袁若琳

天津師范大學(xué)法學(xué)院，天津　300387

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合同法第52條①作為強制性規(guī)范所存在的問題

袁若琳

天津師范大學(xué)法學(xué)院，天津300387

摘要：眾所周知《合同法》屬于自治法范疇，但是也存在一定數(shù)量的強制性規(guī)范，其中《合同法》第52條就是一條強制性規(guī)范。與任意性規(guī)范相比，強制性規(guī)范本身就蘊含著更大的侵害私法自治的可能性，所以指出其所存在的問題就顯得極其必要。本文以合同法第52條作為強制性規(guī)范為切入點，闡述其在立法上和司法上所存在的問題。

關(guān)鍵詞：合同法第52條；強制性規(guī)范；問題

一、強制性規(guī)范的內(nèi)涵與外延

在法理學(xué)上，對于強制性規(guī)范的內(nèi)涵與外延的界定存在多種學(xué)說，不同的學(xué)者有自己不同的觀點。比如有強制性規(guī)范的廣義學(xué)說，如我國著名的徐國棟教授就主張所有的民法規(guī)范都是強制性規(guī)范。他曾在自己的著作中提出：“立法機關(guān)制定民法規(guī)范的目的，在于要求人們根據(jù)它為行為或者不為行為，但民法具有強制性，如果行為規(guī)范所預(yù)示的法律效果不能在審判中加以貫徹，則民法規(guī)范將失去命令或者誘導(dǎo)人們?yōu)橐欢ㄐ袨榛蛘卟粸橐欢ㄐ袨?，以實現(xiàn)一定秩序的實際功能。”還有強制性規(guī)范的狹義學(xué)說和強制性規(guī)范的最狹義學(xué)說，由于這些學(xué)說對接下來的論證并不產(chǎn)生決定性的影響，所以就不在這里一一闡述了。筆者將采用學(xué)界比較普遍接受的一種概念來作為接下來進行論證的大背景，即強制性規(guī)范是與任意性規(guī)范相對立的一種法律規(guī)范，強制性規(guī)范是指行為主體必須作為或者不作為的規(guī)定。即當(dāng)事人不得以其意思表示來排除適用的法律規(guī)范。

二、《合同法》第52條所存在的問題

(一)存在的立法問題

1.立法目的存在缺陷

即筆者認(rèn)為第52條作為強制性規(guī)范存在的正當(dāng)性存在缺陷。立法機關(guān)當(dāng)初在創(chuàng)制該條法律規(guī)范時，主要是考慮了社會正義、公共利益、交易安全等理由。這些理由不僅僅是第52條被運用到實踐操作中的依據(jù)，同時也是形成強制性規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。但是強制性規(guī)范以這些理由為基礎(chǔ)仍然存在很多爭論之處。比如第(四)項，就是以社會公共利益為基礎(chǔ)從而賦予其強制性的。但是社會公共利益的內(nèi)涵和外延實在是太不確定、過于抽象。我國曾經(jīng)就在制定物權(quán)法的過程中試圖界定公共利益，而且進行了深刻的討論，但是最后的結(jié)果是和那些擁有先進法制的國家一樣，放棄在立法層面做類型化的嘗試，把根據(jù)公共利益進行強制的權(quán)利委托給處理個案的法院。所以當(dāng)初立法機關(guān)并沒有能夠在立法層面上對對私人利益和公共利益之間的辯證關(guān)系進行把握，也沒有對其進行概念界定，所以可能會導(dǎo)致對公共利益追求過度從而傷害到私人利益，這與《合同法》作為私法強調(diào)私法自治，保護私人利益的精神是相違背的。

