梁杰 李芳芳

摘要：頂崗實習(xí)是中職學(xué)校一種新型的教學(xué)模式（“2+1”教學(xué)模式），在實施的幾年中發(fā)現(xiàn)學(xué)生被侵權(quán)的現(xiàn)象突出。如何選擇救濟路徑則為學(xué)生困惑。筆者擬從分析侵權(quán)問題、侵權(quán)類型，并結(jié)合頂崗實習(xí)階段學(xué)生身份屬性提供基本司法路徑。

關(guān)鍵詞：頂崗實習(xí);職務(wù)行為;紀(jì)律處分;侵權(quán)糾紛

中圖分類號：G712 ? ? 文獻標(biāo)志碼：A ? ? 文章編號：1674-9324（2015）44-0035-03

中職學(xué)校實施“2+1”辦學(xué)模式幾年中，頂崗實習(xí)學(xué)生權(quán)益保護問題漸成人們關(guān)注的焦點。近年來頂崗實習(xí)學(xué)生權(quán)益被侵犯現(xiàn)象尤為突出，而大部分學(xué)生因無救濟路徑，選擇忍氣吞聲。筆者擬分析侵權(quán)問題、侵權(quán)類型，并結(jié)合頂崗實習(xí)階段學(xué)生身份屬性提供基本司法路徑。

一、嚴(yán)重違法行為是否適用刑法的問題（僅議與頂崗實習(xí)環(huán)節(jié)相關(guān)的行為）

學(xué)生進行頂崗實習(xí)期間，可能因嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律的職務(wù)行為致發(fā)生了危害社會的后果，是否構(gòu)成刑法規(guī)定的幾種責(zé)任事故犯罪：重大責(zé)任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪、工程重大安全事故罪等？一般情況下，實習(xí)單位視頂崗實習(xí)學(xué)生如單位員工，承擔(dān)同等工作量，因此學(xué)生可能接觸到單位的商業(yè)秘密，學(xué)生泄漏商業(yè)秘密，是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪？部分從事采購銷售業(yè)務(wù)的學(xué)生，出現(xiàn)吃回扣等現(xiàn)象，是否應(yīng)該追究商業(yè)賄賂罪？當(dāng)然還有非法經(jīng)營、強買強賣等。學(xué)生在上下班途中，因違反交通管理法規(guī)發(fā)生交通事故，可否追究交通肇事罪？

以上為刑事侵權(quán)，屬個案。如何界定頂崗實習(xí)學(xué)生責(zé)任，筆者認(rèn)為要看行為是否符合犯罪構(gòu)成。任何一種犯罪的成立都必須具備四個方面的構(gòu)成要件，即犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體和犯罪客觀方面。刑法是針對嚴(yán)重違反法律規(guī)定的人的懲罰和教育，如果學(xué)生的具體犯罪行為符合犯罪構(gòu)成要件，則不從頂崗實習(xí)階段學(xué)生身份去界定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

刑事案件的司法路徑中，除部分案件為自訴案件外，大部分案件均為公訴案件。因此，就案件的取證、立案環(huán)節(jié)涉及的問題，就更多是司法機關(guān)的職責(zé)，此處不做詳論。

二、學(xué)生與學(xué)?；蚪逃鞴懿块T行政爭議問題

頂崗實習(xí)階段學(xué)生具有雙重身份，既是學(xué)校學(xué)生，接受學(xué)校常規(guī)管理;同時企業(yè)視其同員工，履行同等職責(zé)，經(jīng)濟與身份上從屬企業(yè)。此階段學(xué)生年齡小，適應(yīng)社會生活環(huán)境能力弱，往往出現(xiàn)不遵守企業(yè)管理、違法勞動紀(jì)律、頻繁跳槽等現(xiàn)象。此時，企業(yè)會要求學(xué)校用行政管理手段，對學(xué)生進行紀(jì)律處分;嚴(yán)重者甚至延期畢業(yè)或者不準(zhǔn)予畢業(yè)。這里需要解決以下幾個問題。

