李鳳章

摘要：土地開發(fā)權的保護模式有兩種：或者內含于所有權當中，或者自所有權分離，獨立為單獨的權利類型。無論何種模式，開發(fā)權均歸土地所有權人享有，所謂英國土地開發(fā)權國有化的說法并不準確。我國土地所有權并非財產權，農民土地開發(fā)權不應歸屬于國家而應歸屬于土地承包經(jīng)營權人或者土地使用權人。

關鍵詞：土地；開發(fā)；開發(fā)權

中圖分類號：D912.3 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2015）04-0105-09

土地開發(fā)權（ Land Development Rights）是對土地在利用上進行再發(fā)展的權利，即在空間上向縱深方向發(fā)展、在使用時變更土地用途之權。它包括空間（高空、地下）建筑權和土地開發(fā)權。如將臨近城市的農地變更為商業(yè)用地或對土地原有使用集約程度的提高等。

有學者認為，“土地發(fā)展權是因限制土地使用而創(chuàng)設的，若無限制，則無土地發(fā)展權一說”?！罢謪^(qū)控制正是限制土地發(fā)展權的直接原岡。、土地發(fā)展權是由管制或者規(guī)劃導致的一種權利。但準確地說，開發(fā)權并不是因為規(guī)劃管制而產生。相反，規(guī)劃管制只是使這一問題得以顯化。認為開發(fā)權因規(guī)劃和土地限制而產生，是將財產權利意義上的開發(fā)權和實施開發(fā)意義上的開發(fā)權即開發(fā)許可混為一談。在傳統(tǒng)的土地所有權理論中，土地所有權的范圍，上達天空，下至地心。盡管由于現(xiàn)代航空業(yè)的發(fā)展，所謂上達天空，變成了不得妨害航空器的飛行，航空器飛行所需要的空間，已經(jīng)變成了公共空間。但是，地面建筑物的向上發(fā)展的空間，卻依然屬于土地所有權人所有。在美國Causeby 一案中，法官強調指出，土地所有權人至少擁有他通過和土地相連而利用或占有的空間。可見，在傳統(tǒng)理論中，土地所有權人的開發(fā)權是不受限制的。在規(guī)劃制度實施之前，土地所有權人幾乎可以自由地做他們想做的一切，對土地利用的限制，主要依賴于民法上的妨害或禁止或者合同約定。隨著城市建設的日新月異，各國開始利用土地分區(qū)等規(guī)劃制度對土地利用進行限制。由于這一限制往往導致土地價值的減損，這就涉及到受損害人的經(jīng)濟補償問題，而補償?shù)恼斝詣t需要存在一個權利的形態(tài)。因為，規(guī)劃的限制并不剝奪權利人對土地的占有，所有權沒有發(fā)生變動，而只是發(fā)展受限制，那么這種補償?shù)恼斝跃驮谟谄湓械拈_發(fā)權利被限制。在West Montgomery Countv Citizens Assoc.v.Marvland-National Capital Park and Planning Cornmission一案中，法官認為，土地所有權是一束權利，它包括對土地進行再開發(fā)和提高土地利用程度的權利。于是，土地開發(fā)權應運而生?？梢姡恋亻_發(fā)權本身是土地所有權的組成部分或者權利束之一，但因為管制而得以彰顯和獲得明確承認。

一、土地開發(fā)權的承認和保護

土地規(guī)劃的實施和用途限制，使得土地在實踐中無法被用于規(guī)劃不許可的用途。盡管這一限制，往往是公共利益的要求，目的在于實現(xiàn)更大的社會整體利益。但是，如果其導致了土地價值的嚴重降低，則政府必須給予相應的補償，其制度的基本精神在于：“禁止政府強制部分人承擔根據(jù)公平和正義應該由公眾作為整體承擔的公共負擔。”公共利益的要求，可以禁止土地在實踐中被利用為法律不允許的用途，但相應的成本，必須由因此獲利的社會整體負擔，而不能簡單地由被限制的權利人自身為了社會利益片面犧牲。這既是成本收益相一致公平原則的內在要求，也有利于保護財產權穩(wěn)定，避免以公共利益為借口對財產權的不斷蝕空。而且，如果不對權利人的自身利益給予關懷，單純憑借公法限制，片面強加義務給權利人，勢必激起權利人的反彈，難以阻止權利人的私下違法利用。所以，世界主要發(fā)達國家，無論是英美法系，還是大陸法系，都對土地所有權人的土地開發(fā)權給予承認和保護。

