汪琳

摘 要 隨著近年來重大安全事件的頻發(fā)，對社會風險的預防和規(guī)制也逐漸得到了越來越多的重視。風險刑的誕生正是為了解決風險社會中的這些問題。本文在系統(tǒng)剖析我國現(xiàn)階段風險刑法的構成后，立足風險刑法理論作出辯證評價，要求以理性的態(tài)度看待風險刑法理論所發(fā)揮的作用。

關鍵詞 風險 風險社會 風險刑法

一、 風險社會與風險刑法

（一） 風險社會的概念及特征

“風險社會”（Risk Society）的概念是由德國著名的社會學家烏爾里?！へ惪怂紫忍岢龅?。在貝克看來將人類社會的現(xiàn)代化過程劃分為工業(yè)社會與風險社會。而在這個所謂“風險社會”中，人們所感知險制造者是人類本身，即風險產(chǎn)生于人們生產(chǎn)活動中科學技術的廣泛運用，且此類風險足以致使生遭受嚴重威脅甚至于瀕臨失控。風險社會概念的提出及發(fā)展，不僅僅對于人類社會學而言是一個值的課題，對于法律學科而言也是一個值得關注的重大理論。風險社會較工業(yè)社會有以下特征：

第一，風險社會的風險特指人為風險。在進入風險社會之前，人類所面臨的風險大都來源于自然環(huán)境，不地震、海嘯、山洪等所謂天災。而風險社會中的風險的定義，貝克在他的書中指出：“風險，是與危險相對，是與現(xiàn)代化的威脅力量以及現(xiàn)代化所致的懷疑的全球化相關的一些后果。風險可以被界統(tǒng)地處理現(xiàn)代化自身導致的危險和不安全感的方式?！雹儆纱丝梢姡@種風險社會的風險應該是一不確定性的人為風險。例如，轉基因食品的發(fā)明，沒有證據(jù)表明它對人體會造成傷害，同時也沒有明其是完全無害的。這種影響方式和結果都呈現(xiàn)不確定的態(tài)勢。

第二，風險社會中的風險不再具有現(xiàn)實性和即時性。因為傳統(tǒng)社會中的風險多來自于自然界，而這些風險及結果往往是瞬間即成的事實狀態(tài)。而由于人類科技的運用，這些表現(xiàn)為人為所致的風險不再具有與即時性。換言之，結果的狀態(tài)有時呈現(xiàn)出僅為狀態(tài)或威脅等非物質形態(tài)，且結果的發(fā)生時間較長確定是否出現(xiàn)。

第三，風險社會對傳統(tǒng)刑法理論提出挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的刑法學理論以實害結果作為評判法益受損的嚴重程度。社會的結果并不完全表現(xiàn)為實害，有時只是一種具有威脅的狀態(tài)，而有時甚至是一種有利的結果。傳統(tǒng)的刑法學中的歸責理論要求罪責自負，行為人實施了危害行為且具有相當?shù)囊蚬P系。而風險，絕大多數(shù)的風險行為不是有單獨的個體所致，常反映為一種集體行為。故傳統(tǒng)的罪責自負很難得。在因果關系方面， 風險社會中的風險產(chǎn)生原因多種多樣，而結果的表現(xiàn)又不確定，如此一來傳法因果關系理論就難以具體判斷原因和結果之間的關系問題。

（二）風險刑法的淵源及內涵

正是為了積極應對風險社會提出的新形勢下的要求，彌補傳統(tǒng)刑法中對風險防范規(guī)制的不足之處，風險刑才得以順應而生。與我國不同的是，風險刑法理論的研究早已在西方國家產(chǎn)生了廣泛而深遠的影響國對該理論的研究始于2007年勞東燕教授所撰寫的《公共政策與風險社會的刑法》一文。在那之后刑法的理論在我國逐漸發(fā)展成為刑法學界熱議的焦點問題之一。風險刑法指的是，在風險社會的大中，以防控風險為目標建立起來的，與傳統(tǒng)刑法相區(qū)別的刑法體系。