1.頂崗實習(xí)是否屬于學(xué)生正常學(xué)習(xí)范疇？此點解決紀(jì)律處分內(nèi)容合法性問題。國務(wù)院2002年頒布《國務(wù)院關(guān)于大力推進職業(yè)教育改革與發(fā)展的決定》（國發(fā)[2002]16號）規(guī)定了“2+1”教育模式，即在校學(xué)習(xí)2年，第3年到專業(yè)相應(yīng)對口的指定企業(yè)，帶薪實習(xí)12個月，然后由學(xué)校統(tǒng)一安排就業(yè)，此階段即為頂崗實習(xí)?！吨械嚷殬I(yè)學(xué)校學(xué)生學(xué)籍管理辦法》（教職成[2010]7號）（以下簡稱“辦法”）第三十七條規(guī)定學(xué)校對學(xué)生實習(xí)等應(yīng)當(dāng)進行考勤，根據(jù)學(xué)生違紀(jì)情節(jié)和認(rèn)錯態(tài)度進行教育或處分。因此，頂崗實習(xí)屬于學(xué)校正常教育教學(xué)范疇，學(xué)校履行常規(guī)管理職能。

2.對頂崗實習(xí)學(xué)生的紀(jì)律處分權(quán)是學(xué)校還是企業(yè)？《辦法》規(guī)定學(xué)校有權(quán)對違反紀(jì)律的學(xué)生進行紀(jì)律處分。頂崗實習(xí)階段學(xué)生仍屬在校生，開展正常學(xué)習(xí)生活，接受學(xué)校常規(guī)管理，僅僅是其學(xué)習(xí)的形式與地點變化，對于嚴(yán)重違反實習(xí)紀(jì)律的學(xué)生，學(xué)校有權(quán)對其進行處分。

3.紀(jì)律處分行為是否為具體行政行為？行政行為是指由公共行政實體依據(jù)其行政法所賦予的權(quán)力，并針對一單獨個別的情況做出一個對外產(chǎn)生積極或消極法律效果的決定或命令?；谛姓袨檫m用范圍，對行政行為劃分為具體行政行為和抽象行政行為。一個行為是否是行政行為，關(guān)鍵看其是否具備以下三個要素：（1）行政行為是行政主體所為的行為;（2）行政行為是行使行政職權(quán)，進行行政管理的行為;（3）行政行為是行政主體實施的能夠產(chǎn)生行政法律效果的行為。因此，首先行為主體合法。行政行為是組織的行為而不是個人行為，這一組織必須享有行政權(quán)能，這是行政行為成立的前提。非享有行政權(quán)能的組織所做出的行為，不能認(rèn)定是行政行為。學(xué)校處分學(xué)生，是學(xué)校這一社會組織的行為而不是任何個人行為，而且學(xué)校具備相應(yīng)的行政權(quán)能?！督逃ā返?5條規(guī)定：“國家制定教育發(fā)展規(guī)劃，并舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)?！薄皣夜膭钇髽I(yè)事業(yè)組織、社會團體、其他社會組織及公民個人依法舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)?！薄叭魏谓M織和個人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)?！钡?8條第3、4、5款規(guī)定，學(xué)校及其他教育機構(gòu)“招收學(xué)生或者其他受教育者;對受教育者進行學(xué)籍管理，實施獎勵或者處分;對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書?！边@些規(guī)定說明，學(xué)校是具有行政權(quán)能的。其次，具體行政行為的做出會帶來一定社會效果，對相對人的權(quán)益產(chǎn)生積極或消極的效果?！掇k法》規(guī)定：學(xué)校對學(xué)生紀(jì)律處分分為下列五種：（1）警告;（2）嚴(yán)重警告;（3）記過;（4）留校察看;（5）開除學(xué)籍。按照法學(xué)界的通說，具體行政行為是能夠?qū)唧w行政行為相對人權(quán)利和義務(wù)直接產(chǎn)生法律效力的行為，該類行為只能適用一次。因此該具體行政行為做出，會直接侵犯相對人的合法權(quán)利：人身或財產(chǎn)權(quán)利。從學(xué)校對學(xué)生的紀(jì)律處分形式看，并不涉及財產(chǎn)類權(quán)益。學(xué)生是受教育者，享有受教育權(quán)。如果學(xué)校具體行政行為侵犯學(xué)生受教育權(quán)，那就是學(xué)校剝奪了學(xué)生繼續(xù)接受中等教育的機會。紀(jì)律處分（1）～（4）表明受教育權(quán)未被剝奪，應(yīng)認(rèn)定為學(xué)校常規(guī)管理的職務(wù)行為，不具有可訴性。但也有學(xué)者認(rèn)為，此紀(jì)律處分使學(xué)生在就業(yè)機會前不平等，影響其名譽權(quán)，具有可訴性。但是，筆者認(rèn)為該紀(jì)律處分行為是學(xué)校針對嚴(yán)重違紀(jì)學(xué)生的懲罰性措施，若被處分學(xué)生在學(xué)校期間表現(xiàn)良好，符合撤銷該紀(jì)律處分的，可以申請撤銷。《辦法》規(guī)定學(xué)生需要撤銷紀(jì)律處分才可以畢業(yè)。因此，上述紀(jì)律處分不會影響學(xué)生的就業(yè)機會，未侵犯其名譽權(quán);除非因?qū)W生紀(jì)律處分期間仍表現(xiàn)不佳，不符合撤銷紀(jì)律處分條件，影響畢業(yè)時才可能侵犯名譽權(quán)。紀(jì)律處分（5）已經(jīng)剝脫學(xué)生受教育權(quán)，屬于對學(xué)生人身權(quán)益的侵犯，該具體行政行為具有可訴性。最后，具體行政行為程序合法。程序是實施行政行為所經(jīng)過的步驟、時限方式等。任何行政行為均須通過一定的程序表現(xiàn)出來，沒有脫離程序的行政行為。行為的程序是否合法影響著行政行為實體的合法性。

