馬楊 聞倩

摘 要：律師的職責是維護委托人的合法權益。在國際私法領域的涉外合同仲裁條款的設立和應對中，律師作為受托人，所要維護的委托人的利益，就包括委托人符合法律規(guī)定的權利和利益，但又不僅限于此，還應當包括委托人可能面對的風險。因此律師幫助委托人規(guī)避風險的作用就顯得尤為明顯。簡單來說，可以把律師的職責歸結為要維護委托人的合法權益，而不應當簡單考慮成為委托人“省錢”。

關鍵詞：職責；風險；規(guī)避

《律師法》中規(guī)定，律師的職責是維護委托人的合法權益。合法權益，是指委托人可以取得的符合法律規(guī)定的權利和利益。在國際私法領域的涉外合同仲裁條款的設立和應對中，律師作為受托人，所要維護的委托人的利益，就包括委托人符合法律規(guī)定的權利和利益，但又不僅限于此，還應當包括委托人可能面對的風險。所以，律師作為受托人，在委托人不具備專業(yè)法律知識的情況下，幫助委托人在涉外合同中仲裁條款的設立和應對時，幫助委托人規(guī)避風險的作用就顯得尤為明顯。

但是，由于律師在涉外合同中規(guī)避風險的手段主要是建議委托人購買保險，此時就會出現(xiàn)委托人顧忌增加合同成本，而在保險品種的選擇上“避重就輕”，選擇較為便宜的險種，如果此時律師不能很好地發(fā)揮自身的作用，當一旦出現(xiàn)合同中約定的風險事由時，由于險種選擇的保守性，導致委托人不僅不能減少損失，有時可能陷入違約的境地之中。簡單來說，可以將律師的職責歸結為要維護委托人的合法權益，而不應當簡單考慮成為委托人“省錢”。

下面將舉例我國某公司為例，來辨析一下律師職責的選擇方向問題。

我國A公司選擇購買外國B公司大型程控自動工程機械3臺，雙方在合同中約定，此合同中所購機械為國際最新3.0技術標準，對于該機械的檢驗機構約定為德國，該合同中也做出了約定，3臺機械應當以分三批的形式交貨，每批次在分別的交貨后就應當付款。外國B公司提出，為了保正貨款的正常支付，需要A公司提供擔保，A公司以自己全資子公司C公司為A公司在此合同中作為擔保人。A公司和B公司為了規(guī)避法律風險，在合同中約定由香港仲裁機構在出現(xiàn)合同糾紛時，進行仲裁。A公司提出在香港仲裁時以中國法律為準。B公司提出既然合同仲裁以中國法律為準，那么擔保合同的仲裁以美國紐約的法律為準。

在合同雙方履行合同開始后，A公司在收到了B公司發(fā)來的第一臺大型機械后，就將其交由德國的檢測機構加以檢測，檢測后發(fā)現(xiàn)大型機械的技術標準是不符合國際最新3.0技術標準（德國）。對此結果B公司提出異議，因為最新國際3.0技術標準，分為德國和法國兩個標準，在德國檢測，不必然適用德國的技術標準，合同約定的大型機械是否符合法國標準也就不能當然確定。就在此時A公司直接將第一臺機械退回B公司所在地，并不支付價款。與此同時，B公司繼續(xù)發(fā)貨第二臺大型機械，但是A公司認為其有理由拒收。于是B公司依據合同約定條款，向香港仲裁機構提出仲裁請求，要求C公司履行擔保義務支付貨款。

律師建議A公司雖然選擇法律不同，但是應當將違約合同和擔保合同一同提交香港仲裁機構仲裁。但是A公司處于經濟角度考慮，沒有一同提交。由于擔保合同獨立于原合同，所以香港仲裁機構裁決C公司履行擔保義務，應當支付貨款，并且由于擔保合同適用美國紐約法律，同時處以懲罰性賠償2億美元。由于A公司律師沒有堅持涉外合同一般應當承保的“一切險”，而是附和了A公司的經濟考慮，只承保了“平安險”。

一、本案中技術標準約定不明

該合同涉及的大型機械約定為國際最新3.0技術標準，但是該標準分為德國和法國兩個版本，導致該合同的技術標準約定不明。律師在審核此類涉外合同時，應當提醒委托人注意，技術標準是否是國際統(tǒng)一標準。

二、確定檢驗機構的同時也應當確定檢驗標準

該合同雖然已經明確約定了由德國檢驗機構進行檢驗，但是確定檢驗機構不當然等于遵從該檢驗機構的檢驗標準，使用何種檢驗標準，律師也應當提醒委托人注意。

三、仲裁機構和適用法律的選擇

在該案件中，A公司應當選擇對自己有利的仲裁機構，例如北京的中國國際經濟貿易仲裁委員會（貿仲）。代理律師在選用法律時，也應當避免選用對自己會產生不利后果的法律。如本案中，擔保合同選擇的是美國紐約的法律，直接導致了本案出現(xiàn)了“懲罰性賠償”這一對A公司極為不利的結果。

四、對于委托人保險的選擇指導

本案中，由于A公司律師沒有堅持涉外合同一般應當承保的“一切險”，而是附和了A公司的經濟考慮，只承保了“平安險”。導致出現(xiàn)巨額損失只能由A公司自己承擔的局面。

維護委托人利益的最佳方式，可以歸結為要維護委托人的合法權益，而不應當簡單考慮成為委托人“省錢”。

五、律師的職責

本案中，A公司的代理律師應當在B公司對擔保合同提起仲裁的同時，就向仲裁機構一同提起原合同的仲裁，并將原合同與擔保合同一同合并仲裁。這樣使得原合同和擔保合同成為一體，如果單獨仲裁擔保合同將會使得委托人陷入極大不利的局面中。本案件的最佳處理方式，律師可以在B公司向香港機構提起仲裁請求之前，“先下手為強”主動提出仲裁請求。

在國際私法領域，由于涉及涉外因素的復雜性，委托人由于知識和專業(yè)的局限性，將會把大量的相關事項委托給代理律師處理，如果沒有過硬的專業(yè)技能和素質，那將不僅僅是能否勝任法律顧問的問題。而本案，正是因為本案的代理律師，未能很好地履行法律顧問的職責，使得A公司處于了極為不利的境地，將面對遭受巨額損失的風險。

參考文獻：

[1]楊杰.律師的職業(yè)角色定位及其職責.山東大學，2010

[2]牛慶軍.中國律師文化研究.西南政法大學，2009（4）

[3]李文峰.律師職責的理論思考.中國律師，1997（3）

作者簡介：

馬楊（1982～ ）男，回族，河北省張家口人，遼寧大學，2014級法律碩士（非法學）在讀。

聞倩（1991～ ）女，漢族，河北省唐山人，遼寧大學，2014級法律碩士（非法學）在讀。