳物質(zhì)，并組裝成新的病毒。病毒的這一性質(zhì)決定了，在對(duì)病毒本身主張專利權(quán)時(shí)，可不必對(duì)該病毒進(jìn)行生物材料保藏，但需要在專利申請(qǐng)文件中詳細(xì)公開(kāi)該病毒的全基因序列，從而使其結(jié)構(gòu)、性質(zhì)能夠被確切地表征。一般情況下，質(zhì)粒也屬于通過(guò)序列即可清楚限定而無(wú)需保藏的情況。

【案例6】發(fā)明請(qǐng)求保護(hù)發(fā)熱伴血小板減少綜合征病毒及其應(yīng)用

權(quán)利要求1公開(kāi)了發(fā)熱伴血小板減少綜合征病毒，并利用該病毒基因組經(jīng)反轉(zhuǎn)錄后得到的核苷酸序列對(duì)病毒進(jìn)行特征限定。說(shuō)明書(shū)中記載了該病毒的分類(lèi)學(xué)特征（該病毒屬于布尼亞病毒科），對(duì)該病毒的全基因序列進(jìn)行同源性分析，結(jié)果表明其與該屬的其他病毒距離較遠(yuǎn)，屬于新毒種。另外說(shuō)明書(shū)還公開(kāi)了利用病毒全基因序列及其編碼的蛋白在研制預(yù)防和治療由發(fā)熱伴血小板減少綜合征病毒所致傳染病的藥物、疫苗或診斷試劑等方面的用途。

值得注意的是，生物領(lǐng)域發(fā)明申請(qǐng)中涉及基因或蛋白序列保護(hù)的，應(yīng)避免在申請(qǐng)日之前將基因或蛋白序列公布于眾；或者申請(qǐng)人在將基因或蛋白序列提交至公共數(shù)據(jù)庫(kù)獲得相應(yīng)序列號(hào)之后，要求推遲公開(kāi)該序列，以滿足《專利法》有關(guān)新穎性的規(guī)定。

（四）對(duì)已知微生物的新用途主張專利權(quán)

此類(lèi)發(fā)明創(chuàng)造適用于方法類(lèi)發(fā)明創(chuàng)造的審查標(biāo)準(zhǔn)。

【案例7】發(fā)明請(qǐng)求保護(hù)幽門(mén)螺桿菌診斷試劑盒及其檢測(cè)方法

權(quán)利要求1要求保護(hù)根據(jù)幽門(mén)螺桿菌黏附素基因保守區(qū)設(shè)計(jì)的特異性擴(kuò)增幽門(mén)螺桿菌的PCR引物。權(quán)利要求2要求保護(hù)含有權(quán)利要求1所述引物的幽門(mén)螺桿菌檢測(cè)試劑盒。權(quán)利要求3要求保護(hù)應(yīng)用權(quán)利要求2所述試劑盒檢測(cè)幽門(mén)螺桿菌的方法。

審查意見(jiàn)指出，本領(lǐng)域知曉，人類(lèi)慢性胃炎、胃十二指腸潰瘍、胃癌、胃黏膜相關(guān)性淋巴樣組織惡性瘤等的發(fā)病與幽門(mén)螺桿菌的感染密切相關(guān)。權(quán)利要求3要求保護(hù)的方案實(shí)質(zhì)上為疾病診斷方法，屬于《專利法》第25條第1款第（3）項(xiàng)規(guī)定的不授予專利權(quán)的主題。

分析：從與公共健康的關(guān)系來(lái)看，可用于專利程序的微生物，既有非致病微生物，也有致病微生物。對(duì)于致病微生物檢測(cè)方法，由于涉及疾病診斷方法，不能被授予專利權(quán)，申請(qǐng)人可以考慮將方法類(lèi)保護(hù)主題轉(zhuǎn)換成可以被授予專利權(quán)的產(chǎn)品類(lèi)發(fā)明主題進(jìn)行保護(hù)，例如可對(duì)基于所述檢測(cè)方法開(kāi)發(fā)的相關(guān)檢測(cè)試劑或試劑盒等產(chǎn)品主張專利權(quán)。

對(duì)于一些條件致病微生物的檢測(cè)方法主張專利權(quán)的，則可以根據(jù)實(shí)際情況，在所要保護(hù)的發(fā)明主題中體現(xiàn)非疾病診斷目的。

另外，還應(yīng)注意的是，如果發(fā)明說(shuō)明書(shū)中記載了某種已知微生物的多種用途，而這些用途之間不存在特定或必然的聯(lián)系時(shí)，申請(qǐng)人可以在權(quán)利要求書(shū)中保留一個(gè)該微生物用途的技術(shù)方案，從而滿足《專利法》第31條第1款有關(guān)單一性的規(guī)定，如欲就另一種用途主張專利權(quán)，則應(yīng)進(jìn)行分案申請(qǐng)。

（五）利用微生物材料獲得的生物制品主張專利權(quán)

