金印

內(nèi)容摘要：我國持卡人和發(fā)卡人之間的信用卡領(lǐng)用合同中，多有“凡使用密碼的交易，均視為持卡人本人所為”的格式條款。由于用語的不準(zhǔn)確，該條款至少有兩種解釋可能：一是解釋為擬制，即將第三人的無權(quán)使用等同于持卡人本人的使用;二是解釋為推定，意在將所有的密碼交易都推定是持卡人本人所為。第一種解釋改變了制定法設(shè)定的風(fēng)險分配，加重了持卡人的主要義務(wù)，排除了發(fā)卡人的責(zé)任，違反了強行性規(guī)定對格式條款的內(nèi)容控制，是無效的。在實踐中，此種擬制效力亦不能得到法院判決的支持。第二種解釋改變了制定法中默示的證明責(zé)任分配，轉(zhuǎn)而由持卡人承擔(dān)系爭交易是由第三人執(zhí)行的證明。此種推定效力在實踐中原則上得到了法院的承認(rèn)。

關(guān)鍵詞：視為本人 擬制 信用卡領(lǐng)用合同 格式條款

一、問題的提出

作為立法技術(shù)的法定擬制，〔1 〕已被我國立法者廣泛運用，“視為”是其語詞表達形式?！? 〕例如，《民法通則》第11條第2款規(guī)定：“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”又如《行政訴訟法》第48條前半句規(guī)定：“經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告無正當(dāng)理由拒不到庭的，視為申請撤訴?！痹偃纭蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條第2款規(guī)定：“對一方當(dāng)事人陳述的事實，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認(rèn)?！?/p>

與此同時，和法定擬制相對的約定擬制亦不少見。例如，甲乙在一份試用合同中約定：“試用10噸以上的，視為購買?！?〔3 〕和丁素有貿(mào)易往來的丙給丁發(fā)函：“扣除加工款六萬元，限三日內(nèi)回復(fù)，否則視為同意?！?〔4 〕本文意欲研究的是我國信用卡領(lǐng)用合同（格式合同）中普遍存在的一項“視為”條款，其內(nèi)容如下：“凡使用密碼進行的交易，均視為持卡人本人所為?！?〔5 〕（以下簡稱“視為本人”條款）有的發(fā)卡銀行將之進一步界定為所謂“合法交易”。例如，“凡使用密碼進行的交易，發(fā)卡銀行均視為持卡人本人的合法交易”。〔6 〕可以想象，某項成功發(fā)生的密碼交易（主要是用來提取現(xiàn)金），絕大部分是持卡人親自執(zhí)行的，但不排除是持卡人告知他人密碼、授權(quán)他人執(zhí)行的（尤其是夫妻、朋友之間），還可能是第三人拾得或盜竊他人信用卡、通過探取相應(yīng)的正確密碼而執(zhí)行的（失竊卡交易），〔7 〕甚至可能是第三人獲取了持卡人信用卡的磁條信息而偽造了新的信用卡，并通過非法安裝的攝像頭竊取了相應(yīng)的密碼而執(zhí)行的（偽造卡交易）?！? 〕而實務(wù)中最具爭議的是以失竊卡或偽造卡交易為代表的未被授權(quán)的第三人的交易的法律效力，這亦是本文探討的核心問題。

截至2012年，我國信用卡累積發(fā)卡量達3.3億張，交易次數(shù)達36億次，交易額為10萬億元，欺詐損失金額1.4億多元?！? 〕“視為本人”條款意欲將所有的通過密碼的取現(xiàn)交易都等同于持卡人本人親自執(zhí)行的交易。在信用卡成為不可或缺的非現(xiàn)金支付工具的今天，該普遍存在的“視為本人”條款會不會成為懸在消費者頭上的“達摩克利斯之劍”，而極大地威脅作為消費者的持卡人的利益呢？要回答該問題，首先需要考察“視為本人”條款的法律意義及其意欲達到的法律效果。進一步需要回答此種條款在何種層次和程度上改變了制定法中默示的風(fēng)險和責(zé)任分配，以及此種改變是否突破了締約自由的邊界。另外，“視為本人”條款既涉及格式條款，又涉及消費者保護，在考察其效力時，亦應(yīng)注意法律有關(guān)格式條款和消費者保護的特別規(guī)定。要分析“視為本人”條款的性質(zhì)和內(nèi)容，必須先對擬制和其“鄰居”——推定——有一定的認(rèn)識，故首先有側(cè)重地論述擬制和推定的一般理論，以為具體問題的論述提供必要的支撐。

二、法定擬制的功能、界定及限制

制定法中的擬制，目的在于將本可能另行評價的事實和已經(jīng)給定的事實作同一評價。〔10 〕擬制的本質(zhì)是類推：〔11 〕法律上已經(jīng)規(guī)定的事實和尚未規(guī)定的事實之間存有不同，但該不同并不足以構(gòu)成他們之間的區(qū)別評價，故立法者將已經(jīng)規(guī)定事實的法律效果亦賦予尚未規(guī)定的事實（擬制事實）?！?2 〕法定擬制由立法者規(guī)定在制定法中，可以說是立法層面的類推，與其相對的應(yīng)是司法（法律適用）層面的類推。但是，如果不存在擬制規(guī)定，是否可以單純憑借司法類推，而將擬制事實和已經(jīng)給定的事實等同視之，則是充滿疑問的。例如，《合同法》第215條后半句規(guī)定，租賃期限6個月以上的定期合同，如未采用書面形式，則視為不定期租賃。如不存在該擬制規(guī)定，租期一年的口頭合同即可能因違反形式強制而不成立或無效，〔13 〕而非產(chǎn)生該擬制規(guī)定賦予的不定期租賃的效力（亦即有效）。又如前文提到的《民法通則》第11條第2款，如不存在該規(guī)定，已滿16周歲且自力生活的未成年人仍會因其未滿18周歲而只擁有限制行為能力，而非該擬制規(guī)定賦予的完全行為能力。

