張　艷

中央民族大學(xué)，北京　100081

試論私法自治與意思自治的關(guān)系

張艷

中央民族大學(xué)，北京100081

摘要：私法自治是近代法治的基礎(chǔ)，也是滲入市民社會的一種法律精神，是自由市場經(jīng)濟(jì)的一種法律反映。私法自治統(tǒng)領(lǐng)著民法的方方面面。但是由于地理、歷史、文字翻譯等原因，我們總是將“私法自治”與“意思自治”相混用，但是兩者是否完全等同的呢？這需要我們對私法自治與意思自治兩者之間的關(guān)系進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞：私法自治；意思自治；基本原則；個人自由

一、私法自治的起源

羅馬人允許個人在人民會議上處分自己的財產(chǎn)，也就是說，國家承認(rèn)了私人遺囑的法律上效果。這無疑預(yù)示著“私法自治”理念的萌發(fā)。因為立遺囑的任意性表現(xiàn)了一種個人最基本的自由的價值取向——即自由處分私有財產(chǎn)，也正如羅馬共和國末期的著名政治家、法學(xué)家西塞羅曾經(jīng)指出：“國家和城市的特殊功能就是保證每個人都能自由而不受干擾地支配自己的個人財產(chǎn)?！币舱窃谶@樣的思想基礎(chǔ)上，經(jīng)過羅馬法學(xué)家們的努力，奠定了羅馬法重視私權(quán)和個人主義的法理基礎(chǔ)和制度設(shè)計。然，“私法自治”作為一個完整意義法學(xué)上的概念可以追溯到十九世紀(jì)中葉的德國，私法自治其實也可以翻譯為“私的自治”。私法自治在當(dāng)時社會的廣泛應(yīng)用與其市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是分不開的，它其實就在法律層面上肯定了市民社會的自律性。即使在當(dāng)時的德國民法中并沒有明文規(guī)定“私法自治”原則，但是其對法學(xué)家思維的影響和民眾行為的指導(dǎo)卻是極為深遠(yuǎn)，以致當(dāng)時德國理論界與實務(wù)界皆認(rèn)為私法自治是民法中看不見而影響深刻的最基本的原則。

二、意思自治的在私法領(lǐng)域的應(yīng)用

對于“意思自治”此語的出現(xiàn)，我們最早可以追溯到1804年法國《民法典》，其第1134條規(guī)定：“依法成立的合同，在訂立合同的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。這種合同只能根據(jù)當(dāng)事人之間的合意或法律規(guī)定的原因撤銷之。”該部法典首次以條文的形式規(guī)定了意思自治原則。但意思自治的具體內(nèi)涵又是什么呢？自我管理，自我約束，自我負(fù)責(zé)等等都似乎可以視為是“意思自治”的內(nèi)涵。但似乎又極易陷入語意反復(fù)的怪圈中?？柌岚σ馑甲灾蔚慕缍▌t比較圓滿，他認(rèn)為：意思自治是一種法哲學(xué)的理論，即人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生根據(jù)；在合同的范圍內(nèi)，一切債權(quán)債務(wù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系只有依當(dāng)事人的意志而成立時，才具有合理性，也才能具有法律上的效力。意思自治在加強市民意思自主，自我管理自我負(fù)責(zé)理念方面起到了重要作用。

三、私法自治與意思自治的內(nèi)在聯(lián)系與區(qū)別

石田穰強調(diào)私法自治是民法的一種內(nèi)在原則，它并不是基于民法上的規(guī)定而被直接承認(rèn)，換句話說，無論民法是否承認(rèn)，私法自治都是存在的，它的效力源自于民法的內(nèi)在性。這也就表明私法自治是私法領(lǐng)域中的一種天生的原則，并不是被人所創(chuàng)造，而是等著人去發(fā)現(xiàn)。我國學(xué)者梁慧星提出了相同的觀點，他認(rèn)為私法自治是指在民事生活領(lǐng)域，要獲得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，進(jìn)行一切民事行為，完全取決于當(dāng)事人自己的意思，不受國家和他人的干預(yù)。由此我們可以認(rèn)為私法自治所揭示的是法律體系問題——法秩序建立問題，在劃分公私法后，私法領(lǐng)域內(nèi)奉行“私法自治”的原則，整個代表私法的民法法律體系在此的指導(dǎo)下建立。德國法學(xué)家拉倫茨(Larenz)將私法自治的內(nèi)涵界定為意思自主(Selbstbestimmung)和自行負(fù)責(zé)(Eigenverantwortung)。這里面包含了：行為的自由和對自由行為所產(chǎn)生結(jié)果的承擔(dān)。借此可以認(rèn)為：私法自治和意思自治都強調(diào)了個人意思的自由，但是私法自治的意思自由更強調(diào)法律體系的構(gòu)建中，即除了某些特殊的、基于對公共利益考慮的法律關(guān)系，法律須對其作出強制性的規(guī)定外都應(yīng)賦予當(dāng)事人充分的自我決定自由。而在被賦予充分自由的這一范圍內(nèi)，當(dāng)事人就可基于意思自治原則來建立民事法律關(guān)系。因此，私法自治與意思自治所處的層次是不同的，意思自治是在法秩序之下的意思自治，而這一法秩序的建立須遵循私法自治原則。

四、結(jié)語

私法自治和意思自治都是一種法律理念、法律原則，但是私法自治是針對整個私法領(lǐng)域的法律關(guān)系而言的，在構(gòu)建民事法律關(guān)系中，私法自治起著指導(dǎo)性的作用。最具代表性的民事法律關(guān)系可分為兩類：一類是強制性的規(guī)定，一類是任意性的規(guī)定。私法自治基本上適用于一切私法關(guān)系和私法領(lǐng)域，而意思自治則是在任意性規(guī)定的這一大類民事法律關(guān)系中可以基于自己的意思創(chuàng)立權(quán)利義務(wù)而排除任意性的規(guī)定，即當(dāng)事人擁有自我決定自我事物的自由，并且國家法律賦予此種自由以法律上的效力。故，私法自治和意思自治作用的領(lǐng)域并不是一致的，其具體內(nèi)涵也有不同的地方，在具體使用時加以區(qū)分是必要的。

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中圖分類號：D997

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)18-0295-01

作者簡介：張艷(1989-)，女，苗族，中央民族大學(xué)，碩士研究生，研究方向：民商法。