劉鑫

摘 要： 后現(xiàn)代批判主義法學以20世紀70年代的西方法律理論爭議為起點，對現(xiàn)代自由主義法律制度進行了批判。在當前法治國家建設的時代背景下，有必要以安德魯·奧爾特曼的《批判法學》為參考，從后現(xiàn)代批判主義法學的立場，為構建社會主義法治國家建言獻策，描繪法治中國藍圖。

關鍵詞： 批判主義法學;法治國家建設;現(xiàn)代法治理論;價值判斷

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2015.06.12

一、問題導入：批判主義法學與現(xiàn)代法治理論的關系

西方后現(xiàn)代批判主義法學是當代法律學術中的一個重要流派，它是發(fā)軔于20世紀70年代后期并對西方自由主義法律制度進行抨擊的批判法律研究運動（Critical Legal Studies Movement），其理論研究是從后現(xiàn)代主義哲學理念和方法進入法學和法理學開始的，面對20世紀后半葉以來西方法律傳統(tǒng)的危機，后現(xiàn)代批判主義法學向現(xiàn)代自由主義法學的基本理念發(fā)出挑戰(zhàn)。[1]59后現(xiàn)代批判主義法學的思想家們將自由主義及其所信奉的法治作為他們批判的主要靶子，聲稱法治是一個神話，同自由主義思想家們對法治的辯護充斥著不一致，[2]128對現(xiàn)代法治的理性、法律制度的確定和統(tǒng)一的理論思想采取一種懷疑、批判和否定的態(tài)度，尖銳地指出了現(xiàn)代法學中的矛盾與問題。

黨的十八大以來，習近平總書記站在黨和國家前途命運的戰(zhàn)略高度，提出建設法治中國的奮斗目標，并就法治建設發(fā)表了一系列重要論述，為加快建設社會主義法治國家進一步指明了方向和道路。[3]15換言之，我國法治中國目標指引下的社會主義法治國家建設也就是實現(xiàn)法治的現(xiàn)代化。然而，現(xiàn)代化的法治理論與制度也正是后現(xiàn)代批判主義法學所竭力抨擊和反對的。鑒于此，有必要以后現(xiàn)代批判主義法學的經驗和警示為指標來考量我國社會主義法治國家建設的本土資源、歷史傳統(tǒng)及制度環(huán)境，加快社會主義法治國家建設進程，推動法治中國的宏偉目標早日實現(xiàn)。

二、理論探究：批判主義法學之法治批判理論的展開

后現(xiàn)代批判主義法學的主要觀點是對自由主義法治理論的抨擊和批判，根據(jù)其抨擊的不同角度，后現(xiàn)代批判主義法學可以劃分為三個分支：第一個分支主張以自由主義思想為主導的社會環(huán)境缺乏法治存在的土壤，第二個分支認為當代自由主義國家的法律原則中充滿了矛盾，第三個分支堅持法律的約束力剝奪了人的能力的觀點。[4]10-14概言之，這三個理論分支可以分別稱之為自由主義法律性質的異議、自由主義法律矛盾的呈現(xiàn)和自由主義法律效果的局限。

（一）自由主義法律性質的異議

批判主義法學認為，法律是具有不同利益沖突的眾多團體之間協(xié)調和妥協(xié)的結果，否認自由主義法學所堅持的法律理性主義觀點，即人類社會法律制度是客觀的邏輯系統(tǒng)。[5]364批判主義法學對于自由主義法律性質的異議主要體現(xiàn)在法的獨立性、法的確定性和法律推理結果的唯一正確性三個方面：

1.關于法的獨立性。自由主義法學認為法律是一個獨立的制度體系，無論是法律規(guī)則的制定，還是法律制度的解釋都不受其他因素的干擾，而以人類的普遍理性和社會的基本規(guī)律為根據(jù)。[4]66-67批判主義法學則不同意法律具有獨立性的特點，認為法律作為一種社會規(guī)則，必然會受到政治制度、經濟水平、文化傳統(tǒng)等因素的牽制，“法律從制定到適用不可能脫離宗教教義和政治意識形態(tài)”[4]25。

