邵丹　陳歡歡

摘 要：《中華人民共和國行政訴訟法》（2014修訂版）明確設(shè)立了法院的規(guī)范性文件附帶審查制度，是本次行訴法修改的一大亮點。實踐中，存在著一些與上位法相矛盾且損害人民群眾利益的紅頭文件并被廣泛適用，法院對規(guī)范性文件合法性的審查權(quán)設(shè)定應(yīng)當(dāng)是大眾所歸。但是，新法對規(guī)范性文件附帶審查制度設(shè)定的條文太過簡單和籠統(tǒng)，僅停留在了賦予權(quán)利，而對人民法院的實踐操作指導(dǎo)性不強(qiáng)。新法實施后，要求法院附帶審查規(guī)范性文件的案件已陸續(xù)訴至法院，法院審查內(nèi)容是什么，行政機(jī)關(guān)如何舉證證明該規(guī)范性文件的合法性，法院認(rèn)為規(guī)范性文件存在合法性問題，又如何向制定等機(jī)關(guān)提出建議并督促建議的落實等等一系列的問題，都需要法院直接面對并一一解決。本文通過對新法法條的分析，預(yù)測法院將面臨的實踐操作問題，并提出建議性解決方案。

關(guān)鍵詞：規(guī)范性文件；審查；操作細(xì)則；建議對策

《中華人民共和國行政訴訟法》（2014年修訂）第五十三條、六十四條首次明確了人民法院對規(guī)范性文件附帶審查機(jī)制，是司法審查實踐的一次新發(fā)展。但因操作細(xì)則的缺乏，將會在審判實踐中為法院帶來新的問題和挑戰(zhàn)。在新法實施之初，有必要對該規(guī)定進(jìn)行解析，對具體操作規(guī)則進(jìn)行探討，真正發(fā)揮好法條賦予人民法院的監(jiān)督作用。

1 附帶審查機(jī)制設(shè)定的必然性——新制度設(shè)計背景分析

1、原有機(jī)制的局限。對規(guī)范性文件的監(jiān)督審查，我國此前已形成人大對政府、政府對其部門和下級政府制定的規(guī)定性文件監(jiān)督審查機(jī)制，但是這一制度存在操作局限性，尤其是對規(guī)章以下規(guī)范性文件的合法性審查方面操作不強(qiáng)力。這主要是因為人大并不處于行政執(zhí)法第一線，不能及時發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件制定存在的違法問題，而上下級政府、政府與政府部門之間的利益代表取向往往是一致的，不會輕易主動對規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查。而且，在這些監(jiān)督制度中，既沒有行政行為的利害相關(guān)人參與，又沒有建立社會監(jiān)督的啟動機(jī)制，缺少程序的發(fā)動者，使得原有監(jiān)督形式有名無實，2進(jìn)而導(dǎo)致內(nèi)容違法的情況比比皆是，制定不合法、不合理的行政管理文件已成為我國行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的普遍現(xiàn)象。

2、原司法實踐對規(guī)范性文件審查過程中顯露的問題。最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（法[2004]第96號）已有規(guī)定人民法院可以對被訴具體行政行政依據(jù)的其他規(guī)范性文件適當(dāng)進(jìn)行評述。可見，人民法院已在實踐中對作出具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行審查，但是以往由于沒有關(guān)于規(guī)范性文件司法審查的統(tǒng)一路徑，法院在處理該類問題時，表現(xiàn)出退縮的謹(jǐn)慎態(tài)度，處理方式也較為混亂，或以缺乏相應(yīng)法律規(guī)定為由駁回原告訴訟請求，或?qū)π姓?guī)范性文件的合法性認(rèn)定予以回避，直接適用高位價的法律法規(guī)判決，反映出法院在面臨行政規(guī)范性文件司法審查時的困惑。3這種類似迂回戰(zhàn)術(shù)反而顯露了司法弱勢，磨滅公民對司法的較高期待，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有正面直擊來徹底有效解決問題。