擬制和推定不同。兩者的區(qū)別不在于是否可以反證?！?4 〕在法定擬制中，擬制事實和已經(jīng)給定的事實本是不同的，但兩者具有被同等對待的正當(dāng)性。有基于此，立法者有意識地將已經(jīng)給定事實的法律效果直接適用于被擬制的事實，且不可反駁?！?5 〕相反，推定是指從某已知事實推斷另一事實的存在或不存在。〔16 〕被推定的事實可能是真，亦可能是假。因此，法定推定一般是可以反證的。〔17 〕不過，亦存在不可反證的推定。其中較典型的例子是《德國民法典》第1566條第2款：“夫妻分居三年的，則不可反證地推定婚姻破裂?！?〔18 〕事實上，在絕大多數(shù)情形中，兩者的實質(zhì)區(qū)別只在于思維和立法技術(shù)層面的差異，在相當(dāng)一部分情形中，從兩者中擇一，即可達到相同的立法目的。擬制是從被擬制的法律事實A到已經(jīng)給定的法律事實A’，再到本只適用于A的法律效果B，從而可以讓擬制事實A適用法律效果B?！?9 〕事實A和事實A’相異但同質(zhì)，這是擬制的基礎(chǔ)?！?0 〕推定則是從法律事實A直接到法律效果B，而不存在可類比的法律事實A’。但A和B是否同質(zhì)則不重要。例如，《德國民法典》第938條對自主占有持續(xù)性的推定：“在一段期間的開始和結(jié)束自主占有某物的，推定自主占有在兩者之間亦存在?！睆恼加械膬牲c存在推斷占有在兩點之間的持續(xù)存在，基礎(chǔ)事實和推定事實都是占有，是同質(zhì)的。《德國民法典》第1566條第2款從“分居三年”到不可反證地推定至“婚姻破裂”，基礎(chǔ)事實和被推定的事實是不同質(zhì)的。擬制將明知的不同當(dāng)成相同，推定將例外歸宗原則，目的都在于適用共同的法律效果，故某些情形在技術(shù)上是可以互換的。例如，在試用買賣中，根據(jù)《合同法》第171條第2句規(guī)定，試用期屆滿后，買受人的沉默視為購買。此處亦可用不可反證的推定實現(xiàn)：試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，不可反證地推定其有購買意思?！逗贤ā返?71條第2句的擬制，將本無任何法律意義的沉默和明示或默示的承諾等同起來。此處構(gòu)造的推定，先注意到了沉默中可能存在內(nèi)心購買的意愿，亦可能存在內(nèi)心的拒絕。但基于立法目的，而推測拒絕是例外，進而通過不可反證的推定忽視該例外，以達到例外和原則同一對待的效果。推定更符合現(xiàn)實，因為沉默中一般存有購買的意愿;擬制更為簡潔，但卻偏離現(xiàn)實。兩者各有利弊。

法定擬制的使用并非毫無邊界。擬制本身具有讓人忽視事物之間差異的危險?！?1 〕在考量時，必須考慮擬制的類推本質(zhì)，需仔細(xì)評判兩者是否擁有足夠的同質(zhì)性和同等性。否則，擬制可成為架空現(xiàn)存規(guī)則的手段。一個著名的例子就是1933年德國的《緊急授權(quán)法》的出臺。1933年3月23日，德國議會修訂了《帝國議會議事規(guī)則》，其新增的第98條第3款規(guī)定：“既未請病假亦未休假的議員視為出席?！庇袑W(xué)者認(rèn)為這促使了希特勒奪權(quán)?！?2 〕基于此種危險，如果擬制將根本性的改變已經(jīng)確定的法律制度或公認(rèn)的法律原則，則其應(yīng)被禁止?！?3 〕在私法生活中，擬制會改變既定的利益格局，重新分配風(fēng)險和責(zé)任。故法律一般會限制約定擬制的作出及其效力。例如，《德國民法典》第308條第5項規(guī)定，原則上不得將某種作為或不作為擬制為意思表示的發(fā)出或不發(fā)出。推定亦具有扭曲現(xiàn)實的危險。當(dāng)推定不能反映真實的事實狀態(tài)或與現(xiàn)實相距太遠，推定亦可能造成當(dāng)事人的利益失衡，其適例即如《德國民法典》第1006條的占有的權(quán)利推定規(guī)則。尤其在所有物返還請求權(quán)之訴中，德國通說已經(jīng)拋棄了該條規(guī)定的由占有推定所有權(quán)的效力，而賦予當(dāng)前占有人和主張所有權(quán)的相對人同等的攻擊防御機會?！?4 〕

