鄭　珂

衢州職業(yè)技術(shù)學(xué)院，浙江　衢州　324000

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論客觀歸責(zé)理論的理論定位

鄭珂

衢州職業(yè)技術(shù)學(xué)院，浙江衢州324000

客觀歸責(zé)理論在客觀階層排除構(gòu)成要件，將一些過去認(rèn)為是故意有無問題正確處理，并非故意理論；客觀歸責(zé)理論是規(guī)范判斷，而非事實判斷，并非因果關(guān)系理論。在體系性位置上，客觀歸責(zé)理論為構(gòu)成要件階層中第二個層面。

客觀歸責(zé)理論；構(gòu)成要件論

理論是用來解決問題的，在早期，客觀歸責(zé)理論需要說明的是，它到底是用來解決什么問題的，客觀歸責(zé)理論并非故意理論或因果關(guān)系理論，它的價值在規(guī)范論的貫徹，事實判斷與價值判斷的區(qū)分。

一、故意問題與客觀歸責(zé)

在20世紀(jì)30年代以前，于德國因果理論流行時期，催生客觀歸責(zé)理論的，是發(fā)生在因果理論中的問題，其一為某甲雨夜勸某乙外出，致某乙遭遇雷電劈死的例子，其二為某甲殺害某乙致傷，送醫(yī)院后遇醫(yī)院失火被大火吞噬的例子。

對于上述故意理論討論的問題，客觀歸責(zé)理論的支持者認(rèn)為完全是構(gòu)成要件的問題。亦即該問的是一切純屬意外，還是出于行為人自己的行為而應(yīng)受客觀歸責(zé)，而不是問結(jié)果是否是行為人所造成。在例一中，并不具有構(gòu)成要件，因為，外出遇上雷擊的統(tǒng)計幾率極低，因此雨夜勸說外出的行為不可能引起死刑法所關(guān)注的死亡的危險，該行為并未制造風(fēng)險，死亡結(jié)果并不是構(gòu)成要件的內(nèi)容，例一中并不具有構(gòu)成要件的結(jié)果。在例二中，因果流程不一致，不是行為人對因果流程認(rèn)知的錯誤，而是行為人認(rèn)識的結(jié)果并未經(jīng)由因果流程實現(xiàn)，并不具有可歸責(zé)的構(gòu)成要件的結(jié)果。

二、因果理論與歸責(zé)理論

因果理論解決的是自然意義上的事物間的因果聯(lián)系，主要是條件說，此外學(xué)術(shù)史上還有個別化理論和重要性理論，這兩種理論現(xiàn)在已毫無地位，如今在刑法上已毫不重要，而假定的因果關(guān)系，擇一的競合，流行病學(xué)因果關(guān)系等為條件說的補(bǔ)充性解決方案①，根據(jù)條件說的邏輯關(guān)系，針對條件說的缺陷提出的補(bǔ)充性理論。相當(dāng)性說是后來發(fā)展起來的理論。

第一，條件理論與客觀歸責(zé)理論。條件說認(rèn)為，一切行為在自然上可以引起結(jié)果發(fā)生的條件者，都是結(jié)果的原因，一切行為和結(jié)果間只要存在必然條件關(guān)系的，就有因果關(guān)系，在責(zé)任判斷時，就是判斷的對象?；竟绞恰盁oA即無B”。按這一公式，尋求行為與結(jié)果的因果關(guān)系非常方便，但顯然也失之過大，同時也過于擴(kuò)大了責(zé)任的范圍。當(dāng)然條件說的優(yōu)點在依其思維方式，可以簡易明確地結(jié)合前后發(fā)生事項，以自然的倫理的條件關(guān)系判斷因果關(guān)系是正確的。

條件理論最早由奧地利學(xué)者格拉澤(Julius Glaser)提出②，基本模式為造成具體結(jié)果所有不可想象其不存在的每個條件，皆為發(fā)生結(jié)果原因，有因果關(guān)系，反之，若可想象其不存在而結(jié)果仍會發(fā)生者，則非刑法上之原因，即無因果關(guān)系。由于造成結(jié)果之所有條件均等價等值，一視同仁，亦可稱為等價理論。條件理論是建立在一種去除法的公式上面，刑法上的原因是造成該具體結(jié)果所有不可想象其不存在的每個條件，反之，若可想象其不存在而結(jié)果仍會發(fā)生，則非原因，無因果關(guān)系，條件說的基本出發(fā)點是一視同仁，亦即所有造成結(jié)果的條件都是等價的不需區(qū)別造成結(jié)果的原因是原因還是近因，亦或是意外事件。

客觀歸責(zé)理論產(chǎn)生的理由是為了限制條件理論造成的廣泛的歸責(zé)效應(yīng)，就限制因果關(guān)系范圍而言客觀歸責(zé)是依附條件理論的，即在條件理論確定范圍內(nèi)，判斷客觀歸責(zé)的對象，不需要客觀歸責(zé)來限制條件理論。事實上條件理論和客觀解決的是不同的問題，其一，條件理論解決的是自然的，倫理的聯(lián)系問題，客觀歸責(zé)理論解決的是構(gòu)成要件的問題，其二，條件理論是古典犯罪論體系中的因果關(guān)系理論，而客觀罪責(zé)理論是目的理性理論的內(nèi)容，是目的理性理論五個階層中構(gòu)成要件階層，提出構(gòu)成要件實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)的理論。