3、行政審判內(nèi)在規(guī)律的要求。原《行政訴訟法》第12條并沒有給行政相對人在具體案件中提出附帶審查規(guī)范性文件的權(quán)利，但有學(xué)者認(rèn)為，法院不能以裁判方式對抽象行政行為的合法性作出司法評判也不否認(rèn)法院對其行使“程序上的擱置權(quán)”或“程序性否定權(quán)”，且從2004年發(fā)布的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》規(guī)定來看，最高院已對法院的附帶審查持支持意見。而在新法擬定以前，也有學(xué)者超前性地提出可以直接對規(guī)章以下規(guī)范性文件提起訴訟?？梢?，新法明確創(chuàng)設(shè)了法院的附帶審查機(jī)制是順應(yīng)行政審判規(guī)律的必然發(fā)展。規(guī)章以下規(guī)范性文件數(shù)量繁多，且多為行政執(zhí)法部門首選執(zhí)法依據(jù)，但其制定程序往往較為隨意，法院通過個案參與規(guī)范性文件的審查，有利于及時發(fā)現(xiàn)存在的問題，推動人大、政府及時作出調(diào)整，從而推進(jìn)民主與法治進(jìn)程。

2 新機(jī)制解析——規(guī)范性文件審查的節(jié)制性原則帶給司法審查實踐的困惑預(yù)測

（一）新機(jī)制下關(guān)于規(guī)范性文件審查節(jié)制性規(guī)定的條文解析

從第五十三條法條規(guī)定可以看出新制度設(shè)計上具有節(jié)制性。根據(jù)憲法和立法法的相關(guān)規(guī)定，既然我國已經(jīng)規(guī)定了人大、人大常委會、政府對規(guī)范性文件監(jiān)督、撤銷制度，當(dāng)前又設(shè)計了法院的監(jiān)督權(quán)，并不是對原有體制的取代，而是對原有體制缺陷的補(bǔ)強(qiáng)和完善。因此，法院的規(guī)范性文件附帶審查必然要有所節(jié)制，這種節(jié)制性主要體現(xiàn)在：

1、法院審查規(guī)范性文件的附帶性?！缎姓V訟法》第十三條第（二）項規(guī)定，延續(xù)了舊行訴法的理念，法院不受理出于公益對規(guī)范性文件的直接起訴，只有在行政行為侵犯到自身權(quán)益時才能向法院提起訴訟。這就決定了法院對規(guī)范性文件審查的附帶性，即行政機(jī)關(guān)依照規(guī)范性文件作出行政行為，相對人對該行政行為不服提起訴訟，法院附帶審查作出行政行政依據(jù)的合法性。

2、規(guī)范性文件審查范圍的限制性。從條文可看出，法院能夠?qū)彶榈囊?guī)范性文件有三類：國務(wù)院部門、地方人民政府、地方人民政府部門制定的規(guī)范性文件，即有學(xué)者歸納的“規(guī)章以下的規(guī)范性文件”，外界俗稱的“紅頭文件”。5應(yīng)該說，“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章的制定、審查、備案、發(fā)布都有嚴(yán)格的法律程序”，對于規(guī)章以上的規(guī)范性文件的監(jiān)督，應(yīng)依照《立法法》等規(guī)定的途徑進(jìn)行。

3、法院審查后處理方式的限定性。按照新法對規(guī)范性文件附帶審查的設(shè)計思路，法院審理案件主要是為了確認(rèn)行政行為的合法與否，而審查規(guī)范性文件的合法性只是作為確認(rèn)行政行為合法性的前提，并不是為了調(diào)整上下位規(guī)范性文件的統(tǒng)一協(xié)調(diào)秩序，這也是法院與人大、政府職能定位的區(qū)別所致。北京大學(xué)法學(xué)院教授姜明安認(rèn)為，出于政策的考慮，行政機(jī)關(guān)具有行政管理的專門知識、專門經(jīng)驗，且“紅頭文件”大多涉及的是政策問題而非法律問題，由行政機(jī)關(guān)自身撤銷或改變比由法院撤銷或改變更為適當(dāng)。因此，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定，法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，應(yīng)當(dāng)向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。也即法院僅停留在發(fā)送司法建議，而不能直接在判決書中認(rèn)定條文無效或撤銷條文。