要想準確理解風險刑法的內涵，首當其沖應準確把握其中“風險”的概念。從風險所涵蓋的范疇的上理解者持觀點認為，風險刑法中風險不僅指技術風險，甚至包括政治社會風險、經(jīng)濟風險、制度風險、險等等。也有學者拿現(xiàn)今多發(fā)的重大責任事故舉例，認為交通事故、環(huán)境污染事件、食品藥品問題所指的風險。但是，這種風險的出現(xiàn)是因為人員的操作失誤等原因造成的，仍然屬于可控制的領域并不同于風險社會概念中不確定性的風險的內涵，是對風險概念不正當?shù)剡M行了擴大。筆者認為，風險刑法中“風險”的范疇局限在人為作用下的技術風險。需要特別指出的是，風險刑法中的“風同于“危險”。從詞語的字面含義上來理解，雖然風險與危險又具有內涵上的同一性，二者都在行包含現(xiàn)實危害發(fā)生的可能性。但是。危險似乎比風險具有更大的實現(xiàn)概率?？梢哉f危險是更接近實險。②

二、風險刑法理論的構造

（一）風險刑法的法益

從李斯特創(chuàng)立法益理論之始，行為對法益的侵害有無及程度就成為了判別該犯罪實質違法性的主要標準。法所保護的法益主要表現(xiàn)在：其一，將風險的防控納入法益的內容之中。這點不同于傳統(tǒng)立法以國會、個人的利益保護及公共秩序維護為任務。風險刑法中對于法益的擴張對于彌補風險社會中處于脅狀態(tài)下的法益的保護發(fā)揮著獨特的作用。其二，突破傳統(tǒng)法益在對象上只針對個人進行保護的模量反映在危害公共安全領域內的行為要求風險刑法突破原有對個體的保護，將刑法的保護對象擴充人的法益保護模式。以環(huán)境犯罪為例，由于對其產(chǎn)生的后果在時間、空間上的不確定表明了原有個護不能適應需求，就要求一種超越個體對象的抽象化的法益出現(xiàn)。

（二）風險刑法的行為方式

風險刑法理論者持行為本位的觀點，要求將符合構成要件的不法行為作為懲治犯罪的依據(jù)。為了防范實害，就有必要將這些典型行為作為被禁止的行為而直接入罪，也就是通過事前的判斷直接將這類行為險行為，即行為擬制化。③這也就意味著，風險刑法通過將危險行為提前，擬制成為犯罪化的實已達到防控風險的目標。正如勞春燕教授認為的，在風險日益嚴重的現(xiàn)代社會，刑法懲罰的根據(jù)越能依賴于現(xiàn)實的結果上的危害，而取決于具有風險的行為本身。④

（三）風險刑法的歸責形式

風險刑法的歸責原則是對傳統(tǒng)罪責原則進行必要修正的產(chǎn)物。它罪責的基礎不再根據(jù)行為人的主觀心理態(tài)是通過行為人犯罪行為表現(xiàn)出的行為人破壞法忠誠的可責態(tài)度。豑歸責的過程不再通過特定的實害責任歸于個人，而是以風險的防控為目標不要求損害的確實存在，也不要求建立行為與行為人間的系，直接從預防的角度對實施了違背風險防控規(guī)范行為的行為人進行規(guī)制。

三、風險刑法理論之我見

（一）引入中國的合理性分析

一方面，刑法具有防控風險的要求。張明楷教授認為，當人們所共同反映的需求表現(xiàn)為一種秩序時也能夠種利益。當代中國在經(jīng)濟社會的高速發(fā)展之下，社會風險不斷呈現(xiàn)多元化、現(xiàn)實化，可以說，我們入了風險社會。而處在這個極具威脅的環(huán)境下，社會公眾所普遍要求的也就是對于社會風險的合理作為社會最后一道防線的刑法，在其內含著的懲治犯罪、保護社會的宗旨之中理應包括對這一風險制的要求。

另一方面，風險刑法理論契合當前刑事立法的規(guī)定。最直觀的體現(xiàn)在《刑法修正案（八）》將醉駕、飆車駕駛行為犯罪化，將生產(chǎn)銷售假藥罪認定為行為犯的規(guī)定之中。

（二）對風險刑法理論的擔憂

在看到風險刑法對傳統(tǒng)刑法的積極突破之余，還應當充分意識到如何對這一舶來品進行“本土化移植”的結合我國當下的國情考慮，我國風險刑法的理論研究畢竟處于起始階段，研究尚不成熟，在理論的展中也暴露出了一定的困境。表現(xiàn)在：