在英美法系，開發(fā)權的承認和保護體現(xiàn)為用途管制的補償及開發(fā)權的交易。美國主要有兩種制度。一是通過對土地所有權人土地開發(fā)權的限制并支付補償，政府取得對該土地的保護性地役權。所謂保護性地役權，按照美國《統(tǒng)一資源保護地役權法案》，是指持有人對土地的一種非占有利益，這種地役權，將土地利用的限制或者確定的義務強加到供役地之上，其目的包括保持或保護土地的自然、風景或者空間價值，確保它能夠用于農業(yè)、森林、休閑或者空曠之用，以及保護自然資源、維持或提高空氣和水源質量，或者保護不動產的歷史、建筑考古或者文化方面的價值等等。對于這類地役權，持有人應該對提供限制的土地給予補償。在Attorney General v.Williams -案中，馬薩諸塞州頒布了一個法律，將靠近波士頓Copley廣場新建筑物的高度限制為不超過100英尺，大約7、8層樓高，并且要求波士頓對任何因此遭受損失的人給予補償。司法部長代表政府提出訴狀，要求阻止被告對該高度限制的違反。被告則提出抗辯。法官認為，作為警察權的行使，為了大眾的安全、舒適、便利以及財產權人的整體利益，立法常常設定關于城市中建筑高度和建筑類型的規(guī)制，這符合根據(jù)國家的終極所有權對財產進行征收的憲法要求。政府在這里獲得的權利本質上是根據(jù)法律創(chuàng)設并且附著于廣場的地役權。

除了地役權的法定設立及補償外，美國還有管制性征收制度。如果法律對土地用途的限制，導致土地價值的減損達到了一個無法忍受的程度，用霍姆斯在1922年Pennsvlvania Coal Co.V.Mahon案中所說的，“至少一般的規(guī)則是，雖然財產可以在一定程度上被管制，但是如果這種管制走得太遠，就會被認定為一種征收”。盡管是否構成管制性征收，主要是個案判斷問題，很難給出一個具體的標準。但一般說來，有兩個重要的條件可供參考。一是剝奪了經(jīng)濟上可行用途，二是附加了不合理的條件.“當不動產所有權人被迫犧牲其所有經(jīng)濟利益用途為公共福利服務時，他的財產就被征收了。”

土地所有權人因用途限制而獲得補償，這就從反面論證了土地所有權人開發(fā)權的享有。權利人只是事實上不得開發(fā)，但其開發(fā)的權利仍然存在?？紤]到政府補償所帶來的財政壓力，美國更多傾向于通過市場機制，由高度開發(fā)地區(qū)的開發(fā)人通過購買開發(fā)權對被限制開發(fā)用途的土地所有權人進行補償，這在法理上被設計為開發(fā)權的交易（TDR）。1968年，紐約市政府頒布《地標性建筑保護法》，在禁止改變或者拆毀具有歷史意義地標性建筑的同時，允許地標性建筑（優(yōu)秀歷史文物建筑）的所有權人將其受限的土地開發(fā)密度移轉至其他地塊使用。截止到2002年，美國34個州共實施了142個土地開發(fā)權移轉項目。依照適用對象的不同，美國土地開發(fā)權移轉項目主要可以區(qū)分為三類：（l）為保護特殊公用設施和特殊建筑物而設定；（2）為保護農用地或環(huán)境敏感區(qū)域而設定，如海岸、濕地等；（3）為滿足土地利用規(guī)劃的需要而設定。

大陸法系國家，盡管在理論上缺乏開發(fā)權這樣的權利類型化表述，但其制度結果是類似的。例如對被限制土地用途的權利人進行補償，德國同樣做得很好。雖然為保障城鎮(zhèn)建設規(guī)劃的實現(xiàn)，政府可發(fā)布建筑變更凍結的命令，即在一定期限內禁止為建筑上的改變。若建筑凍結期不超過4年，則該凍結構成所涉及之土地所有權上所負擔的社會約束，所有權人必須容忍，且不獲任何賠償。但如該凍結期限較長，以及依據(jù)城鎮(zhèn)規(guī)劃而對所有權產生某種限制時，則對所有權人應進行賠償。在保護自然環(huán)境、限制土地開發(fā)方面，“自然保護行政機關所采取的對所有權的干 預措施，有可能是如此地強烈，以至于所有權之存在，僅徒有虛名（亦僅為裸權），故而，此時成立應進行賠償?shù)恼魇铡?。德國的《飛機噪音防治法》第8條規(guī)定，對具有征收性質的建筑禁止，應負擔損害賠償義務。在農地保護方面，德國為了保護農業(yè)生產，特別是糧食生產的安全和健康，也采取了大規(guī)模的農業(yè)生態(tài)補償政策。在德國從事生態(tài)農業(yè)每公頃土地每年可以得到450馬克的補助。