（二）節(jié)制性審查原則給法院一并審查規(guī)范性文件合法性帶來的新挑戰(zhàn)

規(guī)范性文件審查的附帶性帶來的疑惑是法院如何審查規(guī)范性文件，即審查內(nèi)容和審查方式的問題，審查處理方式的限制性又對如何維護(hù)法院裁判統(tǒng)一性及司法權(quán)威提出了挑戰(zhàn)。

1、審理層面

（1）審查標(biāo)準(zhǔn)問題。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定，規(guī)范性文件不合法的，人民法院不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。因此，法院對規(guī)范性文件的審查應(yīng)當(dāng)是合法性審查。但是，明顯不合理即視為不合法，衡量合法性與合理性、一般不合理與明顯不合理的界限難以把握。

（2）審查內(nèi)容問題。規(guī)范性文件附帶審查審制度創(chuàng)立后，法院最直接面對的便是審查什么內(nèi)容，如何審查的問題。憲法、立法法中有規(guī)定“與法律相抵觸”、“超越法定職限”、“違反法定程序”等為撤銷情形，其他法條中也有其他撤銷情形規(guī)定，但該些規(guī)定法條較為零散且簡單化，需要加以整理匯總。

（3）舉證責(zé)任及證據(jù)提交問題。行政訴訟由被告承擔(dān)行政行為合法性的舉證責(zé)任，該合法性證據(jù)必然包括規(guī)范性文件的合法性。但被告并不是規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)，其在這一方面的舉證能力有限，將牽涉到制定機(jī)關(guān)如何參與舉證問題。

2、審查結(jié)果落實層面

一是法院如果認(rèn)為規(guī)范性文件存在合法性問題，通過何種途徑及時修改或撤銷規(guī)范性文件內(nèi)容？包括審判法院與制定主體存在合法性問題分歧，制定主體拒不采納法院建議的處理方式。

二是審查規(guī)范性文件的合法性審查必定存在主觀判斷，又如何做到各地法官裁判的統(tǒng)一性？如兩地法院分別前后審理因同一規(guī)范性文件引起的不同具體行政行為，原告都提起規(guī)范性文件附帶審查請求，如何有效避免結(jié)果的同案不同判。

3 法院審查及后續(xù)程序研究——節(jié)制性審查機(jī)制下司法的作為與謙抑

（一）對規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容

《行政復(fù)議法》第七條有行政復(fù)議機(jī)關(guān)關(guān)于規(guī)范性文件附帶審查的規(guī)定，借鑒實踐中行政機(jī)關(guān)對規(guī)范性文件審查的內(nèi)容，結(jié)合法院工作特點，作者認(rèn)為審查的內(nèi)容主要有以下幾點：

1、制定主體是否適格。制定規(guī)范性文件的主體必須是依法成立的行政機(jī)關(guān)，且制定規(guī)范性文件屬于制定機(jī)關(guān)的法定職權(quán)范圍。如果制定主體不適格，就如同無職權(quán)主體作出的具體行政行為自始無效一樣，不用繼續(xù)審查文件內(nèi)容。

