于天淼

北京師范大學刑事法律科學研究院，北京　100875

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關于利用偽基站實施犯罪罪名問題思考
——基于《刑法修正案(九)》擾亂無線電通訊管理秩序罪內容修改

于天淼

北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875

隨著無線電技術的迅速發(fā)展，利用偽基站向不特定用戶發(fā)送大量垃圾短信、撥打推廣電話等犯罪行為日益猖狂，造成大量用戶短時間脫網，嚴重干擾了無線電通訊管理秩序，然而這一行為在司法實踐中卻長期存在著同案不同判的現(xiàn)實問題。《刑法修正案(九)》出臺后，完美的解決了這一問題長期存在的爭議，為利用偽基站向不特定用戶大量發(fā)送短信的行為罪名界別提供了堅實的法律依據。

偽基站；無線電頻率；電信通訊；刑法修正案(九)

一、偽基站犯罪問題概述

(一)偽基站的概念解析

通信基站，即公用移動通信基站是無線電臺(站)的一種形式，是指在有限的無線電覆蓋區(qū)中，通過移動通信交換中心，與移動電話終端之間進行信息傳遞的無線電收發(fā)信電臺；基站是移動通信中組成蜂窩小區(qū)的基本單元，完成移動通信網和移動通信用戶之間的通信和管理功能①。因此，基站的設置、使用應當符合國家無線電管理的相關規(guī)定，正規(guī)基站應當向國家無線電管理部門提出申請、進行登記，取得相關的電臺執(zhí)照、進網許可證以及無線電發(fā)射核準的相關許可證件②。

偽基站是指那些具有合法基站發(fā)送通訊信號的功能，但是未在國家相關部門進行登記、申請的基站。利用偽基站發(fā)送通訊信號所使用的通訊線路為正規(guī)無線電臺(基站)的通訊線路，通過占用該正規(guī)無線電臺(基站)的頻率波段發(fā)送偽基站通訊信號，導致正規(guī)無線電臺(基站)短時間內無法發(fā)送通訊信號，即通常意義的信號屏蔽，用戶在接收偽基站的電話或短信時無法正常進行通訊。

(二)利用偽基站實施犯罪的行為類型

利用偽基站實施犯罪活動的行為類型多種多樣，包括利用偽基站發(fā)布虛假信息實施詐騙、盜竊等傳統(tǒng)犯罪行為；實施非法獲取公民信息、破壞計算機系統(tǒng)等潛在的技術型犯罪，以及以擅自占用合法電臺頻率的方式發(fā)射信號從而實施破壞公用電信通訊的正常進行、擾亂無線電通訊管理秩序犯罪的行為。實施破壞公用電信通訊的正常進行、擾亂無線電通訊管理秩序的主要表現(xiàn)形式為利用偽基站占用合法電臺的頻率搭載偽基站信號發(fā)送垃圾短信、撥打廣告類推銷電話等。下文將具體闡述破壞公用電信設施罪與擾亂無線電通訊管理秩序罪兩者犯罪構成方面的聯(lián)系與區(qū)別。

需要說明的是發(fā)送垃圾短信、撥打廣告類騷擾電話的行為，如果不是例如賭博、色情、邪教等信息、或以盜竊、詐騙為目的的虛假信息等違法犯罪性質的短信或電話，垃圾短信、廣告類騷擾電話本身并不受到刑法規(guī)制，本文所要討論的是利用偽基站向不特定用戶大量發(fā)送垃圾短信與撥打電話的行為，即擅自設置、使用無線電臺(站)，占用合法無線電頻率，造成大量用戶短時間脫網，從而干擾無線電通訊管理秩序以及電信通訊管理秩序的行為。

(三)審判階段偽基站案例的司法實踐情況

通過以“偽基站”為關鍵詞搜索裁判文書中的刑事案件，截止2015年底，存在1026份有關于偽基站案例的裁判文書。筆者對其中640份一審刑事判決書進行了數據的整理和統(tǒng)計，其中以“破壞公用電信設施罪”、“破壞電視廣播設施、公用電信設施罪”入罪的案例分別為274、233條，以“詐騙罪”入罪的案例為71條，以“非法經營罪”入罪的案例為53條，其他涉及罪名有盜竊罪、非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪、開設賭場罪、利用邪教組織破壞法律實施罪等罪名。

二、利用偽基站大量發(fā)送垃圾短信應以何罪名入罪

圖1　有關偽基站犯罪一審刑事判決書涉及罪名統(tǒng)計結果

如前所述，本文所要著重探討的是利用偽基站大量發(fā)送廣告短信、撥打電話的犯罪行為，因而關注以下與該行為有關的三個罪名，即“破壞公用電信設施罪”、“擾亂無線電通訊管理秩序罪”與“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”。分別選取案例(2015)東刑初字第50號破壞公用電信設施罪③、(2015)豐刑初字第234號擾亂無線電通訊管理秩序罪④與(2014)集刑初字第659號破壞計算機信息系統(tǒng)罪⑤。通過對案例進行分析，筆者發(fā)現(xiàn)同樣是利用偽基站發(fā)送短信的行為卻產生了同案不同判的現(xiàn)象。

(一)以“破壞公用電信設施罪”入罪的不合理之處

根據《最高人民法院關于審理破壞公用電信設施刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，破壞公用電信設施罪的犯罪行為客觀方面為故意破壞正在使用的公用電信設施，其破壞的主要方式包括以下幾種：(1)截斷通信線路、損毀通信設備；(2)刪除、修改、增加電信網計算機系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序⑥。

首先，利用偽基站占用移動、聯(lián)通、電信等大型基站的頻率向不特定用戶大量發(fā)送短信、撥打電話的行為不屬于截斷通信線路、毀損通信設備。通信線路的定義為，在有線通信中，將電磁波信號從一個地點傳送到另一個地點的傳輸媒介⑦。按照傳輸媒介對通信線路進行分類，可以分為：架空明線、通信電纜、通信光纜、通信海纜。但無論是哪一分類，通信線路都應當是有形的傳輸媒介?！秶鴦赵骸⒅醒胲娢P于保護通信線路的規(guī)定[1982]28號》(以下簡稱《規(guī)定》)規(guī)定通信線路設備包括架空線路、埋設線路、無線線路，其中無線線路是指無人值守微波站，微波無源反射板，無線電收、發(fā)信號天線，微波和衛(wèi)星通信地面站的天線，天線饋線的桿塔、導線、波導及其它附屬設備⑧。根據《規(guī)定》可以說明，通信線路設備為有形實體。偽基站占用移動等正規(guī)基站的頻率大量發(fā)送短信、撥打電話時所造成的短時間內的信號阻斷，其實質上是占用了無線電頻率，阻礙電磁波信號傳遞。由于電磁波在法律上沒有專門的定義，那么采用科學角度的定義，電磁波是能量的一種，并不是有形的傳輸媒介，而是傳輸媒介上所承載的內容。利用偽基站占用移動等正規(guī)基站的頻率向不特定用戶大量發(fā)送短信、撥打電話的行為只是干擾了電磁波信號傳遞，沒有破壞有形的傳輸媒介，在其完成占用頻率發(fā)送信號行為后，基站自動恢復通信功能，因此上述行為并不符合截斷通信線路、毀損通信設備的犯罪行為特征。

第二，利用偽基站占用移動等正規(guī)基站的頻率向不特定用戶大量發(fā)送短信、撥打電話的行為也不符合刪除、修改、增加電信網計算機系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序這一行為特征。如果犯罪行為人使用了一定的黑客技術通過其筆記本電腦以及偽基站設備對正規(guī)無線電臺的計算機信息系統(tǒng)中所存儲、處理或傳輸的數據和應用程序進行增加、刪除、修改、查詢的操作⑨，那么該行為則構成了破壞計算機信息系統(tǒng)等犯罪，在下文將繼續(xù)討論。

電信設施，同電信設備，是指利用有線、無線的電磁或光，發(fā)送、接收或傳送語音、文字、數據、圖像或其它任何性質信息的硬件和軟件系統(tǒng)的統(tǒng)稱⑩，破壞公用電信設施的行為構成包括對電信設施硬件或軟件系統(tǒng)的破壞。綜上所述，利用偽基站占用移動等正規(guī)基站的頻率向不特定用戶大量發(fā)送短信、撥打電話的行為并不符合破壞公用電信設施罪的法定構成要件。將《解釋》中“破壞公用電信設施”解釋為包括無線電信號，即傳輸介質所載的內容在內，提升了“公用電信設施”概念的位階，是對類似傳輸數據這一事實行為的類比，屬于刑法中的類推解釋。隨著人們對無線電科學技術的重視與理解，將“公用電信設施”解釋為包括無線電信號在內的刑法類推解釋應當為法律所禁止。