在我國臺灣地區(qū)，1996年其新修訂了“國土綜合開發(fā)計劃”，將全島土地劃分為“限制發(fā)展地區(qū)”和“可發(fā)展地區(qū)”。其中，“可發(fā)展地區(qū)”是經(jīng)主管當局授權準許由開發(fā)者變更使用，并提供開發(fā)區(qū)內公共設施，繳交“回饋金”的土地區(qū)域。“限制發(fā)展地區(qū)”是指與特定“可發(fā)展地區(qū)”對應的因讓渡發(fā)展權指標而受到開發(fā)限制的區(qū)域，根據(jù)受限程度所對應的補償標準對喪失的特定價值發(fā)展權進行評估并獲得相應補償。而之所以限制發(fā)展地區(qū)能夠因為發(fā)展限制而獲得補償，就是土地所有權人同有的發(fā)展權受到承認和保護的結果。

所以，對開發(fā)權的承認和保護是兩大法系國家和地區(qū)的通行做法。差異只是在于，是否將土地開發(fā)權獨立為單獨的權利，并且予以交易。大陸法系國家和地區(qū)，土地開發(fā)權被包括在所有權當中，認為這是土地所有權用途非限定的體現(xiàn)。國家如果要立法限制，導致了所有權人的利益嚴重受損，就必須給與補償。相應地，由于其主要的策略是國家對所有權人的補償，所有權人沒有必要將開發(fā)權單獨剝離出來，在市場上進行交易。因此，土地開發(fā)權被內含在所有權當中。而美國，基于更多市場化，更少國家主義色彩的理念，其對土地所有權人的補償，借助于社會資本而非國家財政，為此建立了土地開發(fā)權交易市場，也就需要開發(fā)權從所有權巾剝離出來，成為交易的客體。二者都承認土地開發(fā)權，不同的只是開發(fā)權彰顯獨立的程度不同。

二、保護模式之辯：內含于所有權抑或獨立為開發(fā)權

在大陸法系，土地開發(fā)權并非一個獨立的權利類型。按照傳統(tǒng)大陸法系的觀點，土地權利體系包括所有權、用益物權和擔保物權以及作為準物權的占有。土地開發(fā)權被包含在土地所有權當中，作為所有權的范圍而存在。傳統(tǒng)羅馬法上有格言說，“一個人可以在不犯他人的情況下對自己的物為所欲為”。Accursius在對羅馬法《民法大全》Digest V 111. 2.1進行注釋時，將所有權的范圍解釋為“誰擁有土地，那么他所擁有的應當直至天彎”?！斗▏穹ǖ洹返?52條規(guī)定，土地所有權及于土地之上下。1900年的《德國民法典》第905條規(guī)定，土地所有人的權利，及于地表上的空間和地表下的地殼。但所有人不得禁止在高到或深到所有人對排除干涉無利益的地方所進行的干涉。我國臺灣地區(qū)“民法典”第773條規(guī)定，土地所有權，除法令有限制外，于其行使有利益之范圍內，及于土地之上下。王利明教授也認為，在羅馬法中，土地上下的空間乃是土地所有權的自然延伸，空間成為土地所有權效力所及的范圍?？梢姡诖箨懛ㄏ?，土地開發(fā)權被內含于所有權當中，并未從所有權中分離。所以，對開發(fā)權的保護，實際上是在土地用途受限時對土地所有權的保護。當然，隨著英美法對原大陸法系國家和地區(qū)立法的影響不斷加大，也因為因政府財政能力的限制，而不得不越來越依賴市場主體對開發(fā)權進行補償，很多大陸法系國家和地區(qū)，也逐漸采納了獨立的開發(fā)權理論。只是在大陸法系背景下，由于開發(fā)權無法類型化為現(xiàn)有的用益物權，開發(fā)權被具體化為土地的“容積”。例如，1998年臺灣地區(qū)制定了“古跡土地容積移轉辦法”，該法第3條規(guī)定，實施容積率管制地區(qū)內，經(jīng)指定為古跡，除以政府機關為管理機關者外，其所定著之土地、古跡保存用地、保存區(qū)、其他使用用地或分區(qū)內土地，因古跡之指定、古跡保存用地、保存區(qū)、其他使用用地或分區(qū)之劃定、編定或變更，致其原依法可建筑之基準容積受到限制部分，土地所有權人得依本辦法申請移轉至其他地區(qū)建筑使用?？梢?，所謂的容積轉移，和開發(fā)權轉移實際上是一致的。只不過其不是從權利的角度，而是從物的角度來規(guī)定的。之所以如此，與上文所述開發(fā)權被內含于所有權而無法獨立有關。