2、是否與法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸。規(guī)章以下的規(guī)范性文件制定目的是為了使法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的原則化內(nèi)容具體化，從而使法律、法規(guī)、規(guī)章內(nèi)容更具有實踐操作性，規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容與法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)是一脈相承，而非相左矛盾。因此，法院在審查過程中應(yīng)當(dāng)審查該規(guī)范性文件是否增設(shè)強(qiáng)加公民義務(wù)、限制減損了公民權(quán)利，有無增加處罰和制裁方式形式、擴(kuò)大處罰和制裁幅度，有無擅自延長已有法律規(guī)定的履行法定職責(zé)期限。如果規(guī)范性文件不符合法律的基本原則或與上位法相沖突，則不能作為案件處理的依據(jù)。

3、是否屬于執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定需要且有制定規(guī)范性文件的必要。應(yīng)當(dāng)由法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的事項，規(guī)范性文件不得作出規(guī)定，如行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可類事項。當(dāng)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定空白時，審查規(guī)范性文件所調(diào)整的對象是否是行政管理上的必要，在存在必要的前提下審查對相對人設(shè)立的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容規(guī)定是否合理恰當(dāng)。

4、是否符合規(guī)范性文件制定程序要求。規(guī)范性文件不合法通常跟制定機(jī)關(guān)未嚴(yán)格按照制定程序制作有關(guān)，如未對制作必要性作充分調(diào)查討論，涉及行政管理相對人重大權(quán)益的未事先予以公布等等。因此，相關(guān)法律已對規(guī)范性文件制定作出程序規(guī)定的，應(yīng)依規(guī)定嚴(yán)格貫徹，但違反制定程序要求的并不必然導(dǎo)致規(guī)范性文件不合法，只有存在嚴(yán)重違反程序性規(guī)定、違反與可能導(dǎo)致規(guī)范性文件不合法有直接關(guān)系的程序性要求才可。

（二）舉證要求

根據(jù)上述規(guī)范性文件附帶審查的內(nèi)容，提交的證據(jù)應(yīng)當(dāng)包括規(guī)范性文件的起草說明，制定機(jī)關(guān)審核意見、報送備案程序證據(jù)等，證明制作該規(guī)范性文件的必要性、制定程序的合法性以及所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章內(nèi)容。但是這些證據(jù)，只能由該規(guī)范性文件的制作主體提交。故當(dāng)事人在訴訟中要求一并審查規(guī)范性文件合法性的，法院應(yīng)當(dāng)通知規(guī)范性文件的制作單位就當(dāng)事人質(zhì)疑作出書面說明，并提供相關(guān)證據(jù)材料。

因規(guī)范性文件可能涉及到國務(wù)院部門作為制作單位，如果基層人民法院作為一審法院，與其溝通必定存在一定的困難，可以通過被告逐級向制作單位要求提供相關(guān)說明。制作單位不提交書面意見和法律依據(jù)的，不影響法院對具體行政行為合法性的審查和認(rèn)定。如果審判須以該規(guī)范性文件的審查結(jié)果為依據(jù)，而制作單位不提交書面意見和法律依據(jù)將影響法院對該規(guī)范性文件合法性審查的，法院可以通過該制作單位的上級單位或同級人大常委會督促提交；拒不提交的，人民法院可以公告，并對相關(guān)單位負(fù)責(zé)人予以處罰。

（三）審查方式

對規(guī)范性文件的審查可以在法庭調(diào)查中要求被告出示法律依據(jù)時進(jìn)行審查，無需在庭審中設(shè)定獨立的審查程序。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十條規(guī)定了原告附帶審查規(guī)范性文件的時間是第一審開庭審理前，有正當(dāng)理由的，也可以在法庭調(diào)查中提出。所以，如果原告在第一審?fù)忛_始前或法庭調(diào)查時才提出要求對規(guī)范性文件一并審查，法院在庭審后要求相關(guān)單位提供證據(jù)，則可以采取書面審查的方式進(jìn)行審查，認(rèn)為確有必要，可以再一次開庭展開法庭辯論。