2.立法表達(dá)技術(shù)存在缺陷

即學(xué)界對第52條的立法語言表達(dá)存在頗多爭議，對于第(五)項當(dāng)中的“強制性規(guī)定”這一稱謂有各種不同的看法。近年來，以強制性規(guī)范為中心而展開的民法討論中，對于“不可約定排除適用的規(guī)范”這一概念，不同的學(xué)者給出了不同的表達(dá)，歸結(jié)起來有如下：“強制性規(guī)定”、“強制性規(guī)則”、“強行性規(guī)定”、“強制性規(guī)范”等不同的稱謂。甚至對于這些稱謂的區(qū)分是否必要，不同的學(xué)者都有自己不同的觀點。比如王利明教授就并沒有對“強制性規(guī)定”和“強行性規(guī)定”進行區(qū)分適用，他在自己的著作《合同法新問題研究》中解析無效合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)時使用過如下一級標(biāo)題：“二、必須是違反了法律和行政法規(guī)的強行性規(guī)定”。但是王秩教授和許中緣副教授就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分這幾個概念，他們的觀點跟以史尚寬先生為代表的臺灣地區(qū)的學(xué)者一樣，將“強行性規(guī)范”作為一個上位概念，其下包括“強制性規(guī)范”和“禁止性規(guī)范”。其中許中緣副教授還認(rèn)為正是基于我們國家沒有概念法學(xué)傳統(tǒng)，沒有對強制性規(guī)范和強行性規(guī)范進行嚴(yán)格區(qū)分從而導(dǎo)致使用上的混雜。如果稱謂混雜，尤其是稱謂帶有使用者對概念的獨特理解時，它可能在某種程度上影響我們從實質(zhì)上去掌握概念，所以立法機關(guān)對稱謂進行明確則顯得尤為重要。鐘瑞棟副教授在中南財經(jīng)政法大學(xué)召開的“合同法第52條解釋適用”學(xué)術(shù)研討會上指出上述稱謂的使用上，爭論的中心不是“規(guī)則”、“規(guī)范”、“規(guī)定”的使用上，而是在于“強制”與“強行”上。并且鐘教授對于“強行”與“強制”的觀點，即二者無需區(qū)分開來，筆者也贊同，一方面根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的表述，“強制”與“強行”本質(zhì)上是相同的，它們可以相互通用；另一方面，即使“強制”和“強行”在適用上存在不同之處，但是概念上細(xì)微的差別是否每一個法院的法官都能夠做出準(zhǔn)確的區(qū)分呢？我想，答案是否定的。我國各個法院法官的素質(zhì)參差不齊，不可能對上述概念都能夠做出清晰的區(qū)分理解。同時，如果不對“強制”與“強行”這兩個概念進行區(qū)分，還可以省去很多麻煩。但是筆者不贊同鐘教授關(guān)于“強制”和“禁止”也可以通用，根據(jù)鐘教授的觀點，這兩個概念只是公權(quán)力干預(yù)私人行為的不同表達(dá)方式，分別從積極角度和消極角度去要求行為人。但是筆者認(rèn)為“強制”與“禁止”這一對概念還是有區(qū)分的必要的。宜昌市中級人民法院院長裴縝法官就在中南財經(jīng)政法大學(xué)召開的“合同法第52條解釋適用”學(xué)術(shù)研討會上提出過：“在法官的眼里，‘不得’的效力可能比‘應(yīng)當(dāng)’更高，‘不得’表明禁止，而不是‘應(yīng)當(dāng)’。而強制性規(guī)范存在可撤銷的，也存在可變更的，而‘不得’就表明是禁止性的?！彼詾榱怂痉▽嵺`當(dāng)中方便實際操作的需要，對“強制”和“禁止”進行區(qū)分仍然還是有必要的。

3.對于52條第(五)項所做出的的司法解釋不清晰

最高人民法院在《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》中第14條明確寫明：“合同法第52條第(五)項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’是指效力性強制性規(guī)定。”最高人民法院于2009年7月7日通過的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第15條再次強調(diào)：人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《<合同法>解釋(二)》第14條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定。違反效力性強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。但是最高人民法院并沒有做出界定效力性強制性規(guī)定的解釋，又加之效力性強制性規(guī)定本身缺乏相關(guān)的理論基礎(chǔ)，所以用我國臺灣地區(qū)著名學(xué)者蘇永欽先生的一句話來說：“所謂效力性強制性規(guī)定與一般強制性規(guī)定如何具體辨別，學(xué)說沒有提出較為明確的操作標(biāo)準(zhǔn)，盡管加上‘規(guī)范目的’的考察，也不能改變這一公式的空洞性?！?/p>

(二)存在的司法問題

1.公共利益概念抽象，可能會導(dǎo)致司法實踐中對公共利益的濫用

合同法第52條第(四)項出現(xiàn)了公共利益一詞，還多次出現(xiàn)了很多與公共利益相類似的概念，比如國家利益、集體利益、第三人利益等。公共利益本身包含了“公共”和“利益”兩個模糊的概念，因此界定公共利益的概念存在困難，有學(xué)者基于公共利益概念的抽象性，甚至表明說要想給出一個被學(xué)術(shù)界或者司法實踐操作人員都承認(rèn)的公共利益的定義是沒可能的。大部分學(xué)者在界定公共利益時，都是將“公共”和“利益”分開界定，但是關(guān)于“公共”這一概念的界定有很多種標(biāo)準(zhǔn)，比如有德國學(xué)者洛厚德提出的地域標(biāo)準(zhǔn)還有德國學(xué)者紐曼提出的人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)；“利益”這一概念的界定又有多種學(xué)說，比如霍爾巴赫認(rèn)為，利益就是：“我們每個人看作是對自己的幸福所不可缺少的東西?！饼嫷聞t認(rèn)為：“利益是所提出來的這樣一些要求、愿望或需要——人們個別的或者通過集團、聯(lián)合或者親屬關(guān)系，謀求滿足一種需求或者欲望，因而在安排人們的各種關(guān)系和行為時必須將其估計進去?！薄肮病迸c“利益”的界定就如此眾說紛紜，更別說“公共利益”這一“公共”與“利益”相組合的概念了。正是由于這樣的原因，我國法律并沒有規(guī)定統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)，這就有可能導(dǎo)致司法實踐中對公共利益的濫用。