從因果理論的角度看，若將對于客觀構(gòu)成要件之歸責(zé)區(qū)分為，作為客觀歸責(zé)事實基礎(chǔ)的因果關(guān)系論和對于構(gòu)成要件之其他歸責(zé)，前者是關(guān)于條件關(guān)系之議題，后者則屬于曾經(jīng)相當(dāng)因果關(guān)系內(nèi)容之危險與其實現(xiàn)之議題。③可見，因果關(guān)系問題和歸責(zé)問題是分離的，因果關(guān)系問題，采條件說立場是正確的，于歸責(zé)問題上，則認(rèn)為刑法所重視的，就是客觀上有歸責(zé)可能之結(jié)果，有歸責(zé)可能之情形，僅限于行為惹起不被法所允許的危險，并且因此而實現(xiàn)該當(dāng)構(gòu)成要件之結(jié)果。

進(jìn)一步說，因果與歸責(zé)在本質(zhì)上涉及方法一元論與方法二元論的立場。因果關(guān)系是對兩個在時間上先后發(fā)生的事情的關(guān)系的判斷，而在制造法禁止的危險與實現(xiàn)法禁止的危險之間的判斷，雖然也可稱為因果的判斷，但這種關(guān)系實際是歸責(zé)關(guān)系的判斷，沒有獨(dú)立判斷因果關(guān)系的必要，僅是判斷的一個條件。在兩個事件之間做判斷，判斷對象是兩個事件之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。以某甲揮刀某乙，某乙倒地身亡為例，在某甲揮刀與某乙死亡之間的關(guān)系是可被歸責(zé)的關(guān)系，因為法禁止人無故揮刀殺害他人，而非該事實自動成為可責(zé)難的事實。亦即，歸責(zé)不是直接來自一個自然事實，而是來自一個可評價的觀點，此即方法二元論?？梢?，因果關(guān)系的判斷，是提供歸責(zé)的對象，因果關(guān)系是自然關(guān)系，而歸責(zé)關(guān)聯(lián)是評價關(guān)聯(lián)。

第二，相當(dāng)理論與客觀歸責(zé)理論。相當(dāng)說認(rèn)為，在引起結(jié)果的所有原因中，只有具有相當(dāng)性的才是引起結(jié)果的行為，相當(dāng)性判斷，依據(jù)人類全體經(jīng)驗所獲的智識。在德國直到上世紀(jì)初，條件理論和相當(dāng)理論都還是被看做是因果關(guān)系理論下的問題與爭論，至上世紀(jì)30年代起，主流學(xué)說對相當(dāng)理論的看法有所變化。相當(dāng)說依經(jīng)驗法則判斷相關(guān)關(guān)系的原則是一種解釋原則④，亦即，其不在說明某一事件成為另一事件的原因，而是解決哪些事件是在法律上有意義的能夠向行為人歸屬的。

因果判斷是事實判斷，相當(dāng)性判斷是價值判斷。如羅克辛說，某種意義上現(xiàn)在相當(dāng)說已被包含在歸責(zé)論中。相當(dāng)原則已經(jīng)融入在客觀歸責(zé)論的各個領(lǐng)域，例如判斷制造風(fēng)險的原則，包含了相當(dāng)理論和客觀目的性的原則。⑤實際上，客觀歸責(zé)論以條件說判斷的范圍為前提，接納了相當(dāng)性理論，從實質(zhì)角度進(jìn)行判斷，從某種意義上說，相當(dāng)性說也是一種客觀歸責(zé)，只是其并不在目的理性體系犯罪論之內(nèi)。

盡管從某種意義上說相當(dāng)理論也解決了歸責(zé)問題，但是與客觀歸責(zé)理論仍是有區(qū)別的，在于相當(dāng)因果關(guān)系論仍然將原因、結(jié)果及其兩者間的關(guān)系分開考慮，其邏輯思路是，第一是否屬于構(gòu)成要件的行為，第二是否都屬于構(gòu)成要件的結(jié)果，第三行為與結(jié)果間是否存在因果關(guān)系，在這一邏輯思路中，因果關(guān)系的思考是在原因與結(jié)果之外進(jìn)行的，但客觀歸責(zé)理論則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從歸因進(jìn)入到歸責(zé)的層面，歸責(zé)不僅是對原因與結(jié)果間關(guān)系的考察，并且包含著對行為是否具有危險性以及結(jié)果是否能夠為原因所包含的實質(zhì)審查，較之相當(dāng)因果關(guān)系理論是具有更多價值的刑法理論，也是從這個意義上說，客觀歸責(zé)理論實際是實質(zhì)構(gòu)成要件論。

在體系性位置上，現(xiàn)在的客觀歸責(zé)理論退縮至構(gòu)成要件階層的第二個層次，實際作用為構(gòu)成要件排除性規(guī)則。

[注釋]

①[臺]林鈺雄.新刑法總則[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：119.

②[臺]許玉秀.檢驗客觀歸責(zé)的理論基礎(chǔ)——客觀歸責(zé)理論是什么？[J].刑事法雜志，1994.

③[臺]許玉秀.檢驗客觀歸責(zé)的理論基礎(chǔ)——客觀歸責(zé)理論是什么？[J].刑事法雜志，1994.

④[德]羅克辛.德國刑法總論(第1卷)[M].王世洲譯.北京：法律出版社，2005：244.

⑤周光權(quán).刑法中的因果關(guān)系和客觀歸責(zé)論[J].江海學(xué)刊，2005(3).

D914

A

2095-4379-(2016)27-0179-02

鄭珂(1991-)，男，漢族，浙江衢州人，碩士研究生，衢州職業(yè)技術(shù)學(xué)院社會科學(xué)部，助教，研究方向：中國刑法與比較刑法。