既然開除學(xué)籍的紀(jì)律處分具有可訴性，學(xué)生對處分不服如何進行司法救濟？這里介紹兩種救濟方式：行政復(fù)議和行政訴訟。（1）行政復(fù)議是指公民、法人或者其他組織不服行政主體做出的具體行政行為，認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益，依法向法定的行政復(fù)議機關(guān)提出復(fù)議申請，行政復(fù)議機關(guān)依法對該具體行政行為進行合法性、適當(dāng)性審查，并做出行政復(fù)議決定的行政行為。行政復(fù)議是公民、法人或其他組織通過行政救濟途徑解決行政爭議的一種方法。在學(xué)校紀(jì)律處分時，學(xué)生具有行政訴訟法上的權(quán)利能力，且其為具體行政行為直接承受者，對其權(quán)益產(chǎn)生積極或消極影響。因此，行政復(fù)議列其為申請人無異議;行政復(fù)議被申請人為做出該紀(jì)律處分行為的學(xué)?；蛘邔W(xué)校具有管理權(quán)能的上級機關(guān)，一般為主管教育局。學(xué)?；蚪逃质盏缴暾埡?，在法定期限內(nèi)對爭議進行書面審查，并及時做出裁決。學(xué)生對行政復(fù)議裁決不服，可進行行政訴訟。此種救濟方式為行政機關(guān)內(nèi)部糾錯機制，做出的復(fù)議裁決也許不會令人滿意。（2）行政訴訟是個人、法人或其他組織認(rèn)為國家機關(guān)做出的行政行為侵犯其合法權(quán)益而向法院提起的訴訟。在紀(jì)律處分的行政爭議中，學(xué)生為原告主體身份，被告為做出具體行政行為的機構(gòu)。行政訴訟中，被告負(fù)舉證義務(wù)，即學(xué)校要舉證做出的紀(jì)律處分行為事實清楚、證據(jù)確鑿、適用依據(jù)正確、定性準(zhǔn)確、處罰適當(dāng)、程序合法。因此，在頂崗實習(xí)階段，學(xué)校涉及對學(xué)生學(xué)籍問題的處分時，需要謹(jǐn)慎。司法實踐的涉訴行為，學(xué)校舉證往往是不全面且困難的，為此敗訴風(fēng)險增大。

