樊培偉

摘 要：公知常識(shí)，在專利中扮演著一份自身獨(dú)特的角色。專利相關(guān)的主體對(duì)其有不同的見(jiàn)解，這也造成了專利申請(qǐng)人和審查員之間的分歧，本文試圖尋找公知常識(shí)的共性并對(duì)其概念進(jìn)行明確，以提高相關(guān)主體對(duì)公知常識(shí)的共同認(rèn)知度。

關(guān)鍵詞：公知常識(shí)；認(rèn)知；教科書(shū)；行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)

公知常識(shí)，可以說(shuō)是專利法中一個(gè)特有的概念，在發(fā)明專利的實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中，關(guān)于公知常識(shí)的問(wèn)題，經(jīng)常在專利申請(qǐng)人和審查員之間發(fā)生分歧，這種分歧很有可能造成審查員說(shuō)審查員的，申請(qǐng)人說(shuō)申請(qǐng)人的，無(wú)法相互說(shuō)服，造成程序不節(jié)約[1]。

在審查指南第二部分第四章中，“所述區(qū)別技術(shù)特征為公知常識(shí)，例如，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問(wèn)題的慣用手段，或教科書(shū)或者工具書(shū)等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問(wèn)題的技術(shù)手段”。在操作規(guī)程實(shí)質(zhì)審查分冊(cè)第四章中，對(duì)上述內(nèi)容進(jìn)行了擴(kuò)展，增加了“或者教科書(shū)、工具書(shū)中為解決相關(guān)技術(shù)問(wèn)題而引用的其他文獻(xiàn)披露的內(nèi)容”[2]?？梢钥闯?，指南和規(guī)程通過(guò)舉例的方式說(shuō)明了公知常識(shí)的來(lái)源，但這種舉例無(wú)法窮舉，并且其相應(yīng)的例子的外延有多少，可以說(shuō)已經(jīng)成為一種灰色地帶，也正是這種模糊的灰色造成了實(shí)質(zhì)審查中申請(qǐng)人與審查員之間關(guān)于公知常識(shí)的分歧。

首先，談到公知常識(shí)，必然要關(guān)注它的產(chǎn)生。專利審查過(guò)程中，審查員要通過(guò)各種手段檢索相應(yīng)的文獻(xiàn)，書(shū)面文獻(xiàn)證據(jù)可以說(shuō)得到了審查員和申請(qǐng)人雙方的認(rèn)可，但隨著人類社會(huì)進(jìn)步，科技發(fā)展迅猛，但一部分技術(shù)內(nèi)容在其領(lǐng)域被廣泛認(rèn)知且熟練應(yīng)用，其合乎邏輯無(wú)需證明，這便是公知常識(shí)。應(yīng)該說(shuō)，公知常識(shí)自其產(chǎn)生就在專利的審查中占據(jù)了自己的一席之地[3]。

其次，在公知常識(shí)的使用過(guò)程中，我們要考慮誰(shuí)掌握公知常識(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。在專利審查中，有一個(gè)叫“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”的人，指南也對(duì)這個(gè)人做出了詳細(xì)的介紹，“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，是指一種假設(shè)的‘人，假定他知曉申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識(shí)，能夠或者該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力……”。由此可以看出，公知常識(shí)應(yīng)該是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員所掌握的，但本領(lǐng)域技術(shù)人員是一種理想化存在，現(xiàn)實(shí)中的審查員或者申請(qǐng)人有其各自的局限性，可以說(shuō)只能去接近本領(lǐng)域技術(shù)人員的水平，但永遠(yuǎn)不可能達(dá)到其水平，這也在一定程度上造成了申請(qǐng)人和審查員在公知常識(shí)的認(rèn)定上有分歧的可能性。

不過(guò)，雖然我們不能站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的位置上，我們卻可以從他的角度來(lái)看下公知常識(shí)。本領(lǐng)域技術(shù)人員以其人的身份存在，必然就要掌握生活常識(shí)、自然規(guī)律。這種眾所皆知，認(rèn)知度高的事實(shí)作為公知常識(shí)，一般會(huì)得到申請(qǐng)人的認(rèn)可。但這個(gè)時(shí)候?qū)彶閱T要注意本領(lǐng)域技術(shù)人員的“地域性”和“時(shí)間性”，因?yàn)樯畛ＷR(shí)各國(guó)有其差異、自然規(guī)律隨時(shí)間也會(huì)發(fā)展變化。在專利法意義上，我們要認(rèn)識(shí)到本領(lǐng)域技術(shù)人員是申請(qǐng)日以前在我國(guó)存在的人，其相應(yīng)的能力也應(yīng)符合其自身的特點(diǎn)。

對(duì)于教科書(shū)或者工具書(shū)中記載的相關(guān)技術(shù)內(nèi)容，其已經(jīng)是一種書(shū)面證據(jù)，有其相應(yīng)的文字記載和出版印刷日期，可以說(shuō)是客觀事實(shí)。其在現(xiàn)有技術(shù)中知曉度和認(rèn)知度較高，但所有的教科書(shū)或者工具書(shū)都可以作為公知常識(shí)嗎？高級(jí)技工的手冊(cè)，外國(guó)的教科書(shū)，能否拿來(lái)作為公知常識(shí)？大家的意見(jiàn)還是不一樣的，個(gè)人觀點(diǎn)認(rèn)為這部分技術(shù)內(nèi)容在其領(lǐng)域首先已經(jīng)得到廣泛的認(rèn)知，由其記錄的載體也可以證明其合乎邏輯性，隨著現(xiàn)今社會(huì)傳播手段的發(fā)達(dá)，其肯定是能夠被熟練應(yīng)用的，所以也可以認(rèn)為是公知常識(shí)的部分內(nèi)容[4]。

對(duì)于規(guī)程中擴(kuò)展的“教科書(shū)、工具書(shū)中為解決相關(guān)技術(shù)問(wèn)題而引用的其他文獻(xiàn)披露的內(nèi)容”，我們?cè)谑褂闷渥鳛楣ＷR(shí)時(shí)更應(yīng)該有所慎重。首先，這種“其他文獻(xiàn)”的外延并不清楚，其他文獻(xiàn)范圍廣泛，無(wú)法進(jìn)行界定；其次，教科書(shū)、工具書(shū)的編寫(xiě)者都是本領(lǐng)域的佼佼者，在其編寫(xiě)過(guò)程中會(huì)引用大量的相關(guān)文獻(xiàn)，但這些相關(guān)文獻(xiàn)并不一定就具有高知曉度和認(rèn)知度，甚至有可能是本領(lǐng)域人員無(wú)法獲得的，也就是說(shuō)其未必能夠被廣泛認(rèn)知且熟練應(yīng)用，另外其內(nèi)容是否合乎邏輯也是需要證明的。所以，我們應(yīng)該注意本領(lǐng)域技術(shù)人員對(duì)該其他文獻(xiàn)的關(guān)注，要確定其技術(shù)內(nèi)容是否被普遍知曉和使用，更要確定其合乎邏輯性。如果其沒(méi)有被普遍知曉和應(yīng)用或者不合乎邏輯，將其他文獻(xiàn)的技術(shù)內(nèi)容作為公知常識(shí)可能是不恰當(dāng)?shù)?。然后，教科?shū)或者工具書(shū)記載的內(nèi)容能否作為評(píng)述專利申請(qǐng)創(chuàng)造性的公知常識(shí)，重要的一點(diