韓　強

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我國債權文書強制執(zhí)行公證的分析及對策

韓強

青海省西寧市夏都公證處，青海西寧810099

債權文書強制執(zhí)行公證制度是連接我國公證制度和審判制度的重要創(chuàng)新性設計，其與人民法院審判制度、仲裁機關仲裁制度、人民調解協(xié)議司法確認制度一起構成目前我國可以徑行對接人民法院強制執(zhí)行制度的四大來源。與人民法院審判制度相比，債權文書強制執(zhí)行制度具有確定性強、執(zhí)行效率高、對抗性弱等特點；與仲裁機關仲裁制度相比，債權文書強制執(zhí)行制度具有分布廣泛性、執(zhí)行效率高、事前救濟性等特點。

債權文書；強制執(zhí)行；公證

一、債權文書強制執(zhí)行公證存在的問題

(一)債權文書適用范圍偏低

關于債權文書強制執(zhí)行公證的適用范圍問題爭論已久，但是總體來說，理論界推崇有限制的擴張說，當然這一理論也遭到了部分理論界尤其是實務界的反駁與抵制，爭論的焦點在于是否應當將抵押擔保合同與雙務合同囊括在內。從雙務合同來看，我國法律并未給予明確的規(guī)定，理論界和實務界展開了激烈的爭論，爭論的結果就是導致債權文書強制執(zhí)行公證制度沒有將雙務合同囊括進來。同樣的問題還適用于擔保合同，而且法院系統(tǒng)對于擔保合同納入強制執(zhí)行范圍較多持反對意見，持贊成意見的主要是公證機關的公證人員，雙方之間展開的激烈爭論導致將擔保合同納入債權文書強制執(zhí)行制度的問題更加撲朔迷離，最終導致強制執(zhí)行的債權文書的范圍偏低，這也使我國債權文書強制執(zhí)行制度長期以來發(fā)展比較緩慢。

(二)公證機關不積極

公證機關對于債權文書的強制執(zhí)行業(yè)務不積極。以某公證處為例，其主要業(yè)務范圍是對工作經歷、公司章程、曾用名、個人銀行存款、學位學歷、未受刑事處分、公民死亡以及親屬關系等進行公證，對于債權文書強制執(zhí)行的公證并不積極，也很少向外界推薦此種類型的公證，從而使得這種類型的公證被＂束之高閣＂。

(三)簽發(fā)執(zhí)行證書缺乏＂質證＂程序

公證機關在簽發(fā)執(zhí)行證書時缺乏＂質證＂程序。在債權人向公證機關申請強制執(zhí)行要求公證機關出具執(zhí)行證書時，公證機關需要對債務人違約的情形進行核實。這一過程中，現(xiàn)行的《公證法》和《公證程序規(guī)則》均未能賦予債務人以質證的權利，也沒有賦予債務人以相應的抗辯權，債務人只有在一定期限內提出異議的權利。在公證機關核實債務人是否存在違約的情形時，該核實義務是一種強制性的規(guī)范還是一種任意性的規(guī)范。在最高人民法院作出的(2011)執(zhí)監(jiān)字第180號執(zhí)行裁定中，認為該種核實義務屬于一種任意性的規(guī)范，公證機關對債務人履約情況是否進行核實及如何核實由公證機關進行選擇。在最高人民法院審判藍督的本次執(zhí)行案件中，認為公證機關雖然在簽發(fā)執(zhí)行證書后向擔保人、從債務人核實履約情況，但是該種行為并不構成對公證機關簽發(fā)執(zhí)行證書的重大影響；而且在本案中，經債權人申請，公證機關在當天就簽發(fā)了執(zhí)行證書，核實的過程也非常簡單。對于公證機關在簽發(fā)執(zhí)行證書時，執(zhí)行數(shù)額計算有出入的情形，最高人民法院認為此種有出入的計算問題并不構成人民法院不予執(zhí)行的理由，人民法院在執(zhí)行過程中可以對于出入的數(shù)額進行核減或核増。

(四)公證機關辦理強制執(zhí)行公證流程不規(guī)范

在辦理債權文書強制執(zhí)行公證時，辦理公證的程序和流程并不規(guī)范。例如很多公證人員只在公證書中載明＂本公證書具有強制執(zhí)行的效力＂，而缺乏債務人同意或者明確接受強制執(zhí)行的承諾。在辦理公證的過程中，因為多方申請人的利益相對、利益不一致，公證機關需要根據不同的申請人分別制作談話筆錄，一一詢問，但是實踐中公證機關在制作談話筆錄時存在合寫談話筆錄的問題。在對當事人的申請資格進行審查時，對于自然人而言，申請主體除該自然人之外往往還需要該自然人的配偶一起共同申請，特別是針對債務人的這種申請；在申請主體中存在保證人的情況下，還需要取得保證人的配偶的書面同意。在實踐中，公證機關往往注意到了雙方當事人的同意問題，忽視了當事人的配偶同意。在簽發(fā)執(zhí)行證明書時，忽視債務人的＂異議權＂，實踐中公證機關則往往不能賦予債務人以合理的異議期。

二、完善債權文書強制執(zhí)行公證的措施

根據上述我們提到的我國債權文書強制執(zhí)行公證存在的問題，我們要進行有效的應對措施，將問題有效解決：

(一)完善強制執(zhí)行公證的不可訴性

就經強制執(zhí)行公證的債權文書是否具有直接向人民法院起訴的權利，一直存在幾種不同的意見。有一種意見認為，強制執(zhí)行公證的債權文書具有可訴性，因為《公證法》第四十條凡是對公證書內容或者公證書制作程序存在爭議的，都享有訴權。作為諸多公證書類型中的一種，具有強制執(zhí)行效力的公證書當然可以適用該項法律規(guī)定。最高人民法院公報刊的判決書認可了具有強制公證具有可訴性的觀點，該判決書認為，當事人有權在行使訴權和行使申請簽發(fā)執(zhí)行公證中間進行選擇。另一種意見認為，不同當事人對訴權的處理是不一致的，債務人在此過程中放棄了訴權，債權人并未放棄訴權。在公證書、債務人的承諾以及債權文書中均載明了債務人在其違約時自愿放棄其訴訟權利并接受人民法院強制執(zhí)行的意愿，為此債務人向公證機關出具了承諾。在公證過程中，并不需要債權人出具此項放棄訴訟權利愿意接受人民法院強制執(zhí)行的承諾。因此，僅僅是債務人在債權文書的強制實行過程中放棄了訴權債權人依然享有訴訟的權利。該意見亦被最高人民法院審結的案件所確認。

(二)擴大賦予強制執(zhí)行效力的債權文書范圍

將賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的范圍限定為單務債權合同縮小了我國債權文書強制執(zhí)行制度的適用范圍，架空了該項法律制度，影響了該項法律制度功能的發(fā)揮，在未來的改革和設計中需要進一步擴大賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的范圍。其中一些不便強制執(zhí)行的情形亦可以通過事先的約定承諾來避免?？疾煳覈_灣地區(qū)的立法例，可以發(fā)現(xiàn)即便將可賦予強制執(zhí)行效力的債權文書擴大到雙務合同或者擔保合同，在法理上和實務上也不會招致混亂的結果。因此究竟是單務合同抑或是雙務合同與能否強制執(zhí)行無關，只要雙方承諾即可。若此時出租人拒不履行修葺房屋的義務時，承租人仍然可提起訴訟。雙務合同并不影響債權文書強制執(zhí)行的展開，將雙務合同納入債權文書強制執(zhí)行中來是符合國際社會發(fā)展趨勢的選擇。同理適用于擔保合同的范疇，不應再將擔保合同、有擔保的租賃合同排除在外，需要進一步將擔保合同、涉及擔保的租賃合同納入債權文書強制執(zhí)行公證的范圍中來。

(三)調整審查與執(zhí)行證書制度

公證機關在辦理債權文書強制執(zhí)行公證的整個過程中，需要進行兩次審查和一次簽發(fā)行為。第一次審查發(fā)生在公證化關就債權文書進行賦予強制執(zhí)行公證的效力之前：第二次審查發(fā)生在債權人申請公證機關簽發(fā)執(zhí)行證書之時，完成第二次審查之后，公證機關有權決定簽發(fā)或者不簽發(fā)執(zhí)行證明。

三、結語

綜上所述，強制公證在避免訴訟的不確定性、督促債務人妥善及時履行所負債務方面發(fā)揮了很好的作用。符合一定要求的債權文書具有強制執(zhí)行的效力是公證機關公證權優(yōu)先擴張的產物，從而使得公證權具有準司法的特點，該項強制執(zhí)行特點使得公證機關在我國的法律治理結構中開始占據更加重要的位置，發(fā)揮訴訟、仲栽和調解協(xié)議司法確認所無法發(fā)揮的作用和功能。

[1]孟慶芳.論公證強制執(zhí)行的范圍及效力[J].黑龍江科技信息，2009(36).

[2]王明亮.賦予強制執(zhí)行效力債權文書公證實踐中存在的若干問題[J].中國公證，2009(07).

[3]宋建軍.淺論公證程序證據審查[J].法制博覽(中旬刊)，2012(10).

D926.6

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2095-4379-(2016)27-0163-02

韓強(1965-)，男，甘肅永昌人，法律本科，青海省西寧市夏都公證處，三級公證員。