三、“視為本人”條款的兩種解釋可能

（一）解釋為約定擬制的可能性及其表達修正

使用信用卡在ATM機上的取現(xiàn)交易，既可能是持卡人本人，亦可能是他人通過輸入密碼執(zhí)行的。如果將“視為”作為擬制的語詞表達，而意在將兩種不同的法律事實等同對待，則此處的“視為”并非嚴(yán)格的法律術(shù)語，即將某一法律事實“看作”或“當(dāng)作”另一法律事實，而只能解釋成日常生活用語的“均看作是”。只有持卡人之外的他人使用密碼，才有“視為本人”的必要;對于持卡人親自為之的密碼交易而“‘視為’持卡人本人使用”，豈不多此一舉？格式條款的制定者顯然是知道本人使用和他人使用的區(qū)別的，其內(nèi)心真意應(yīng)是希望將他人的使用，尤其是他人的無權(quán)使用等同于持卡人本人的使用。如果既要尊重發(fā)卡人制定該條款的本意，又要規(guī)范此處的語詞表達，嚴(yán)格來說應(yīng)這樣規(guī)定：“凡他人使用信用卡密碼而產(chǎn)生的交易，視為持卡人本人所為的交易。”這樣，通過該“視為”，將“他人使用”和“本人使用”同一對待，而適用本人使用密碼的法律效果，這樣持卡人就可能需要根據(jù)合同的約定直接承擔(dān)按時還款、支付遲延利息等義務(wù)。將他人的使用等同于持卡人本人的使用（擬制），這是“視為本人”條款第一種解釋可能性。

（二）解釋為約定的事實推定的可能性

如上文所述，“視為本人”條款并非是典型的擬制，其中的“視為”不能解釋為“將一法律事實看作是另一法律事實”，而只能解釋為“無論如何，均看作是某一法律事實”。具體言之，只要產(chǎn)生了成功的密碼交易，則不論實際上是否由持卡人親自所為，都假定是持卡人親自所為。這實際上是典型的推定，即將個別地他人所為的例外推定為持卡人本人所為的原則。推定，原則上是可以被反駁的。但是，格式條款的制定者使用“視為”的語詞，可以推斷出其意欲的是不可反證的推定。問題是，由于此處的“視為”并非真正的法律用語，故此處存在解釋為可反證推定的可能性。如果“視為本人”條款是對等的交易相對人之間的非格式條款，則合同的解釋應(yīng)尊重當(dāng)事人的真意。但《合同法》第41條第2句規(guī)定：“對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?！痹摼湟?guī)定了格式條款多義時選取不利于格式條款制定者那種解釋的原則。在這種原則下，可反證推定的解釋雖不符制定者本意，但卻是可能被選擇的解釋。將他人的使用可反證地假定是持卡人本人的使用（推定），是“視為本人”條款的第二種解釋可能。在下文中，筆者將考察在此兩種解釋可能性條件下“視為本人”條款的法律效力。

四、約定法律擬制的效力審查

（一）對“視為本人”條款的審查思路

如同充當(dāng)立法技術(shù)的法定擬制，作為合同擬定手段的約定擬制，原則上應(yīng)該被許可。首先，擬制只是將不同的事實等同對待，該技術(shù)本身是價值中性的。因擬制而形成的新的利益格局或風(fēng)險分配，既可能損人利己，亦可能損己利人，一概否決其效力，難謂正當(dāng)。假如商家在其店慶之日承諾：“所有商品，買二視為買一?！痹摗耙暈椤睂ⅰ岸钡韧凇耙弧?，是典型的擬制，其意在達到“買一贈一”或“半價”的促銷效果，并無否定其效力的必要。其次，立法者并未明確禁止約定擬制的存在。承認(rèn)擬制條款的效力，是貫徹“法不禁止皆自由”的基本要求。〔25 〕在私法體系中，即使是損人利己的規(guī)則，在一定限度內(nèi)，當(dāng)事人的意思自治亦比客觀的利益衡量重要。例如，法律即承認(rèn)預(yù)先的普通過錯免責(zé)條款的效力?！?6 〕最后，私法中擬制多為任意性規(guī)定，遵從法定擬制的約定擬制，其效力應(yīng)受肯定?！?7 〕例如，在試用買賣中，“試用屆滿，沉默視為購買”的條款應(yīng)是有效的，理由在于《合同法》第171條第2句?！?8 〕

法定擬制的使用，并非毫無限制。約定擬制本質(zhì)上屬于當(dāng)事人的意思表示，和其他合同條款無異，其效力必須接受強制性法律規(guī)定的約束。具體而言，《合同法》第52條及其以下的有關(guān)合同無效或可撤銷的一般性規(guī)定同樣適用于對約定擬制。另外，《合同法》第39條及其以下的有關(guān)格式條款的規(guī)定，尤其是第40條明確規(guī)定提供格式條款一方設(shè)立的免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效的規(guī)定，可供審查格式條款中的擬制條款。此外，對于經(jīng)營者和消費者訂立的合同中的擬制條款，亦不能違背《消費者保護法》的規(guī)定，例如第9條和第10條規(guī)定的消費者享有的自主選擇和公平交易的權(quán)利，以及第23條和第26規(guī)定有關(guān)經(jīng)營者對于商品或服務(wù)的質(zhì)量、性能或用途的保證義務(wù)以及格式條款的內(nèi)容和效力限制等。還需注意的是，約定擬制作為較為抽象的合同條款的制定手段，其對任意性規(guī)則的改變是非常隱晦的，故在考察此種條款的效力時，需要更加細(xì)致地分析擬制條款所改變的初始利益分配的范圍和程度?？傊?，約定的“視為”條款并不會因其使用了擬制技術(shù)，而超越了強行法的界限而無效。