三、學(xué)生與學(xué)校、企業(yè)關(guān)于用工損害賠償糾紛

國家推行職業(yè)院校實行“2+1”教育模式，即學(xué)生第三年赴企業(yè)頂崗實習(xí)。實行中頻發(fā)學(xué)生與企業(yè)因勞動用工關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，如入職離職、休息休假、同工同酬、勞動條件保護和工傷賠償?shù)取Ｈ绾谓鉀Q這系列問題，目前無直接法律索引。2013年11月15教育部網(wǎng)站公布《職業(yè)學(xué)校學(xué)生頂崗實習(xí)管理規(guī)定（試行）（征求意見稿）》，此文件生效后，應(yīng)屬于針對性較強的法律。但該意見稿仍然沒有明確學(xué)生與學(xué)校、企業(yè)的關(guān)系問題，如部分條款表述，“鼓勵有條件的實習(xí)單位向頂崗實習(xí)學(xué)生按工作量或工作時間支付合理的實習(xí)報酬。”“學(xué)生頂崗實習(xí)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家在勞動時間方面的相關(guān)規(guī)定。”“未經(jīng)安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)的實習(xí)學(xué)生，不得頂崗作業(yè)?！薄皩W(xué)校應(yīng)當(dāng)……為學(xué)生投保與其實習(xí)崗位相對應(yīng)的學(xué)生實習(xí)責(zé)任保險?！薄皩ι米噪x開實習(xí)單位等違反頂崗實習(xí)紀(jì)律的學(xué)生，應(yīng)按學(xué)校與實習(xí)單位的相關(guān)規(guī)定處理。”“學(xué)校應(yīng)當(dāng)與實習(xí)單位協(xié)商，為實習(xí)學(xué)生提供必需的食宿條件和勞動防護用品，保障學(xué)生實習(xí)期間的生活便利和人身安全?！睆倪@些條款可以隱約看到，企業(yè)為學(xué)生提供符合勞動法規(guī)定的培訓(xùn)、勞動時間和勞動條件等，但卻不明確勞動報酬支付，對于“頂崗實習(xí)期間學(xué)生人身傷害事故的賠償，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》和教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》等有關(guān)規(guī)定處理。”隱約表明從立法層面不承認(rèn)學(xué)生與企業(yè)勞動關(guān)系的存在。至于這些規(guī)定是否符合實際情形，我們暫且不論。關(guān)于中職頂崗實習(xí)階段學(xué)生法律身份界定，也已另文陳述，本處直接引用相關(guān)觀點討論用工損害民事司法救濟路徑。

民事救濟途徑有協(xié)商、和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。在頂崗實習(xí)階段，學(xué)生民事權(quán)益保障更多的是與企業(yè)的用工糾紛。筆者依據(jù)另文中職頂崗實習(xí)階段學(xué)生法律身份界定的觀點進行闡述。

1.認(rèn)定學(xué)生為勞動者身份，與企業(yè)建立勞動法律關(guān)系。此爭議認(rèn)定為勞動爭議。所謂勞動爭議是指勞動法律關(guān)系雙方當(dāng)事人即勞動者和用人單位，在執(zhí)行勞動法律、法規(guī)或履行勞動合同過程中，就勞動權(quán)利和勞動義務(wù)關(guān)系所產(chǎn)生的爭議?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》第2條規(guī)定了勞動爭議的范圍：勞動合同、工作時間、休息休假、社會保險、勞動保護、勞動報酬和工傷賠償?shù)葼幾h。當(dāng)爭議發(fā)生時，可以選擇協(xié)商或者勞動仲裁，此僅議勞動仲裁路徑。啟動勞動仲裁，首先解決在有管轄權(quán)的勞動人事爭議仲裁委員會進行立案問題。學(xué)生如何證明自己員工身份則是司法實踐難點。因此，學(xué)生工作期間需要保全勞動合同、或員工手冊、或工牌、或簽到記錄、或工資條等憑證。若企業(yè)以轉(zhuǎn)賬方式支付勞動報酬的，提供銀行明細(xì)亦可;若企業(yè)為學(xué)生繳納社會保險的，提供社保證明亦可。這些證據(jù)形式可以證明學(xué)生為企業(yè)員工。在立案時，同樣要證明企業(yè)事實存在，一般提供營業(yè)執(zhí)照和組織機構(gòu)代碼復(fù)印件。實際上糾紛發(fā)生具有突發(fā)性，通常學(xué)生較難取得上述憑證，此時可到工商行政部門查詢該企業(yè)信息的“電腦咨詢單”作為企業(yè)身份憑證。需要說明的是，這里學(xué)生要知曉企業(yè)真實注冊登記全稱，要注意有些企業(yè)注冊登記名稱和對外宣傳名稱會不同。因此，勞動仲裁制度里，勞動者舉證責(zé)任在證明勞動者身份，其他如入職、離職時間，工資報酬確定等事項，舉證責(zé)任在單位。這種舉證責(zé)任分配有利于勞動者救濟權(quán)益。