2.關于法的確定性。自由主義法學的代表人物德沃金認為法的內容不存在不確定性，“正確的法律結果是由既定法律中的最為健全理論的原則來決定的”[4]39;另一位自由主義法學的代表人物哈特也同樣認為法律具有確定性，雖然哈特認為“法律的權威最終僅僅以規(guī)約為依據(jù)，但仍然可能正確的是，我們的法律制度并不存在相當大程度的不確定性”[4]44，換言之，誠然法律通過語言文字來表達，面對復雜的社會生活必然會出現(xiàn)不確定之概念須加具體化，但是對法律之解釋不能超文義之“預測的可能性”[6]130。批判主義法學則斷然否認了法律的確定性，認為在道德、信仰和政治多元化的背景下，人們必然會受到政治立場、經濟實力、文化歸屬等外部環(huán)境的制約和人生觀、價值觀、世界觀以及個人認知能力等內部因素的影響，從而會產生對法律文本根本含義的不同理解。

3.關于法律推理。自由主義法學強調在法律適用過程中法官進行法律推理必須“按照判決應當最大限度地符合既定法律這一規(guī)約展開”[11]57，即司法過程必須嚴格依照既定的法律和根據(jù)嚴密的邏輯推理進行。批判主義法學則認為，法律由人來表達、制定和適用，法官進行法律推理的結果并不唯一，為沒有唯一的正解。正如美國最高法院大法官霍姆斯所說：“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗”，“因此法始終面臨人類認識錯誤與濫用的危險”。[7]2-3

（二）自由主義法律矛盾的呈現(xiàn)

批判主義法學不僅認為自由主義法律理論本身具有不獨立、不確定和推理結果不一致等性質，而且還提出了構成自由主義國家法律的一系列規(guī)則和原理之間充滿矛盾的三個基本命題，即拼湊命題（patchwork thesis）、鴨子—兔子命題（duck-rabbit thesis）和剪裁命題（truncation thesis）。

1.拼湊命題，即法律理論是那些來自于明顯互不相容的倫理觀的諸多規(guī)范的一個毫無原則的大雜燴。[4]127毋庸置疑，在現(xiàn)實社會中影響法律原理的互不相容的倫理觀念確實存在著。例如，被稱為批判主義法學教皇的鄧肯·肯尼迪所提出的“個人主義和利他主義之間的沖突”[8]1-2。進言之，在諸多互不相容的倫理原則的影響下，法律原理在重構過程中將表現(xiàn)出高度的不確定性，而這與自由主義法學的法律確定性主張背道而馳。

2.鴨子—兔子命題，即法律理論的結構可以以極端不同的方式組織起來，這取決于人們在兩種完全不相容的倫理觀點中采取哪一個。[4]127-128以鄧肯·肯尼迪的個人主義和利他主義觀點為例，個人主義者一定會以某一種特定的倫理原則來制定符合其本旨的法律制度或是對已有的法律制度作出適應其需求的解釋，而利他主義者必然會構建與之相反的法律規(guī)則或產生與之不同的法律理解。換言之，人們在互不相容的倫理原則面前并不會按照拼湊命題的模式行事，而會依據(jù)其主觀意志進行“利益衡量”和“價值判斷”[6]226，在鴨子和兔子之間選擇其一。鴨子—兔子命題中對不同倫理觀念形成的法律原則的主觀選擇也正是對自由主義法學所倡導的法律性質的有力批駁。

3.剪裁命題，即法律規(guī)則背后的原則不是一致性地適用于所有的案件，盡管它們宣稱對這些案件具有道德權威，而是被剪裁后適用于部分它們聲稱具有權威的案件。[4]128剪裁命題和拼湊命題、鴨子—兔子命題不同，它主張作為制定和解釋法律原則和規(guī)則理論依據(jù)的倫理觀念并沒有一如既往地堅持，而是受到政治制度、經濟模式、文化傳統(tǒng)以及社會多元發(fā)展等因素的影響，尤其是受政治權力的制約，法學者的工作經常不可避免地接近當時規(guī)范制定者和權力所有者所設定的目的，[7]3因而對于處于基礎地位的倫理觀念多采用一種工具主義的做法，即對倫理原則進行剪裁進而實現(xiàn)一定的制度需求，而非完全依據(jù)理性主義建構法律。