(二)以“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”入罪的不合理之處

利用偽基站向不特定用戶大量發(fā)送短信或撥打電話需要將偽基站搭載至計算機系統(tǒng)中，可以為臺式電腦、筆記本電腦、平板電腦等多種形式，但實踐中一般為了攜帶、操作方便，增加偽基站輻射的范圍，犯罪分子多采用筆記本電腦。偽基站搭載的電腦上需安裝linux開源系統(tǒng)以及特定的應用程序，通過電腦對短信進行編輯并發(fā)送等操作。但這一發(fā)射信號的行為可以達到的效果僅僅為利用正規(guī)無線電臺發(fā)射的信號搭載其偽基站所傳遞的內容，雖然在信息傳輸過程中數據有所增加，但其增加的階段只存在于該信號頻段傳輸的媒介中，如果沒有采用其他的黑客技術，并不能對正規(guī)無線電臺的計算機系統(tǒng)中所存儲、處理或傳輸的數據和應用程序進行增加、刪除、修改、查詢的操作。

(2014)集刑初字第659號裁判文書內容“本院認為，被告人戴某某、李某某違反國家規(guī)定，非法使用偽基站設備，占用公共移動通信頻率，強行向不特定手機用戶發(fā)送非法短信，對計算機信息系統(tǒng)進行干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行……”。后半段內容中的行為構成分析不符合計算機信息學科的邏輯，使用偽基站占用公共移動通訊頻率向用戶發(fā)送短信時，通訊公司的無線電臺系統(tǒng)仍然可以運行，只是其發(fā)送信號過程中受到阻礙，且一般情況下通訊公司能夠主動發(fā)現(xiàn)其信號受到干擾，并向相關部門報備。因此利用偽基站大量發(fā)送短信不應當以“破壞計算機信息系統(tǒng)罪”入罪。

(三)以“擾亂無線電通訊管理秩序罪”入罪的不合理之處

《刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑(九)》)修訂以前，將利用偽基站占用移動等通訊基站的頻率大量發(fā)送短信、撥打電話的行為定為干擾無線電管理通訊秩序罪也是不合理的。根據原刑法第二百八十八條的規(guī)定，利用偽基站大量發(fā)送短信、撥打電話的行為若要構成擾亂無線電管理通訊秩序罪，必須經過“責令停止使用后拒不停止使用”這一前置性行政程序，滿足這一法定條件才能夠進入刑事程序。這成為利用偽基站大量發(fā)送短信、撥打電話的行為適用擾亂無線電通訊管理秩序罪的一大障礙。因此，《刑(九)》修訂以前，將利用偽基站占用移動基站頻率向不特定用戶大量發(fā)送短信的行為定為擾亂無線電管理通訊秩序罪也是不合理的。

(四)《刑(九)》修訂后宜以“擾亂無線電通訊管理秩序罪”入罪

《刑(九)》的修訂取消了擾亂無線電通訊管理秩序罪構成要件中的前置行政程序，將造成結果要件中“嚴重后果”修改為“情節(jié)嚴重”，將“擅自占用”改為“擅自使用”，并增加了法定刑的幅度，為解決司法實踐過程中利用偽基站向不特定用戶大量發(fā)送短信、撥打電話這一犯罪行為的罪名界別問題提供了堅實的法律依據。利用偽基站大量發(fā)送短信、撥打電話通常通過占用移動、聯(lián)通、電信等大型基站的頻率，實踐中主要以移動通訊線路頻率為主，在移動等通訊基站發(fā)送信號期間，通過偽基站擅自占用合法無線電臺(基站)的頻率導致大量用戶短時間脫網，嚴重干擾無線電管理秩序，符合擾亂無線電通訊管理秩序罪的行為特征。取消前置性行政處罰程序的犯罪構成要件后，利用偽基站向不特定用戶大量發(fā)送短信、撥打電話在符合情節(jié)嚴重標準時，宜以“擾亂無線電通訊管理秩序罪”入罪。

(2015)豐刑初字第234號案件中，被告人客觀行為符合擅自設置、使用無線電臺(站)，占用移動基站頻率發(fā)射信號，強行與發(fā)射有效范圍內的移動用戶手機建立連接并發(fā)送廣告短信致使移動用戶手機與正常的移動通信網絡之間連接中斷的行為方式，且判決確定之日為2015年11月9日，在《刑(九)》實施之后。因此在(2015)豐刑初字第234號案件將利用偽基站占用移動基站頻率向不特定用戶大量發(fā)送短信的行為定為擾亂無線電管理通訊秩序罪更為準確。

三、《刑(九)》的修改對偽基站案件法律適用的意義

刑法二百八十八條的立法原義是為了避免司法權力的濫用、入罪門檻過低，是司法謙抑性的要求。但隨著信息科技的迅速發(fā)展，公眾逐漸認識與了解無線電的概念與使用，同時也使一些不法分子利用無線電頻率、偽基站等設備實施違法犯罪活動，造成嚴重的社會危害?！缎?九)》的修改在打擊無線電與偽基站犯罪方面發(fā)揮了重大的作用，符合司法實踐的現(xiàn)實需要。

(一)將“擅自占用”修改為“擅自使用”

現(xiàn)代漢語詞典解釋“占”為占據，或處于某種地位或屬于某一種情形。在無線電頻率領域的占用為在該頻率波段內優(yōu)先使用，而排斥其他基站使用該頻率波段發(fā)射其信號。隨著偽基站違法設備的技術更新，那么很有可能做到只使用合法基站的頻率波段發(fā)射信號，而不妨礙正?；緦π诺赖氖褂谩母拍罱馕隹梢钥闯鰯_亂無線電通訊管理秩序罪的犯罪客觀行為方面有所擴大。

對此，《刑(九)》在用詞上的修改符合互聯(lián)網技術與通信技術的發(fā)展，在有效界定利用偽基站進行犯罪活動或其他擅自使用無線電臺、無線電頻率的犯罪行為方面取得了前瞻性立法的效果。

(二)減少前置性行政程序的規(guī)定

在司法實踐過程中，利用偽基站大量發(fā)送短信、撥打電話這一犯罪行為具有很強的隱蔽性及流動性，公檢法機關偵破偽基站犯罪案件尚且存在一定難度，更何況是行政機關對其進行查處并責令其停止使用。司法實踐過程中偵破偽基站犯罪時，往往犯罪人已經利用偽基站實施了大量的犯罪行為，已經造成較為嚴重的后果，行為的危害性很大，采用行政處罰程序對其責令停止使用不足以防止社會危害的發(fā)生，反而更容易放縱違法犯罪行為。因此，減少行政處罰的前置性程序是罪責刑相適應的選擇。

(三)入罪的情節(jié)要求降低

《刑法修正案(九)》中將原刑法條文中的“干擾無線電通訊正常進行，造成嚴重后果的”修改為“干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴重的”，并不要求具有嚴重的危害后果，只要求嚴重擾亂通訊秩序。利用偽基站大量發(fā)送短信撥打電話的行為的危害性并不僅僅體現(xiàn)在結果上，也體現(xiàn)在行為的影響和危險性上。一方面，利用“偽基站”發(fā)送的短信內容容易逃避監(jiān)控，易被不法分子利用傳播不良信息，給國家安全和社會穩(wěn)定帶來隱患；另一方面，犯罪行為人擅自使用頻率，就有可能對民航、高鐵等專用頻率或者是國家重點保護的頻率造成干擾。利用偽基站向不特定用戶大量發(fā)送短信和撥打電話的行為雖然沒有造成現(xiàn)實可見的實際損害結果，但是存在很大的現(xiàn)實危險。因此，降低對入罪情節(jié)的要求是追求刑法目的與效果統(tǒng)一的必然選擇。

《刑(九)》關于“擾亂無線電通訊管理秩序罪”在構成要件、入罪門檻、法定刑配置等方面的修訂，解決了司法實踐中利用偽基站大量發(fā)送短信、撥打電話這一犯罪行為的入罪罪名界別問題的爭議，對于利用偽基站向不特定用戶大量發(fā)送短信、撥打電話情節(jié)嚴重的行為可以直接以“擾亂無線電通訊管理秩序罪”入罪，有助于為打擊司法實踐中有關偽基站犯罪案件提供更為規(guī)范的解決途徑，充分考慮到了我國無線電業(yè)務發(fā)展的需要，為加強無線電管理提供了堅實的法律依據。

[注釋]

①釋義來自通信百科.http：//www.mscbsc.com/cidian/baikeoc7，2016.4.

②<無線電管理條例>第十一條規(guī)定“設置、使用無線電臺(站)的單位和個人，必須提出書面申請，辦理設臺(站)審批手續(xù)，領取電臺執(zhí)照.”

③(2015)東刑初字第50號裁判文書內容摘錄：“經審理查明，2014年5月中旬，被告人汪某從蘭州購買一套‘偽基站’設備，2014年8月至10月期間聯(lián)系客戶，并雇傭被告人李某某駕駛黑色桑塔納轎車裝載‘偽基站’通訊設備，先后在本省海東市樂都區(qū)、本市東大街西門、湟光及力盟新華百貨等地點利用‘偽基站’通訊設備累計群發(fā)宣傳短信數十萬條，非法所得人民幣31000元.嚴重干擾移動公司正常通訊信號，致使979517人次手機用戶通訊受到影響.”

④(2015)豐刑初字第234號裁判文書內容摘錄：“經審理查明2014年4月至8月4日期間，被告人吳×為牟取非法利益，在北京市豐臺區(qū)、朝陽區(qū)等地，多次操控‘偽基站’設備，擅自設置、使用無線電臺，占用移動基站頻率發(fā)射信號，強行與發(fā)射有效范圍內的移動用戶手機建立連接并發(fā)送廣告短信，干擾無線電通訊秩序，致使移動用戶手機與正常的移動通信網絡之間的連接中斷.經對起獲的‘偽基站’設備進行檢驗證實，被告人吳×使用的‘偽基站’設備共造成12萬余用戶通信中斷.”

⑤(2014)集刑初字第659號裁判文書內容摘錄：“本院認為，被告人戴某某、李某某違反國家規(guī)定，非法使用偽基站設備，占用公共移動通信頻率，強行向不特定手機用戶發(fā)送非法短信，對計算機信息系統(tǒng)進行干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重，其行為已構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，公訴機關指控被告人戴某某、李某某犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪的犯罪事實清楚，證據確實充分，罪名成立.”

⑥<最高人民法院關于審理破壞公用電信設施刑事案件具體應用法律若干問題的解釋?第一條 采用截斷通信線路、損毀通信設備或者刪除、修改、增加電信網計算機系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序等手段，故意破壞正在使用的公用電信設施，具有下列情形之一的，屬于刑法第一百二十四條規(guī)定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四條第一款規(guī)定，以破壞公用電信設施罪處三年以上七年以下有期徒刑：(一)…

⑦釋義來自百度詞條.http：//baike.baidu.com/link?url=40zBBGZTPGlOX6VZPRShy o1vY3qHYu-AAEl87_QolQ5Dj__fRKj7uhtnZV2qXtjOYJ3VmgVQQvCDXHU-h22uQq，2016.4.

⑧<國務院、中央軍委關于保護通信線路的規(guī)定[1982]28號>第二條規(guī)定“郵電、鐵路、軍隊等部門的各種通信線路設備，都適用本規(guī)定.通信線路設備包括：(1)架空線路━電桿、電線、電纜、線擔、隔電子、拉線及其它附屬設備.(2)埋設線路━地下、水底、海底、管道電纜、人孔、標石、水線標志牌、無人值守載波增音站、電纜充氣站及其它附屬設備.(3)無線電路━無人值守微波站，微波無源反射板，無線電收、發(fā)信號天線，微波和衛(wèi)星通信地面站的天線，天線饋線的桿塔、導線、波導及其它附屬設備.”

⑨王永兵，洪永新.“偽基站”刑事案件若干法律適用問題研究[J].中國檢察官，2014，No.210 24：10-12.

⑩釋義來自百度詞條.http：//baike.baidu.com/link?url=SvltuLU84VYSKJoiEe9w2YA Qig5ZXq3kKUj8HOTttM3xbPdzsI56VXYR_SOYOYjJusJVaDnhq8LkslEC7ZkchK，2016.4.

D924.3

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2095-4379-(2016)27-0005-04

于天淼(1992-)，女，漢族，黑龍江人，北京師范大學刑事法律科學研究院，訴訟法學專業(yè)碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法學。