信用卡領(lǐng)用合同中的“視為本人”條款，是存在于經(jīng)營者和消費者之間的約定擬制。要判斷其效力，核心在于認(rèn)定此種條款是否排除了發(fā)卡人的責(zé)任、加重了持卡人的責(zé)任或排除了持卡人的主要權(quán)利。在操作層面上，需要對比不存在該“視為本人”條款時的制定法默認(rèn)的風(fēng)險或責(zé)任分配和存在該“視為本人”條款時新的風(fēng)險或責(zé)任分配。在具體的分析層面，需要首先確定信用卡領(lǐng)用合同的性質(zhì)、合同雙方主要的權(quán)利和義務(wù)，尤其是需要確定利用密碼在ATM機上取款的性質(zhì)。在確定了密碼取款交易中默示的風(fēng)險或責(zé)任分配之后，就可以利用此“原始圖像”來對照“視為本人”條款所改變的風(fēng)險或利益結(jié)構(gòu)，并分析此種改變是否有效。

（二）信用卡領(lǐng)用合同：以借貸和委托支付為主要內(nèi)容的框架合同

信用卡的功能繁多，最主要的兩項是通過POS終端實現(xiàn)非現(xiàn)金支付和通過ATM機提取現(xiàn)金。至于信用卡領(lǐng)用合同的類型，學(xué)界認(rèn)識不一，主要有借貸合同、清算合同、委托合同或混合合同等觀點?！?9 〕另有學(xué)者側(cè)重其金融架構(gòu)，認(rèn)為信用卡領(lǐng)用合同是發(fā)卡人對持卡人的綜合授信及其項下具體借貸合同的總稱?！?0 〕“綜合授信”實際上道出了其典型的框架合同的性質(zhì)：框架合同主要為后續(xù)的具體義務(wù)的產(chǎn)生提供條件、程序、范圍和善后等制度保障?！?1 〕信用卡領(lǐng)用合同詳細(xì)規(guī)定了信用卡的使用條件和范圍，利息、費用的計算和還款，雙方的權(quán)利和義務(wù)，賬戶管理和違約責(zé)任等，〔32 〕但是合同雙方權(quán)利和義務(wù)的最終確定，則取決于合同雙方后續(xù)的意愿和行為。例如，持卡人在某個還款期限里應(yīng)該償還欠款或費用的數(shù)額，則取決于他在這個期限里的消費意愿和行為（購買商品或勞務(wù)以及取現(xiàn)的次數(shù)）。如果將授信合同比作電腦程序，持卡人事后具體的、連續(xù)的、重復(fù)的使用則是指令?！?3 〕無程序，指令缺乏執(zhí)行之本;無指令，程序的價值亦難以實現(xiàn)。和框架合同相伴而生的問題是權(quán)利和義務(wù)的具體化過程，在這個意義上，《合同法》有關(guān)委托合同的規(guī)定可提供充分的規(guī)則借鑒。因為委托合同的核心問題就在于指示的具體化?！?4 〕

從比較法上而言，德國的規(guī)定或許可給我們類似的啟發(fā)?！兜聡Ц斗?wù)監(jiān)管法》第1條第2款規(guī)定，（金融）支付服務(wù)包括存取款、托收承付、轉(zhuǎn)賬與銀行卡支付等各種非現(xiàn)金支付服務(wù)，故信用卡所承擔(dān)的支付和取現(xiàn)等業(yè)務(wù)均屬于“支付服務(wù)”。根據(jù)《德國民法典》第675c條第1款的規(guī)定，（金融）支付服務(wù)合同是事務(wù)處理合同的一種。該法第675條第1款則規(guī)定，事務(wù)處理合同亦非獨立的合同類型，而屬于服務(wù)或承攬合同。結(jié)合這些規(guī)定，通說及實務(wù)均認(rèn)為，信用卡領(lǐng)用合同是支付服務(wù)合同，亦是屬于支付服務(wù)合同上位的事務(wù)處理合同的一種?！?5 〕至于其具體的合同類型，由于學(xué)說和實務(wù)均側(cè)重金融服務(wù)的履行結(jié)果，故通說認(rèn)為信用卡領(lǐng)用合同具有承攬合同的性質(zhì)?！?6 〕值得注意的是，支付服務(wù)合同雖委身于承攬合同項下，但卻與其上位的事務(wù)處理合同一樣，是和委托合同并列的，且在無其他特別規(guī)定時適用于委托合同（無償）的所有規(guī)定?！?7 〕可以說，支付服務(wù)合同雖具承攬合同之形，實具委托合同之神，其相關(guān)規(guī)定亦被放置在委托合同章節(jié)，因為支付服務(wù)合同（包括信用卡合同）最核心的問題是要解決授權(quán)（如委托合同中的指示）的問題。信用卡交易多是電子化的、自動的，對信用卡交易的審查一般是事后的，故持卡人是否發(fā)出了指示，指示是否得到了持卡人的授權(quán)，以及該授權(quán)是否有效是信用卡領(lǐng)用合同的難題，而解決這些問題恰恰是委托合同規(guī)則的強項?？梢哉f，《德國民法典》中略顯糾結(jié)和復(fù)雜的規(guī)定，卻蘊含著深意——側(cè)重銀行義務(wù)履行的結(jié)果則需強調(diào)其承攬合同的本質(zhì)，強調(diào)持卡人在交易中的授權(quán)則需借鑒委托合同的規(guī)則，最終的目的則在于保護作為消費者的持卡人的利益。