利用微生物材料獲得的生物制品包括酶制劑、抗生素、有機(jī)酸、疫苗等各種用途的產(chǎn)品，現(xiàn)行《專利法》對(duì)于利用微生物材料獲得的生物制品給予產(chǎn)品和方法專利保護(hù)。

【案例8】發(fā)明請(qǐng)求保護(hù)一種Bt蛋白Cry73Ba1及其應(yīng)用

說(shuō)明書(shū)中公開(kāi)了Bt蛋白Cry73Ba1來(lái)自于對(duì)鱗翅目害蟲(chóng)有毒性的蘇云金芽孢桿菌M1，并提供了菌株M1的CGMCC保藏編號(hào)。通過(guò)全基因組測(cè)序和分子克隆的方法獲得一個(gè)新的cry基因，其編碼的Bt蛋白Cry73Ba1對(duì)鱗翅目害蟲(chóng)有殺蟲(chóng)活性。

對(duì)于本案而言，一方面，申請(qǐng)人既可以對(duì)Bt蛋白及其編碼基因的序列主張專利權(quán)，也可以對(duì)由Bt蛋白及基因序列衍生的產(chǎn)品，例如含有目的基因表達(dá)盒、重組載體或重組菌以及含有Bt蛋白的殺蟲(chóng)劑等主張專利權(quán)，另一方面，還可以針對(duì)Bt蛋白在害蟲(chóng)防治方面的用途主張專利權(quán)。

此類(lèi)發(fā)明申請(qǐng)的說(shuō)明書(shū)中應(yīng)包括以下內(nèi)容：產(chǎn)品的確認(rèn)、產(chǎn)品的制備、產(chǎn)品的用途和/或效果。另外，說(shuō)明書(shū)中應(yīng)明確記載獲得所述效果所需的技術(shù)手段、條件等。

四、微生物專利申請(qǐng)的臨時(shí)保護(hù)以及菌株的發(fā)放和使用

依照《專利法》第13條，發(fā)明專利申請(qǐng)公布后，申請(qǐng)人取得對(duì)其發(fā)明的臨時(shí)保護(hù)，可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用。根據(jù)《專利法實(shí)施細(xì)則》第25條，為確保專利申請(qǐng)人的利益，防止微生物菌種擴(kuò)散，我國(guó)對(duì)臨時(shí)保護(hù)期間使用與專利申請(qǐng)有關(guān)的微生物菌種的人采取嚴(yán)格控制的政策。公眾必須向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出請(qǐng)求，保證僅為實(shí)驗(yàn)?zāi)康氖褂茫⒈ＷC不向任何其他人提供該菌種，才能憑國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的同意證明向有關(guān)菌種保藏單位索取該菌種。從《專利法實(shí)施細(xì)則》文字上看，請(qǐng)求使用人不必得到專利申請(qǐng)人的同意，也不用向?qū)＠暾?qǐng)人付費(fèi)?！秾＠▽?shí)施細(xì)則》中并未規(guī)定請(qǐng)求使用人違背了自己的諾言，向其他人提供該菌種時(shí)的補(bǔ)救或懲罰措施?！秾＠▽?shí)施細(xì)則》中尚待明確的還有，在該專利申請(qǐng)被駁回、撤回、視為撤回或在該專利權(quán)失效后，請(qǐng)求人是否還應(yīng)承諾其不向任何第三方轉(zhuǎn)移該菌種的保證；以及在該專利申請(qǐng)被駁回、撤回、視為撤回或授予專利權(quán)后，該請(qǐng)求使用人是否還應(yīng)承諾其不為工商業(yè)目的使用該菌種的保證。③文希凱.我國(guó)專利法中涉及微生物專利申請(qǐng)的幾個(gè)問(wèn)題［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，1987，2：22-24.微生物及與微生物相關(guān)的發(fā)明專利授權(quán)后，其實(shí)施適用于《專利法》規(guī)定的專利轉(zhuǎn)讓、許可的一般原則。

目前，我國(guó)微生物專利菌種的發(fā)放率和再研究利用率仍然處于較低水平，在將專利成果有效轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力方面，還有賴于政府的大力扶持以及寬松并富有激勵(lì)機(jī)制的法律環(huán)境。

五、結(jié) 語(yǔ)

微生物資源是我國(guó)重要的戰(zhàn)略資源，同時(shí)生物技術(shù)行業(yè)屬于易復(fù)制產(chǎn)業(yè)，學(xué)會(huì)有效利用法律工具加強(qiáng)微生物領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，不僅能夠在一定程度上防范技術(shù)流失，也是保護(hù)發(fā)明人科技成果和維護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益的必要保障。

以上筆者僅就微生物領(lǐng)域常見(jiàn)的發(fā)明保護(hù)主題的可專利性進(jìn)行了淺析，難以涵蓋該領(lǐng)域的各個(gè)方面。對(duì)于文中分析不妥之處，敬請(qǐng)各位讀者批評(píng)指正！

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