（三）自由主義法律效果的局限

關于法律規(guī)則的實際適用，自由主義法學堅持“社會規(guī)則概念”（rule conception）的觀點，即社會現(xiàn)實基本上被認為由社會規(guī)則構成，而且社會行為應根據(jù)這些規(guī)則來解釋。[4]184自由主義思想家們堅信法律作為根本的社會規(guī)則具有限制國家公權力和保護民眾私權利的能力。與此相對應，批判主義法學則提出了“規(guī)則懷疑主義”的觀點，即在當今社會規(guī)則大多被視為含糊其辭的、可變通的、矛盾的和不一致的，只是作為人們隨意操控的工具而存在。批判主義法學者昂格爾的自由主義與超自由主義觀點認為人是背景依賴（Context-dependent）和背景超越（Context-transcendent）的生物。[4]198具體而言，人們總是要穩(wěn)定下來，生活在一定的社會規(guī)則的體系之中，而任何一種社會規(guī)則都不能完全滿足人們的需求，因此人們又總是要去打破既有規(guī)則的束縛。法律規(guī)則作為眾多社會規(guī)則的一種，也同樣有其效果的局限性，因此，我們不能采取實質的自由主義觀點，完全依賴法律來保護民眾免受不寬容和壓迫，而應以一種形式的自由主義理論為原則，即法律規(guī)則與其他社會規(guī)則互為補充，共同限制國家公權力和保護民眾私權利。

三、現(xiàn)實應用：批判主義法學對法治國家建設的啟示

研究后現(xiàn)代批判主義法學不僅有助于我們更好、更全面地認識資本主義，特別是當代資本主義法律制度和法律思想，也有助于我們更好、更全面地認識社會主義，特別是改革開放以來有中國特色的社會主義法律制度和法律思想。[9]119具體而言，對待資本主義的自由主義法律思想，我們既不能全盤否認，也不能盲目崇拜，應以批判主義法學的視角、以一種質疑的態(tài)度來辯證地看待西方自由主義法治理論;而對于我國社會主義的法律制度和法律思想，我們不僅應該借鑒自由主義法學的經驗，而且應該注重批判主義法學的警示，尤其我國正處在社會轉型時期，當前最為急迫的任務是制度建構，而不是解構，因而恰恰是現(xiàn)代法學更能適應當前社會的需要，與時代發(fā)展的潮流相一致，而不是后現(xiàn)代的批判主義法學。[10]88但是我們并不能因此完全無視批判主義法學，而應該是在強調自由主義的現(xiàn)代法學理性價值在法治中的主導作用的前提下，注重批判主義法學中非理性因素的補充、平衡和協(xié)調作用。[11]183

自黨的十八大以來，習近平總書記就法治中國建設作出了一系列重要批示和講話，提出了法治國家、法治政府和法治社會為一體的法治建設新目標;指明了依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設的法治中國建設新路徑;確立了科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法的法治中國建設新方針;規(guī)定了運用法治思維和法治方式解決問題的法治中國建設新方法。[12]我們?yōu)橥七M法治中國、構建社會主義法治國家所制定的這些新目標、新路徑、新方針、新方法，就是建構自由主義思想主導的現(xiàn)代法治模式的新目標、新路徑、新方針、新方法。然而，在批判主義法學對自由主義理論進行嚴厲地批判和抨擊的背景下，我們構建自由主義法治，不能對自由主義法律規(guī)則和法律原則不加思索地照搬，而應該參考批判主義法治觀點對自由主義法律制度有質疑、有批判、有修正地吸收和移植。下面我們從如何實現(xiàn)科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法四個方面來具體考察與衡量。

（一）批判主義法學視角下的科學立法：立法之本土化

科學立法是法治中國建設之前提。法律規(guī)范的存在是實現(xiàn)法律治理的基礎條件，一個國家法律制度的好壞決定著這個國家法治的善惡。實現(xiàn)依法治國的法，必須是良法：“法律是治國之重器，良法是善治之前提”。[13]依據(jù)批判主義法學的觀點，法律作為一種社會規(guī)則，不僅僅反映人類的普遍理性和社會的基本規(guī)律，也會受到國家政治制度、經濟水平、文化傳統(tǒng)等因素的制約。因此，在立法過程中，為了制定科學合理的法律規(guī)則，達到“良法善治”的目的，我們在移植西方現(xiàn)代自由主義法治的同時，必須兼顧自身政治、經濟、文化等社會制度的發(fā)展程度和特殊性質。任何的移植都會很自然地生出尋找本土土壤適應性的過程，以及吸收本土滋養(yǎng)、自我成長的過程，[14]法治也不例外。忽視本土資源，一味盲目地吸收和借鑒自由主義的法律規(guī)則和原則，必然會導致消化不良和排異反映，因此，我們需要在法律制度構建過程中借鑒批判主義法學的論斷，充分考慮法治的多因素制約性，從本土特性出發(fā)構建社會主義法治國家。