與此不同，土地開發(fā)權，在英美法系卻可以作為一種財產權而獨立存在，所以，才有單獨的開發(fā)權轉移制度。之所以如此，和理論上對財產權的認識有很大關系。在英美法系，其財產權是開放的，財產權被認為是一個權利束，隨著實踐的需要和制度的發(fā)展，通過司法的救濟，財產中可以不斷地剝離出重要的新的權利類型。

財產的“權利束”理論是由十九世紀末二十世紀初關于財產的法律概念發(fā)展而來的。財產“權利束”理論的奠定，結合了Wesley Hohfeld對權利分析的理論和A.M.Honore對所有權發(fā)生的描述。 Hohfeld將一個財產權分裂成包含了各種各樣內容的一束權利，比如包括自由權（ liberties）、請求權（claim-rights）、控制權（powers）以及豁免權（immunities）等。Hohfeld的觀點在Honore具有里程碑意義的著作《所有權》里得到了進一步完善。在《所有權》中，Honore詳細地列出了所有權包含的一些內容，包括占有權（ right to possess）、使用權（right touse）、融資權（right to capital）、執(zhí)行責任（liabilitv to execution）、免于非法沒收權（immunityfrom expropriation）等等。

“財產是一束權利”（Property is a bundle of rights）就是在這種理論思潮中出現(xiàn)的。該理論將財產權比喻成一束棍子（ sticks）或者線繩（strands），權利束中的每一支都代表了與財產有關的一個不同的權利。權利束的劃分就像是在切蛋糕，蛋糕中并沒有獨立的單位成員，因此可以被隨心所欲地切割。這種切割其實是在特定的法律問題中所做的一種暫時的功能描述。

這樣，根據(jù)權利束觀念，財產就成了一個復雜、開放的集合體。一個本來包含在財產權中的開發(fā)利用土地的權能，在必要時，就可以單獨抽離出來，成為獨立的權利類型——開發(fā)權.

我國是大陸法系國家，且實行物權法定原則，表面上看在我國似乎開發(fā)權無法獨立，而只能內含于土地所有權。其實不然，首先，物權法定并不能使物權成為封閉的、一成不變的體系。物權法可以根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求，規(guī)定新的物權種類，發(fā)展物權體系。其次，我國的土地權利體系，很大程度上恰恰是吸收和繼承英美法系權利束理論的結果。我國最初以使用權形式重建個人財產權，指導思想就是以權利束理論為基礎的兩權分離理論，即將土地使用權和所有權分離，所有權堅持社會主義公有制，不得為私人擁有，但使用權卻成為個人土地財產權的基礎形式。根據(jù)中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于引導農村土地經(jīng)營權有序流轉發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》，我國又規(guī)定要實現(xiàn)所有權、承包權、經(jīng)營權三權分置，引導土地經(jīng)營權有序流轉。明確規(guī)定從承包權中進一步剝離出“經(jīng)營權”，很顯然，其理論基礎不是大陸法系土地所有權人為他人對用益物權或擔保物權的創(chuàng)設，而是不同權利束自所有權、乃至使用權中的分離和獨立，其英美法權利束理論的影響顯而易見。如果經(jīng)營權可以白承包權分離獲得獨立，開發(fā)權的分離也就順理成章?？梢?，與其他大陸法系國家和地區(qū)不同，在我國，土地開發(fā)權完全可以脫離土地所有權或者使用權而獲得獨立。