2.認(rèn)定學(xué)生與單位關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是指提供勞務(wù)的一方為需要的一方以勞動形式提供勞動活動，而需要方支付約定的報酬的社會關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系由《民法通則》和《合同法》進行規(guī)范和調(diào)整，建立和存在勞務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人之間是否簽訂書面勞務(wù)合同，由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定。勞務(wù)雙方地位平等，不存在服從或管理關(guān)系，一方不履行勞務(wù)合同或履行勞務(wù)合同瑕疵，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在頂崗實習(xí)階段，學(xué)生因勞務(wù)關(guān)系與企業(yè)發(fā)生糾紛，采用民事訴訟司法救濟路徑時，學(xué)生需要證明企業(yè)違約，違約構(gòu)成要件為：（1）有違約行為;（2）有損害事實;（3）違約行為與損害事實之間存在因果關(guān)系;（4）無免責(zé)事由。筆者認(rèn)為，事實上，讓處于實際弱勢的學(xué)生去舉證認(rèn)定該四要件是十分困難的，敗訴也毋容置疑，學(xué)生權(quán)益最終難以保障。當(dāng)然，在合同糾紛里也可能存在違約與侵權(quán)競合的情況，是否可以選擇侵權(quán)損害賠償路徑救濟？《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定“……提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！币虼?，侵權(quán)行為的構(gòu)成同樣滿足四個要件：違法行為、損害事實、因果關(guān)系、主觀過錯。學(xué)生要認(rèn)定企業(yè)侵權(quán)，需要舉證證明企業(yè)存在違法行為、因違法行為至自己損害。更關(guān)鍵是要證明在實施該行為中，企業(yè)存在主觀過錯，這點同樣成為學(xué)生維權(quán)的障礙。

3.認(rèn)定頂崗實習(xí)階段學(xué)生身份，與學(xué)校存在管理關(guān)系。基于上述論點，將學(xué)校作為追責(zé)對象可否？《侵權(quán)責(zé)任法》第39條規(guī)定，“限制民事行為能力人在學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害，學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)未盡到教育、管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?！痹摋l款仍然需認(rèn)定幾點：（1）限制民事行為能力人，包括10周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。實際上頂崗實習(xí)階段學(xué)生年齡處于17～18周歲之間的居多。如果學(xué)生為18周歲以上的完全民事行為能力人，該條款不適用。教育部2002年頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》第九條“因下列情形之一造成的學(xué)生傷害事故，學(xué)校應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任……（四）學(xué)校組織學(xué)生參加教育教學(xué)活動或者校外活動，未對學(xué)生進行相應(yīng)的安全教育，并未在可預(yù)見的范圍內(nèi)采取必要的安全措施的……”這里只強調(diào)學(xué)生身份即可，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法，學(xué)生可以根據(jù)該條追責(zé)學(xué)校管理疏漏。（2）學(xué)校管理不力的舉證責(zé)任歸誰？民事責(zé)任分為過錯責(zé)任、過錯推定、無過錯責(zé)任和公平責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第38條對無民事行為能力人損害采用過錯推定原則，也就是要求幼兒園、學(xué)校等教育機關(guān)證明自己管理無過錯才免職;但第39條對限制民事行為能力人損害則采用過錯責(zé)任原則，即要求受害者舉證證明致害人主觀過錯才承擔(dān)責(zé)任，也就是學(xué)生需要舉證證明學(xué)校管理存在漏洞，學(xué)校才承擔(dān)責(zé)任。（3）頂崗實習(xí)期間學(xué)生在外參加實習(xí)活動，此屬于教育環(huán)節(jié)一部分，學(xué)校管理延伸至實習(xí)過程，這就是學(xué)校成為責(zé)任主體的緣由。但《學(xué)生傷害事故處理辦法》第11條的規(guī)定表明，學(xué)校仍然可以將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁。因此，學(xué)生即使認(rèn)定為在校生身份，追究學(xué)校管理責(zé)任，舉證困難如同前述。

綜上所述，刑事責(zé)任不以頂崗實習(xí)階段學(xué)生身份為要件;開除學(xué)籍的紀(jì)律處分行為具有可訴性特征;用工侵權(quán)因立法未界定學(xué)生身份而復(fù)雜維艱。因此，徹底解決該群體權(quán)益保障司法救濟問題，任重道遠(yuǎn)。