2.效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定的認(rèn)定模糊，導(dǎo)致裁判有錯誤之嫌

正是由于在立法層面上沒有很好地將效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定明確地區(qū)別開來，導(dǎo)致法官們在審判案件的過程中會出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。在北京合力訊達(dá)科技有限公司與北京樂聽科技有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛申請案中，②第一審人民法院認(rèn)定當(dāng)事人簽訂的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同無效，一審確認(rèn)合同無效的依據(jù)是樂聽公司的網(wǎng)站沒有經(jīng)過備案，違反了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第4條③這一效力性強制性規(guī)定。但是在北京市高級人民法院在再審過程中推翻了一審過程中對合同無效的確認(rèn)，理由是《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第4條性質(zhì)是管理性規(guī)定，而不是效力性強制性規(guī)定。盡管樂聽公司沒有經(jīng)過備案就從事非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，但是這并不影響它和合力訊達(dá)公司簽訂的《合作協(xié)議》的效力，樂聽公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是有關(guān)行政法律規(guī)定的行政責(zé)任，所以，不管樂聽公司提供服務(wù)的網(wǎng)站有沒有經(jīng)過工信部的備案，都不影響其與合力訊達(dá)公司簽訂的《合作協(xié)議》的效力，雙方當(dāng)都應(yīng)按照合同的規(guī)定行使權(quán)利、履行義務(wù)。

三、結(jié)語

我國合同法第52條對無效合同制度做出了規(guī)定，這與《民法通則》相比已經(jīng)有了很大的進步。從強制性規(guī)范的角度來講，合同法第52條屬于要件型強制性規(guī)范和倫理型強制性規(guī)范，但是它作為作為一條強制性規(guī)范仍然有很多不足之處。在立法層面上體現(xiàn)在：立法目的存在缺陷，立法表達(dá)技術(shù)存在缺陷，相關(guān)司法解釋對于第52條第5項所做出的解釋不清晰。在司法層面上表現(xiàn)在：第一，公共利益是一個抽象的概念，我國法律對此還沒有形成一致的界定標(biāo)準(zhǔn)，可能會導(dǎo)致司法實踐中濫用公共利益；第二，效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定的認(rèn)定模糊，導(dǎo)致裁判有錯誤之嫌，不能很好地指導(dǎo)司法實踐。筆者撰寫本文，希望通過從強制性規(guī)范這一特殊角度指出《合同法》第52條的不足之處，讓《合同法》在將來能夠更好地應(yīng)用于司法實踐。

[注釋]

①合同法第52條：有下列情形之一的，合同無效：(一)、一方有欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國際利益(二)、惡意串通、損害國家、集體、第三人利益(三)、以合法形式掩蓋非法目的(四)、損害社會公共利益(五)、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定.

②該案例來源于北大法寶：北京合力訊達(dá)科技有限公司與北京樂聽科技有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛申請案，(2010)高民提字第2605號.

③<互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法>第4條：“提供非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的網(wǎng)站，未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)；如果未履行備案手續(xù)，擅自從事非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的，主管部門責(zé)令限期改正，拒不改正的，責(zé)令關(guān)閉網(wǎng)站.”

[參考文獻]

[1]徐國棟.民法學(xué)[M].北京：群眾出版社，2006.

[2][法]霍爾巴赫.自然的體系[M].管士濱譯.北京：商務(wù)印書館，1999.

[3]黃學(xué)榮.“當(dāng)前民法中強制性規(guī)范的反思及優(yōu)化策略研究”[J].湖北經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報(人文社會科學(xué)版)，2015(12)：79.

[4]鐘瑞棟.“<合同法>第52條第(五)項的三個爭議問題”[J].私法研究，2012(13)：171.

[5]李玲玲.“強制與自治間的利益博弈——試論民法的強制性規(guī)范”[J].延邊黨校學(xué)報，2015(31)：72.

中圖分類號：D923.6

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)22-0094-03

作者簡介：袁若琳(1995-)，女，漢族，湖南益陽人，天津師范大學(xué)法學(xué)院，本科生。