三、權利歸屬：英國土地開發(fā)權國有化之訛

學者在分析開發(fā)權歸屬的時候，一般認為分成兩類，一類以美國為代表，明確土地開發(fā)權屬于土地所有權人；另一類以英國為代表，強調土地開發(fā)權國家所有。例如，劉國臻認為，英國基于土地開發(fā)漲價歸公的理念，將土地發(fā)展權收歸國家所有，私人土地所有權巾不再包含未來的十地發(fā)展權，私人進行土地開發(fā)或提高建筑容積率時需要向政府購買土地發(fā)展權。任何私有土地，所有權人或其他任何人如想變更土地的使用類別，在實行開發(fā)之前，必須先向國家購買土地發(fā)展權，反之，如果政府土地使用計劃變更導致私有土地使用類別變更而降低土地價值，政府應按地價降低所造成損失的數(shù)額予以賠償。據(jù)此認為，雖然英國該制度幾經(jīng)反復，并有所變化，但總的來說，通過土地發(fā)展權制度，控制土地開發(fā)利用，確保因開發(fā)而引起的土地自然增值（部分）歸公的基本制度未變。

但實際情況是，在1947年，由于英國面臨城市土地大量集中的問題，英國工黨通過《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，以法律的形式干預城市土地的權屬配置，開始實施土地開發(fā)權國有化的若干措施。其內容主要包括：“（l）任何土地開發(fā)，必須符合規(guī)劃許可；（2）準許開發(fā)之前，必須先繳土地發(fā)展捐”。但是，這一政策在當時就遭到了激烈的批評。英國學者哈耶克為這一制度撰寫專著《開發(fā)費的經(jīng)濟學》，猛烈批評開發(fā)權收費制度的不合理：“如果這種原則真像宣布的那樣得到貫徹，只能證明它將對英國提高產業(yè)效率的前景造成最為嚴重的打擊，對此難道還能有所懷疑嗎？”隨著保守黨政府的上臺，1954年，上述1947年法律已經(jīng)被廢除。根據(jù)目前生效的Planning（Listed Buildings and Conservation Areas）Act 1990第3節(jié)第29條的規(guī)定，一個土地被納入保留，國家將對被保留土地發(fā)布保留通知，通知送達時任何人如果對該建筑物有利益，就可以在規(guī)定的時間，按照規(guī)定的方式，向有關當局申請，有權要求地方規(guī)劃當局就因這一用途保留通知而遭受的任何損失給予補償。其第27條規(guī)定，如果土地所有權人在規(guī)定的時間內，通過規(guī)定的方式向地方規(guī)劃當局提出的訴求中，能夠證明任何人在土地上利益的價值，少于如果目錄中建筑物的建筑許可被批準或者根據(jù)案件情況，被給予無條件同意時土地或土地上的權益應該具備的價值，則地方規(guī)劃當局應對該人進行補償以弭平價值差異。這一賠償是規(guī)劃當局對因土地用途限制，拒絕頒發(fā)開發(fā)許可所造成土地價值貶損時對土地所有權人的賠償，而非僅僅對因土地開發(fā)規(guī)劃變更導致土地價值降低時的賠償。劉國臻在堅持土地開發(fā)權國有化，開發(fā)需要首先向政府購買土地開發(fā)權（發(fā)展權）的同時，特別指出，如果政府土地使用計劃變更導致私有土地使用類別變更而降低土地的價值時，政府應按地價降低所造成損失的數(shù)額予以賠償。似乎英國土地發(fā)展權國有，政府補償?shù)闹皇且蛘?guī)劃變更導致土地現(xiàn)有價值降低時的損失。其實不然，從上述第27條可以看出，補償?shù)那∏∈强砷_發(fā)而未允許開發(fā)時導致的損失，換句話說，是政府因用途管制，禁止事實上開發(fā)時對土地所有權人土地開發(fā)權的補償，屬于對未來利益的補償。至于對因土地規(guī)劃改變而導致現(xiàn)有土地價值的降低，或者說直接利益的損失給予賠償，則是第28條規(guī)定的內容，即“目錄中建筑物的建筑許可被撤銷或者修正時，如果該建筑物上的利益相關人在規(guī)定時間內以規(guī)定方式提起的訴請中能夠證明，他所從事的工作，因建筑許可的取消或者改變而不得不終止，并因此遭受了損失，或者因其他直接由于這一撤銷或者改變而遭受了損失，則規(guī)劃當局應該就該支出、損失等予以賠償”?？梢?，在英國，所謂土地開發(fā)權的國有化，其正確性是值得懷疑的 以筆者的資料檢索和對英國教授的咨詢，恰恰是土地開發(fā)權被歸屬于土地所有權人，當然，這不排斥國家通過土地稅收按照一定比例，甚至是相當高的比例分享土地開發(fā)后的增值收益一但是，國家以稅收方式分享土地開發(fā)增值收益，恰是以承認土地所有權人的土地開發(fā)權為前提的。如果否定了土地所有權人的土地開發(fā)權，土地所有權人要開發(fā)，必須首先向政府購買土地開發(fā)權的話，國家也就沒有理由在開發(fā)之后以稅收的形式再次參與土地增值的分配。