（三）利用密碼提取現(xiàn)金行為的法律性質(zhì)

利用密碼在ATM機上提取現(xiàn)金，是信用卡的一項基本功能。如上文分析，其體現(xiàn)了發(fā)卡銀行和持卡人之間的借貸合同關(guān)系。如果持卡人在非發(fā)卡銀行的其他銀行取款機上取現(xiàn)，只是多了一層代理關(guān)系而已，持卡人和發(fā)卡銀行之間的貸款關(guān)系并不因交易當(dāng)事人的增加而改變。〔38 〕問題在于，在框架合同的視角下，還需要分析具體的使用密碼取現(xiàn)行為的性質(zhì)。可以肯定的是，利用密碼取現(xiàn)并獲得相應(yīng)金錢的行為，不僅僅是單純的履行合同的事實行為。框架合同并沒有確定具體付款的數(shù)額、時間和地點，這些恰恰需要通過取款人的意思才能實現(xiàn)，取款行為是對框架合同中權(quán)利和義務(wù)具體化的過程。

利用信用卡在ATM機上取款，是通過一個個指令實現(xiàn)的：插卡→輸入取款密碼→輸入取款金額→確定。至于持卡人或無權(quán)使用人發(fā)出的指令的法律性質(zhì)，我國學(xué)者對此并未直接界定?！?9 〕但根據(jù)學(xué)者的表述，或可推斷出指令是具體的借款合同項下的要約，需要發(fā)卡人的承諾?！?0 〕德國學(xué)者則認(rèn)為指令構(gòu)成了委托合同上的“指示”，其性質(zhì)是單方法律行為，無需相對人同意，即可發(fā)生法律效力，只是需要相對方的受領(lǐng)而已?！?1 〕單方法律行為的解釋側(cè)重保護持卡人的權(quán)利，而限制發(fā)卡銀行的拒絕權(quán)。雙方法律行為的解釋論則兼顧發(fā)卡人和持卡人權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一。兩種觀點的共性在于，在ATM機上取款行為都是一個法律行為，其成立需要當(dāng)事人的意思表示的發(fā)出。當(dāng)?shù)谌藷o權(quán)輸入一系列指示時，意思表示的發(fā)出者不是持卡人，而是第三人。對于他人發(fā)出的意思表示，原則上只能是該他人受意思表示的約束，該意思表示如果要約束持卡人，則需要滿足代理的要件。因為在私法層面上，只有通過代理才可讓一個并未發(fā)出意思表示的人直接受他人發(fā)出的意思表示的約束。如果代理人無代理權(quán)，只有符合嚴(yán)格設(shè)置的表見代理的要件，才能將代理人發(fā)出的意思表示或訂立的合同約束被排除于締約行為之外的被代理人（持卡人）。

如果第三人使用持卡人的信用卡，從相對人（發(fā)卡人）的角度觀察，實質(zhì)上是冒名行為。冒名行為指的是冒名人直接使用他人的名義，并給相對人造成一種假象，即相對人認(rèn)為第三人即是被冒名人。當(dāng)?shù)谌耸褂贸挚ㄈ说男庞每ㄔ贏TM機上取款時，ATM機在讀取信用卡磁條的信息和相應(yīng)密碼后，即完成了對持卡人的身份確認(rèn)，進而認(rèn)為輸入密碼并執(zhí)行交易的人即是持卡人，因為原則上只有持卡人才占有信用卡并保存信用卡密碼。對于冒名人做出的法律行為能否直接約束被冒名人，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)類推適用代理的規(guī)則?！?2 〕原因在于冒名行為雖不是典型的直接代理，但在利益結(jié)構(gòu)上是和代理一致的。〔43 〕具體言之，當(dāng)?shù)谌耸褂贸挚ㄈ说男庞每ㄒ呀?jīng)獲得事前的授權(quán)或者事后的同意（一般發(fā)生在夫妻或家庭成員之間），則將系爭的取現(xiàn)交易直接歸屬于持卡人，而讓持卡人依據(jù)合同的約定承擔(dān)償還貸款的義務(wù)，既符合持卡人的意愿，亦符合發(fā)卡人的預(yù)期?！?4 〕當(dāng)?shù)谌说娜‖F(xiàn)行為并未獲得持卡人的授權(quán)，要使該交易直接約束持卡人（即將該未經(jīng)授權(quán)的交易視為持卡人本人的交易），則需要考察表見代理的構(gòu)成要件是否能得到滿足?！?5 〕