（二）批判主義法學視野下的嚴格執(zhí)法：執(zhí)法之人本化

嚴格執(zhí)法是法治中國建設之關鍵。科學合理的法律制度并不等于法治，要想實現(xiàn)法治還要有優(yōu)秀的執(zhí)法者嚴格依法行事和依法辦事。反言之，執(zhí)法者超出法律規(guī)定的范圍適用法律也是對法律的違反。而批判主義法學認為，法律具有不確定性，法律不可能一成不變地永遠適用于任何具體情況，執(zhí)法者個人的政治立場、人生觀、價值觀等對其理解法律會產生影響。因此，嚴格執(zhí)法不能僵硬地執(zhí)行法律，尤其是在法律概念模棱兩可的時候，我們不能以執(zhí)法者個人的觀點來理解法律，而應該以立法目的為依據(jù)、以人民的根本利益為出發(fā)點適當?shù)亟忉尯瓦m用法律;在此基礎上，執(zhí)法還應更多地體現(xiàn)人文關懷，這就要求執(zhí)法者“充分運用好法律的彈性和限度，通過合理、合法的技巧，將教育、疏導、保護等人文關懷融入其中，就能產生積極影響，取得最佳執(zhí)法效果”[15]12。在執(zhí)法中堅持以人為本的理念嚴格解釋和適用法律，使社會主義法律體系將規(guī)范文本層面的完整性，落實為社會生活中鮮活存在并真正有效的完整法網(wǎng)。[16]14

（三）批判主義法學視閾下的公正司法：司法之民主化

公正司法是法治中國建設之保障。司法獨立作為一項重要的法治原則，是實現(xiàn)司法公正的重要保障。司法權獨立包括外部獨立和內部獨立，即法院獨立和法官獨立，[17]1具體而言，法院行使獨立司法權不受行政機關、人民團體及其他組織干預和法官獨立行使司法裁判權不受其他法官干涉。根據(jù)批判主義法學關于法律推理結論多元性的觀點，司法獨立未必就意味著能夠實現(xiàn)司法公正與民主。很多時候，過于強調司法的獨立性往往會導致普遍性價值與個體化價值的沖突，引發(fā)司法民主的缺失。因此，我們在強調自由主義法治的司法獨立原則的同時，也必須重視批判主義法學的理論，提高司法過程的民主性質。一味地推崇司法獨立，賦予法院及法官獨立的司法審判權，一定程度上必然會滋生主觀擅斷的問題，進而導致司法裁判依賴于法律裁判者的個人法律素養(yǎng)和道德修養(yǎng)。只有保證司法裁判的相對民主之特性，才能使獨立的司法程序更加合理、更加有序地進行，進而確保司法的公正性。

（四）批判主義法學視界下的全民守法：守法之平等化

全民守法是法治中國建設之基礎。弘揚法治精神，實現(xiàn)全民守法，要求公民以積極的國家主人翁態(tài)度，做到“信任立法，配合執(zhí)法，倚賴司法，努力護法”[18]。然而，在法治理論指導下的現(xiàn)代社會仍然存在著種族歧視和性別歧視等不平等現(xiàn)象，也正如批判主義法學所抨擊的那樣，現(xiàn)代自由主義法治并非十全十美，無可挑剔。受到歷史傳統(tǒng)、地理位置、政治制度、文化倫理等因素的制約，傳統(tǒng)的形式平等原則只是在表面上宣布的平等，而無法從根本上實現(xiàn)公民法律地位上的平等。因此，在構建法治社會和營造法治氛圍的過程中，我們應該以實現(xiàn)全民的實質平等為要務，對不同種族、不同性別、不同職業(yè)、不同地域的不同人群在法治框架下公平對待，唯有如此，才能達到實質意義上的公平，切實保證人民的主體地位，不斷激發(fā)人民群眾對建設良好法治國家的期待，不斷激發(fā)人民群眾對建設法治社會的熱情，鼓勵人民群眾積極參與到法治建設中去，[19]從而真正實現(xiàn)全社會、全體公民的信法、依法、用法、守法。

結語

后現(xiàn)代批判主義法學理論為我國法治中國的構建提供了重要的指導，為我國實現(xiàn)社會主義法治理想指明了前進的方向。而法治作為國家治理的一種手段，在復雜的國家治理體系中應當與其他治理方式相互配合、互為補充，可以借鑒批判主義法學的思想來完善國家治理模式，從多元共治、和諧善治和文明法治三個維度共同推進國家治理現(xiàn)代化。[20]14-16

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