審查方式中另一主要問題是審查范圍的問題，即指法院對涉案的規(guī)范性文件進(jìn)行全面審查，還是僅審查具體行政行為適用的條文部分?；谒痉ǖ谋粍有?，且基于新制度設(shè)計的限制性、被告等單位提供證據(jù)的有限性，目前探索階段，法院對規(guī)范性文件的審查應(yīng)保持適度謙抑，宜以原告的訴訟請求為準(zhǔn)，不必將審查范圍擴(kuò)大到文件的全部內(nèi)容。當(dāng)然，審查時發(fā)現(xiàn)制定主體不適格、制定時嚴(yán)重違反制定程序而否定整個文件合法性的除外。

（三）審查后續(xù)程序

1、司法建議發(fā)送程序。法院認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并由作出生效裁判的人民法院向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，同時抄送制定機(jī)關(guān)的同級人民政府或者上一級行政機(jī)關(guān)、以及同級人民代表大會常務(wù)委員會。制定機(jī)關(guān)為人民政府的，抄送同級人民代表大會常務(wù)委員會。

2、司法建議書內(nèi)容。書寫司法建議書，寫明案件所涉規(guī)范性文件違法理由、修改建議等內(nèi)容。對于制定主體不適格，因法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的修改，相應(yīng)的規(guī)范性文件不能單獨施行，所規(guī)定的事項沒有必要繼續(xù)執(zhí)行的，明顯與上位法相沖突的，建議廢止該規(guī)范性文件；對于規(guī)范性文件個別條款明顯不恰當(dāng)，規(guī)定的處罰等條款超過上位法規(guī)定的范圍，存在執(zhí)行操作困難等，可以建議予以修改。司法建議書應(yīng)與生效判決一同送達(dá)給處理機(jī)關(guān)。

3、拒不撤銷、修改的責(zé)任追究機(jī)制?！缎姓?fù)議法》第二十六條規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)對規(guī)范性文件無權(quán)處理的，于七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)依法處理，有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在六十日內(nèi)依法處理。借鑒該條款，有權(quán)處理規(guī)范性文件的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到法院司法建議書之日起，在六十日內(nèi)作出修改或撤銷，并重新公布、備案。司法建議的落實情況應(yīng)及時向法院作出書面反饋。制定、修改機(jī)關(guān)如果對法院的司法建議不予理睬，屬于不履行相關(guān)職責(zé)的不作為行為，應(yīng)當(dāng)追究該機(jī)關(guān)及其工作人員相應(yīng)責(zé)任。同時由同級人大常委會對規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)予以通報批評，并依法撤銷、修改相關(guān)文件內(nèi)容。

4、維護(hù)法院裁判統(tǒng)一性舉措。規(guī)范性文件具有普遍的約束力，地方人民政府、地方人民政府部門制定的規(guī)范性文件在全省或市、區(qū)普遍適用，國務(wù)院部門制定的規(guī)范性文件甚至在全國范圍普遍適用，那么，各地的公民、法人或其他組織可能在不同法院對同一規(guī)范性文件要求附帶審查，如果規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)能及時按照某一作出生效判決法院的司法建議作出處理，并廣而告知執(zhí)法機(jī)關(guān)該規(guī)定的修改、廢止情況，能最大化地避免反復(fù)要求審查、反復(fù)處理的現(xiàn)象。但考慮到處理機(jī)關(guān)六十日的處理時間差，以及存在怠于作出處理的情形，法院系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)自行建立資源共享平臺為妥。建議當(dāng)前應(yīng)盡快以省為單位，建立法院內(nèi)部涉規(guī)范性文件審查案件共享平臺。從立案——審查——規(guī)范性文件修改的過程與其他法官分享，方便其他法院、法官在辦理其他案件時對涉及同一規(guī)范性文件審查時的借鑒，同時賦予生效裁判對該規(guī)范性文件審查結(jié)果的羈束力。

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[4]下文所寫規(guī)范性文件，均指規(guī)章以下的規(guī)范性文件。

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