表見代理規(guī)則的特色在于力求實現(xiàn)被冒名人（持卡人）和相對人（發(fā)卡人）之間的利益平衡。這通過兩個相對性的構(gòu)成要件實現(xiàn)：一是審查發(fā)卡人對冒名人身份的信賴是否善意且無過錯。〔46 〕至于如何判斷相對人是否善意無過錯，則應(yīng)如表見代理一樣結(jié)合各種因素綜合判斷?！?7 〕在實務(wù)中，就有法院認(rèn)為，在偽卡交易中，交易之所以成功發(fā)生主要緣于銀行的系統(tǒng)漏洞。第三人通過讀取原始卡的信息而偽造新卡，銀行應(yīng)識別該卡是偽卡而拒絕該交易，但其因技術(shù)限制或瑕疵而未能辨識，可以說銀行對于該偽卡的信賴負(fù)有過失。〔48 〕二是要求冒名行為的得逞可歸責(zé)于被冒名人（持卡人）。〔49 〕具體而言，有的學(xué)者側(cè)重考查被冒名人對冒名人行為的控制能力。例如，被冒名人明知他人直接以自己的名義行事而不加制止的，則該冒名的實施可歸責(zé)于被冒名人。〔50 〕同理，如果被冒名人應(yīng)知他人直接以自己名義行事而過失不知的，亦可歸責(zé)，只是有學(xué)者認(rèn)為于民事交易中應(yīng)以被冒名人的重大過失為限?！?1 〕又有學(xué)者側(cè)重考查造成身份外觀的原因。其中一個重要的共識是，被冒名人僅僅給身份外觀的產(chǎn)生提供了機會并不足以歸責(zé)，而應(yīng)以其對此過失地違反了注意義務(wù)為限?！?2 〕另外，有學(xué)者強調(diào)，只有當(dāng)被冒名人有意識地造成了身份外觀，才可將之歸責(zé)于他?！?3 〕這類似于動產(chǎn)善意取得中對委托物和脫離物的區(qū)分，強調(diào)所有權(quán)人喪失占有是否基于其意愿?！?4 〕還有學(xué)者認(rèn)為可依風(fēng)險原則確定之，考察是否因被冒名人不必要的行為造成了身份外觀的風(fēng)險?！?5 〕總而言之，某項冒名的取現(xiàn)交易是否最終可歸屬于持卡人，而被當(dāng)作是持卡人本人的交易，需要結(jié)合個案的具體情形綜合考察。

（四）“視為本人”條款所改變的利益格局

對于第三人通過密碼交易而提取的現(xiàn)金，發(fā)卡人如要求持卡人償還，可有兩個層次的請求權(quán)基礎(chǔ)：一是要求持卡人履行原給付義務(wù)（第一性義務(wù)）?！?6 〕對于某項已經(jīng)發(fā)生的交易，如果對持卡人而言是有效的，或者說可以看作是持卡人本人的交易，則根據(jù)發(fā)卡人和持卡人之間的合同約定，持卡人有義務(wù)償還欠款。二是要求持卡人履行次給付義務(wù)（第二性義務(wù)）。信用卡交易中存在很多風(fēng)險，尤其是第三人不當(dāng)使用信用卡或信用卡相關(guān)信息產(chǎn)生的不當(dāng)交易風(fēng)險。對此，銀行和持卡人都有一定的附隨義務(wù)，以維護相對方的利益不受損失。當(dāng)持卡人違反了一定的保護義務(wù)，例如未妥善保管自己密碼的義務(wù)，可能需要向銀行承擔(dān)相應(yīng)損失的賠償責(zé)任。這兩個層次的義務(wù)的基礎(chǔ)并不相同，但卻可能是相互補充的?！耙暈楸救恕钡臈l款，主要是希望將一切不當(dāng)使用都看作是持卡人本人所為，這樣持卡人就應(yīng)根據(jù)合同的約定，承擔(dān)第一性的償還欠款的義務(wù)。如果發(fā)卡人的此種要求得到滿足，則無需再請求第二性的因違法保護義務(wù)而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。

“視為本人”的格式條款，將他人的行為直接等同于持卡人本人的行為，實質(zhì)是免除了一項有效的交易需要持卡人授權(quán)的核心要件，所有的交易都被看作是持卡人本人所為，而本人就如電腦中的“管理員”用戶，其所作的交易當(dāng)然是有效的了。但是，第三人所為的無權(quán)交易，按上文分析，是第三人發(fā)出的意思表示?！耙暈楸救恕睏l款將第三人的意思表示直接等同于持卡人的意思表示，法律為平衡發(fā)卡人和持卡人之間利益平衡的表見代理規(guī)則被跳過了。如果此條款有效，在無權(quán)代理時，無需考慮相對人（發(fā)卡人）的信賴是否有過失，亦無需考察持卡人對此未授權(quán)交易的有效發(fā)生是否可歸責(zé)，都會成立有效的代理，而迫使持卡人承擔(dān)第三人所為交易的不利后果。其實質(zhì)上改變了無權(quán)代理原則上應(yīng)是無效的通行價值衡量，而認(rèn)為無權(quán)代理是絕對有效的。這樣，發(fā)卡人（銀行）作為無權(quán)代理中的相對人，其利益得到了無例外的保護，所有取現(xiàn)交易中的風(fēng)險都被轉(zhuǎn)嫁到持卡人（消費者）身上。