（1）突破刑法原則。

傳統(tǒng)刑法理論要求罪責原則，要求行為的非難可能性是承擔罪責的基礎。但風險刑法自身不確定的特點決必然對罪責原則的違背。在風險刑法的規(guī)定中，不再是以實害的發(fā)生為行為結果，而以行為可能所險產(chǎn)生為罪責的基礎。從一定程度上反映出，風險刑法可以稱作是對未來風險的一種防衛(wèi)工具。

（2）違背謙抑性

風險刑法的規(guī)定不單與傳統(tǒng)刑法原則相悖，也在一定意義上使得刑法的懲治帶有倫理化的色彩。僅僅是一威脅性質的狀態(tài)就被判別為風險予以適用刑法是對刑法打擊面的不當擴大，這與刑法謙抑的要求相抑性決定了只有在其他手段不能阻止違法犯罪行為時才動用刑法懲治犯罪。而風險刑法以防控風險，針對的是未來不確定發(fā)生的對象，將刑法懲治犯罪的防線提前，不可避免的使得對刑法適用范圍擴張，是對刑法謙抑性的違背。

（3）自身理論不完善

由于風險理論在我國新興確立，學界對其正林頗多。有學者認為風險刑法很好得填補了我國刑法在應對風缺口，也有學者認為風險刑法不能在我國得以適用，甚至認為風險刑法就是偽命題。諸多爭論之中得，最根本的焦點仍舊表現(xiàn)為其理論自身的不完善上。例如，風險刑法在對保護法益的抽象化后并步明確其范圍；又如，風險刑法在對傳統(tǒng)歸責原則進行突破后，又難以自圓其說地重構合理的歸責因此，不首先對自身的理論進行改造使之與中國實際相結合，就難以使其在實踐中得以適用。

（4）過分迎合公共政策的變化

不贊成風險刑法理論的學者駁斥其只是刑法學界對于犯罪膨脹的積極反應，意圖是通過構建一種刑法控制機制來維護社會的穩(wěn)定。⑥而立法中將某些犯罪從結果犯改為行為犯，亦或是設立某些具有危險特罪的做法不過是刑法對于當下風險社會環(huán)境作出的在法律條紋上的改動。從本質上講，這些法規(guī)的出臺很大程度上是受到公共政策的影響而制定的，很難判斷在今后是不是又會隨著公共政策所應對不同而再次隨之變動。這樣的做法是不利于風險刑法理論自身的基礎夯實的。

（三）理性定位風險刑法理論

在綜合分析評判了我國當前風險刑法理論的大致內容及其作用之后，筆者認為，應該以一種理性的態(tài)度看論在現(xiàn)階段的定位及應該發(fā)揮的作用。我們首先應該意識到，風險在任何社會都存在，也將繼續(xù)存。人類社會的發(fā)展始終是與風險相伴的。在面對風險、化解風險的過程中，刑法并不是唯一的手段應當保持有所為、有所不為的基本態(tài)度。

其次，在承認風險刑法具有傳統(tǒng)刑法不具有的優(yōu)勢之處的同時，仍然要堅持傳統(tǒng)刑法的主體地位相較于西國家的法治環(huán)境及實踐需求，我國現(xiàn)階段還不具備對風險刑法全面適用的條件，對風險刑法能否積傳統(tǒng)刑法的不足之處在理論上也有待考證。最后，刑法理論的研究以及刑事法律實務的展開都離不景的作用，只有充分立足于我國國情，才能更好地完善風險刑法的理論，也才能更好地使該理論服國實際。

注釋：

①[德]烏爾里?！へ惪?風險社會[M].何博聞譯，譯林出版社，2004：19.

②陳興良.風險刑法理論的法教義學批判[J].中外法學，2014（1）.

③陳曉明.風險刑法的構造及內在危險[N].檢察日報，2009年11月2日。

④勞東燕.犯罪故意理論的反思與重構[D].政法論壇，2009（1）.

⑤詹紅星.風險刑法的基本問題研究[D].韶關學院學報，2012（1）.

⑥陳凌劍.風險刑法及其理論前提與批判[D].寧波廣播電視大學學報，2013（3）.

（作者單位：華東政法大學）