四、我國農民集體土地開發(fā)權的歸屬

（一）我國農民集體土地的開發(fā)權的不應歸屬于國家

《土地管理法》第43條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地……。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地?！痹摋l規(guī)定將集體土地的用途限定為不得作為建設之用（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農村建設用地和公共用地除外）?！锻恋毓芾矸ā返?3條規(guī)定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設……。”明確拒絕集體土地轉用非農業(yè)建設之可能。同時，《土地管理法》第44條規(guī)定：“建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續(xù)。”據(jù)此，集體土地用作非集體成員使用之建沒用地的程序是，國家首先將集體土地所有權和村民的土地使用權征收為國有，然后將建設用地使用權出讓給新的土地使用人。征地是按照土地的原有用途，即農業(yè)用途進行補償。而出讓則依照新的建設用地用途，國家從而獲得了因土地用途改變而產生的土地溢價。可見，根據(jù)我國《土地管理法》第43、63條，我國的農地開發(fā)權，即農地轉為建設用地的權利歸國家所有。

農地開發(fā)權歸國家雖然增加了國家財政收入，但其潛在危害不容忽視：

1.農村集體和農民的土地利益受損。土地開發(fā)權意味著土地的潛在性增值收益，土地開發(fā)權的喪失，將嚴重損害農民的利益。農用地轉為建設用地，需經(jīng)國家依法征收。而征地補償費僅包括“土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費”。其補償標準是原有農業(yè)生產年產值的25倍，最高不超過30倍。由于農業(yè)產值較低，補償數(shù)額也就很低。相反，農用地轉為建設用地后，其價值增加幾倍、甚至幾十倍，但失地農民被排斥在這一巨大增值收益之外，這是引起失地農民爭議的主要原因。國家以法律強制力將農地開發(fā)權歸為國有，剝奪了農村集體和集體成員的土地財產權益。

2.導致營利性征收無法禁止?！锻恋毓芾矸ā返?條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或征用并進行補償?！泵鞔_規(guī)定公共利益需要是征收的前提條件。但由于土地開發(fā)權歸國有，只有從國家手里才可以取得附帶有開發(fā)權的出讓土地使用權，這就導致“征收然后出讓”成為土地開發(fā)人從國家手里取得土地開發(fā)權的唯一途徑。農地補償與國有土地使用權出讓金之間的巨大差額，也即開發(fā)權的巨大市場價值，使得政府在經(jīng)濟利益的驅動下大肆“圈地”、“賣地”，并從中獲利。征地大大超出公共利益的需要，成為國家出售土地開發(fā)權的重要手段，形成所謂“營利性”征收，嚴重危害社會穩(wěn)定。

3.對農地保護不利。要想農地得到保護，必須使農地權利人對于將土地作為農用有利可圖，無視農地權利人的利益，單純通過行政手段保護農地，很難達到預期效果。在美國，農地保護主要有四種方式：耕地保護計劃（ Farmland Preservation Program）、農業(yè)保護基金（AgriculturalPreservation Fund）、保護地役權捐贈（Conservation Easement Donations）和土地開發(fā)權購買、租賃（Purchase and Leasing of Development Rights）。無論哪種方式，無論是稅收減免抑或支付相應補償價金，土地權利人就不把土地轉為他用，而是繼續(xù)作為農地使用的損失，都獲得了補償。當然，補償?shù)姆绞絼t有國家購買和市場購買的不同，但共同點就在于他們承認了土地所有權人的土地開發(fā)權?？梢姡绹r地保護機制運行的基礎，恰是對農地所有權人土地開發(fā)權的承認和補償。我國將土地開發(fā)權歸國家，農地將來發(fā)展的收益被歸屬于國家，農地所有權人或者使用權人不能得到關于此項用途變更的任何財產性補償。這就導致農地實際控制人（所有權人和使用權人）在面臨開發(fā)建設土地增值的誘惑時，總會千方百計規(guī)避土地開發(fā)權歸國有的規(guī)定，擅自將農地開發(fā)為其他用途。簡單地管制和剝奪永遠不會實現(xiàn)對農地的良好保護。

（二）我國土地開發(fā)權應歸屬于土地使用權人或承包經(jīng)營權人

在我國土地權利體系中，與大陸法系土地所有權相對應的土地權利乃是土地使用權，在農地則是承包經(jīng)營權，而非土地所有權。土地開發(fā)權應歸屬于土地使用權人或承包經(jīng)營權人。