（五）對“視為本人”條款效力的審查

“視為本人”條款意欲直接影響持卡人第一個層次的責(zé)任：通過將他人的未經(jīng)授權(quán)的交易無條件、無例外地等同于持卡人本人的交易，而要求后者承擔(dān)約定的付款或償還費用的義務(wù)。通過該“視為”條款，默示的通過表見代理設(shè)置的利益衡量環(huán)節(jié)被直接跳過了，而被認(rèn)為在任何條件下持卡人和發(fā)卡人之間都存在有效的借款交易。換言之，不論銀行在審查交易者身份時是否有過錯或者某項風(fēng)險是否完全屬于銀行的控制范圍。比如，第三人利用了信用卡交易系統(tǒng)的技術(shù)瑕疵，或者第三人在ATM機上安裝了盜取信用卡信息的設(shè)備和監(jiān)控攝像頭而獲取了密碼;亦不論持卡人失去信用卡的占有或泄露信用卡密碼是否可歸責(zé)，比如持卡人因脅迫、入室盜竊、搶劫等原因失去了對信用卡的占有，都認(rèn)為第三人無權(quán)執(zhí)行的交易是持卡人本人所為。姑且不說作為發(fā)卡人的銀行更具備控制或分散風(fēng)險的能力，而應(yīng)承擔(dān)更多的責(zé)任，發(fā)卡人反而將全部責(zé)任轉(zhuǎn)移至作為個體的消費者身上，顯然是上述所列的《合同法》相關(guān)條款，尤其是《合同法》第41條所不能容忍的?！?7 〕以表見代理的“二元”利益衡量為基準(zhǔn)，域外的歐盟和美國降低了持卡人因第三人無權(quán)使用信用卡而承擔(dān)的責(zé)任，〔58 〕而在我國發(fā)卡銀行卻將第三人無權(quán)取現(xiàn)的風(fēng)險無例外地課加在持卡人身上。此種強烈的兩極對比，更表明了此種條款的不平等性?！?9 〕司法實踐中，該條款擬制效力亦難以得到法院的認(rèn)可。尤其是如涉及偽卡交易，法院一般會認(rèn)定該格式條款是“免除被告責(zé)任、加重原告責(zé)任、排除原告主要權(quán)利的格式條款”，進而宣布此種條款無效?！?0 〕可以說，在我國實踐中，法院并沒有遵循銀行的意愿，將第三人的無權(quán)使用和持卡人本人的使用等同起來。在這一點上，筆者對該擬制條款的研究，支持了法院的結(jié)論。

五、“視為本人”條款的推定效力：誰來證明他人的無權(quán)使用？

本文第三部分提到，“視為本人”條款還有解釋為約定推定的可能性。由于不可反證的推定的效力和擬制基本無異，對其效力審查的思路應(yīng)和上部分對約定擬制效力的審查一致，故本部分只考察可反證推定的效力。具體言之，如果將“視為本人”條款理解為“凡是通過密碼執(zhí)行的交易，都推定是持卡人本人親自所為，但持卡人可以舉證證明是他人無權(quán)使用”，則其效力如何？與擬制不同，推定并不側(cè)重將其他事實和已定事實等同評價，而是忽視小概率事件的發(fā)生，進而假定每一例已經(jīng)發(fā)生的事件都落到大概率事件的范圍?！?1 〕密碼交易中，第三人的無權(quán)使用相對于持卡人本人使用以及第三人的有權(quán)使用而言，應(yīng)是極為例外的。據(jù)統(tǒng)計，2012年信用卡欺詐損失率為0.22BP，即每1萬元的交易中有0.22元的交易屬于欺詐交易，包括偽卡交易、虛假申請、互聯(lián)網(wǎng)欺詐等?！?2 〕這樣，無權(quán)的密碼取現(xiàn)相比于授權(quán)取現(xiàn)而言更應(yīng)是少而又少的。故單純從概率上而言，此種事實推定是符合實際的。那么從法律控制角度而言，其效力究竟如何呢？與回答約定擬制效力的問題類似，要回答該問題，首先需要明確約定的推定是否以及在何種程度上改變了默示的法律規(guī)則（更確切地說是程序法規(guī)則），以及此種改變是否為現(xiàn)行法所允許。

（一）約定推定的功能、效力和審查

推定是從已知事實假定未知事實的存在或不存在?！?3 〕法定推定（制定法中的推定）是指根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，當(dāng)基礎(chǔ)事實存在時，必須假定推定事實存在?！?4 〕例如，《合同法》第78條規(guī)定，當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。〔65 〕法定推定又分為法定事實推定和法定權(quán)利推定兩種情形。法定權(quán)利推定是指法律就某項權(quán)利或法律關(guān)系是否存在而作出的推定;〔66 〕其最典型的實例如《德國民法典》第1006條，基于占有的事實而推定所有權(quán)的存在。法定事實推定是指法律以某一事實的存在為基礎(chǔ)，以此認(rèn)定待證事實是否存在。〔67 〕法定事實推定的適例是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第2條有關(guān)相互有繼承關(guān)系死亡順序的推定。〔68 〕法定推定雖可免除當(dāng)事人的證明責(zé)任，但由于推定的或然性，當(dāng)事人可以舉證加以反駁?！?9 〕換言之，推定不改變實體的構(gòu)成要件，但是將證明責(zé)任分配給了對方當(dāng)事人。〔70 〕對于法定推定的事實，當(dāng)事人不需要主張，也不需要證明，但是需要證明基礎(chǔ)事實的存在?！?1 〕在功能上，約定推定和法定推定是一致的，其可以通過當(dāng)事人的協(xié)議進一步改變默示的、法定的證明責(zé)任分配。

一般而言，對支撐某項請求權(quán)成立所需要的事實的證明，應(yīng)由該請求權(quán)成立而受利益的一方證明，形象地說，即是“誰受益、誰承擔(dān)證明責(zé)任”。我國的法律亦遵從了這一原則。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條第1款前半句規(guī)定，在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)該條的規(guī)定，某合同的當(dāng)事人意欲要求對方履行已經(jīng)約定的義務(wù)，他必須證明支撐該項義務(wù)的合同已經(jīng)成立并生效。相應(yīng)地，發(fā)卡銀行要求持卡人承擔(dān)的因在ATM機上取現(xiàn)而產(chǎn)生的還款及相應(yīng)費用的義務(wù)，亦是因合同成立且生效而產(chǎn)生的第一性義務(wù)，故發(fā)卡銀行應(yīng)證明此項交易是確實存在的，且對持卡人而言是有效的。在具體的訴訟程序中，雙方對系爭交易的存在一般不存爭議，爭議只在于系爭交易是否由持卡人親自所為。根據(jù)前文闡述的證明責(zé)任分配原理，這恰恰是發(fā)卡銀行的證明責(zé)任。如其不能證明該項交易是由持卡人所為，就可能面臨表見代理規(guī)則的評價，此時除非發(fā)卡人證明該項交易可歸責(zé)于持卡人且發(fā)卡人自己對該項交易不存在過失，否則發(fā)卡人并不能要求持卡人承擔(dān)償還欠款及相應(yīng)費用的義務(wù)。但是，如果將“視為本人”條款理解為推定規(guī)則，證明責(zé)任就反轉(zhuǎn)給持卡人了。通過“視為本人”條款，所有的通過ATM機的取現(xiàn)交易都推定為是持卡人本人的交易，如果他不能反證系爭的交易不是自己所為，就要承擔(dān)約定的償還借款和相應(yīng)費用的義務(wù)?？傊?，根據(jù)法律分配的證明責(zé)任，發(fā)卡人應(yīng)證明某項交易是持卡人親自執(zhí)行的，或應(yīng)證明第三人執(zhí)行的交易可以直接歸屬于持卡人。但被理解為可反證推定的“視為本人”條款免除了發(fā)卡人的第一種情形的證明責(zé)任。

（二）德國法上格式條款中偏離制定法的約定推定原則上無效

如上所述，約定的推定會改變法定的證明責(zé)任的分配。對于約定推定的限制，其實質(zhì)是對約定的證明責(zé)任分配的限制。我國學(xué)者對此討論并不多見。〔72 〕在比較法上，例如德國法則認(rèn)為改變證明責(zé)任的約定一般是有效的，〔73 〕約定推定作為改變證明責(zé)任的手段，原則上亦應(yīng)是有效的。另外，從當(dāng)然解釋的角度，〔74 〕此種結(jié)論亦能得到支撐。因為擬制直接改變可能的法律關(guān)系，而推定只改變程序法中的證明責(zé)任，不利的相對人有反駁的權(quán)利，如法律原則上肯定約定擬制的效力，亦應(yīng)肯定約定推定的效力，只有這樣才能保證價值衡量的一致性。但對于格式條款（一般交易條款）中的證明責(zé)任約定，《德國民法典》第309條第12項則明確規(guī)定此種約定是無效的。對于信用卡領(lǐng)用合同，根據(jù)《德國民法典》第675w條，發(fā)卡人需要證明系爭的交易是由持卡人授權(quán)的;且根據(jù)同法第675e條第1款，格式條款中相關(guān)的證明責(zé)任的約定不能偏離制定法的規(guī)定而不利于持卡人。故在德國現(xiàn)行法條件下，基于對格式條款的接受人和消費者的保護，發(fā)卡人需要證明憑借信用卡執(zhí)行的交易（消費或取現(xiàn)）得到了持卡人的授權(quán)。一般而言，此種證明并非易事。在司法實踐中發(fā)展了某些“表見證明”手段，即通過證明某些較為容易的事實而代替需要直接證明的事實。例如，如果信用卡在被盜后的很短的時間內(nèi)即被通過密碼提取現(xiàn)金，則可證明持卡人將信用卡密碼寫在了信用卡上或?qū)⑿庞每ê托庞每艽a同一處保管而具有重大過失?！?5 〕同時發(fā)卡人必須證明，交易是通過原始卡作出的，而不是通過偽造卡執(zhí)行的。〔76 〕但類似于“視為本人”的推定條款，在德國銀行中的信用卡格式條款中是不可能存在的?！?7 〕

（三）我國司法實踐中是否承認(rèn)“視為本人”條款的推定效力？

上文提到，在我國司法實踐中，法院一般不承認(rèn)“視為本人”條款的擬制效力，法院會實際考察此筆款項是否由持卡人執(zhí)行的，并在此基礎(chǔ)上尋找共同承擔(dān)或獨自承擔(dān)損失的理由。那么，“視為本人”條款的推定效力是否能得到法院的認(rèn)可呢？在實踐中，“第三人使用”事實的證明責(zé)任，原則上是由持卡人承擔(dān)的。持卡人必須證明，系爭的交易是由第三人執(zhí)行的，否則就可能被推定為是本人所為而要承擔(dān)相應(yīng)的還款義務(wù)。〔78 〕對于偽卡交易，原告應(yīng)提供相應(yīng)的證明，以使法官相信，具體取款人和持卡人不是同一人，且持卡人應(yīng)提供原始信用卡?！?9 〕從這個角度觀察，發(fā)卡人的推定意愿原則上得到了滿足。但是第三人執(zhí)行的“無權(quán)”的事實，是否仍由持卡人承擔(dān)，則不一定得到無條件的支持。有法院認(rèn)為，除非有證據(jù)證明是持卡人和刷卡人惡意串通，否則即推定是無權(quán)使用。〔80 〕對于持卡人的主觀責(zé)任狀態(tài)，甚至有法院認(rèn)為，對于持卡人未妥善保管密碼或合理使用自己銀行卡的事實，其責(zé)任亦應(yīng)由發(fā)卡人承擔(dān)?！?1 〕