首先，我國的土地所有權，由于只能歸屬于國家和集體，并且不得流轉，早已喪失了大陸法系所有權的功能。相應的，土地使用權或承包經(jīng)營權成為我國的基礎性土地權利。特別是，《 關于引導農村土地經(jīng)營權有序流轉發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》更是明確指出，各地要保持承包關系穩(wěn)定，以現(xiàn)有承包臺賬、合同、證書為依據(jù)確認承包地歸屬。實際上意味著承包權將繼續(xù)在現(xiàn)有基礎上堅持長久不變。隨著承包權的穩(wěn)定，其將越來越類似于大陸法系的土地所有權。而集體土地所有權將越來越回歸其公權力的本色。與此相適應，國家和集體作為虛幻的主體不可能占有使用和開發(fā)土地，法律也不必擔心因用途管制，開發(fā)權不被承認時，國家和集體會擅自開發(fā)土地。相反，能夠無視法律，擅自改變土地用途或者規(guī)劃的是具體的自然人或者組織。而這些具體的自然人或者組織對土地的權利，在我國只能是土地使用權。當然，將開發(fā)權歸屬于土地使用權人，會面臨另一個理論障礙，即我國土地使用權還包括國有土地上的出讓土地使用權，而出讓土地使用權的用途是限定的。在出讓金制度下，出讓土地使用權的用途被限定，如果改變土地用途，必須重新簽訂或修改出讓合同，補交出讓金。出讓金制度不改變，國有土地的開發(fā)權就只能歸屬于國家，不可能給土地使用權人。但隨著出讓金制度的弊端越來越明顯，國家為了擺脫土地財政的依賴，正力推土地財產稅或者物業(yè)稅。一旦出讓金制度被代替為物業(yè)稅，就不會存在所謂的補交出讓金的問題，也就不需要重新簽訂合同或者修改合同，使用權人完全可以依法在規(guī)劃的范圍內使用土地。只是在因用途變更而導致土地價值增加時，土地使用權人應繳納的物業(yè)稅或者保有稅會相應增加。這也就意味著最終承認了土地開發(fā)權屬于土地使用權人。

其次，現(xiàn)有的制度實踐已經(jīng)在某種程度上將土地開發(fā)權賦予給使用權人。就國有建設用地來說，一些地方政府已經(jīng)認識到，要在因保護歷史建筑等原因限制開發(fā)時，對土地使用權人的土地開發(fā)權給予保護。例如，廣東省《關于加強歷史建筑保護意見的通知》就明確規(guī)定，要鼓勵各地選擇試點，出臺有關歷史建筑保育和活化利用辦法，實行功能置換、兼容使用、容積率獎勵、開發(fā)權轉移、減免費用等鼓勵性措施。其中，開發(fā)權轉移被明確為措施之一。就農地來說，首先，目前正在開展的農業(yè)補貼，其實是國家對農民土地發(fā)展權的購買。2012年，我國農業(yè)補貼2503.7億元。其中生產直接補貼1942.3億元，草原生態(tài)補貼150.6億元，退耕還林還草補貼200億元。這些補貼大部分都是直接補貼給農戶即土地承包經(jīng)營權人，而不是補給農民集體。只不過，由于權利類型的不夠清晰，還不能從土地開發(fā)權角度來界定國家與農戶的關系。結果導致國家支付了巨額的對價，但是，卻無法從民事權利的角度取得對農民改變土地用途的行為進行約束的正當性。

再次，現(xiàn)行地票制度，明確了土地開發(fā)權歸屬于土地使用權人并且允許交易。2005年10月11日，國土資源部下發(fā)《關于（關于規(guī)范城鎮(zhèn)建設用地增加與農村建設用地減少相掛鉤試點工作的意見）的通知》（國發(fā)[2004] 28號以下簡稱“28號文”），明確城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤政策。操作模式為：依據(jù)土地利用總體規(guī)劃，將若干擬復墾為耕地的農村建設用地地塊（即拆舊地塊）和擬用于城鎮(zhèn)建設的地塊（即建新地塊）共同組成拆舊項目區(qū)，通過建新拆舊和土地復墾，最終實現(xiàn)項目區(qū)內建設用地總量不增加、耕地面積不減少、質量不降低、用地布局更合理的土地整理工作。該通知確定了天津、浙江、江蘇、安徽、山東、湖北、廣東、四川等省市作為試點。28號文并未明示在城鄉(xiāng)建設用地上創(chuàng)設土地開發(fā)權。但其操作模式，以城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤項目區(qū)為中心，以“拆舊區(qū)”為建設用地指標發(fā)送區(qū)，以“建新區(qū)”為建設用地指標接受區(qū)，建設用地的指標并且具有市場價格，可以通過專門的市場進行交易。這與美國的TDR項目是很類似的。以重慶為例，2007年3月起，重慶國土資源局制定了《重慶市城鎮(zhèn)建設用地增加與農村建設用地減少相掛鉤實施意見》、《重市城鎮(zhèn)建設用地增加與農村建設用地減少相掛鉤項目區(qū)規(guī)劃編制要點》和《重慶市城鎮(zhèn)用地增加與農村建設用地減少相掛鉤項目區(qū)實施計劃編制要點》等系列配套措施。選定了九龍坡區(qū)、江北區(qū)、渝北區(qū)、沙坪壩區(qū)、北碚區(qū)、長壽區(qū)、大足縣等7個區(qū)縣為掛鉤試點單位，建立了專門的土地交易所，土地交易，不僅包括實物交易還包括建設用地的指標即地票交易。在重慶的實踐中，地票早已是財產權利的一種形式，并且具有較大的價值。而地票，即作為建設用地進行開發(fā)的指標，很顯然代表的就是土地開發(fā)權。在確定地票即土地開發(fā)權歸屬方面，重慶的地票交易所得，85%補貼給農戶，15%補貼給集體經(jīng)濟組織，實際上就是明確承認了地票作為財產權，其權益主要是歸屬于農民個人，而非集體。

從目前各省市試點政策上來看，中國城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤項目與美國PDR（Purchase ofDevelopment Rights）項目在制度功能上是一致的。增加的指標，就是因為土地復墾而形成的新的土地開發(fā)指標。換句話說，原來是建設用地的，土地已開發(fā)，現(xiàn)在土地被恢復為農地，則等于說是放棄了土地開發(fā)。因此，為了鼓勵放棄開發(fā)，對放棄者的開發(fā)權給予補償并允許其交易。這本質上就是土地開發(fā)權的交易。當然，二者還有很大的差別。我國的開發(fā)權交易，局限于過去的已開發(fā)而現(xiàn)在恢復開發(fā)前原狀的土地，針對的是增量農地，而非存量農地其次，在土地開發(fā)權實現(xiàn)方式上，中國城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤項目還主要采用政府征收的方式，重慶的這種地票交易還沒有推廣開來。由于這種行政強制性，農民無法真正地實現(xiàn)自己開發(fā)權的財產化和市場化。其次，在土地開發(fā)權補償上，中國城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤項目很多采取的是住房安置，而非貨幣補償。而且，安置缺乏明確的標準，安置補償數(shù)額也偏低，大量失地農民因土地的征收，生活質量因之下降。再次，項目內容上，美國PDR項目中政府購買的只是土地開發(fā)權，并不改變土地所有權、使用權的歸屬，而中國城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤項目中，土地所有權、使用權和開發(fā)權往往一并為政府征收，農民及農村集體經(jīng)濟組織喪失了對土地的權利。以致在項目實施中，“增減掛鉤”被異化為“拆遷拿地”，農民的財產權利受到嚴重侵害。而PDR項目只對土地開發(fā)權進行直接貨幣購買，而不對土地所有權、使用權進行購買，原土地權利人對土地仍有完整的所有權、使用權。由此可見，中國土地開發(fā)權獨立化和市場化的路還很遠。

結語

土地開發(fā)權是開發(fā)土地之財產權，其本身是土地所有權的內含權能，只不過隨著國家對土地用途的管制，土地所有權人無法開發(fā)，其原有內含的開發(fā)權作為權利的價值在是否因土地用途限制進行補償?shù)臓幾h中被彰顯出來。最終，通過因用途限制造成的準征收補償，或者大陸法系對農地等用途限制的各種補貼，原所有權人的土地開發(fā)權以補償?shù)男问郊右源_認。我罔土地承包經(jīng)營權，地位相當于大陸法系的農地所有權，岡此，農地土地開發(fā)權應視為土地承包經(jīng)營權人享有。現(xiàn)有的地票交易制度，針對增量農地，已經(jīng)在實踐中確認了土地開發(fā)權主要歸屬于承包經(jīng)營權人，這成為我國土地開發(fā)權制度建設的有益探索。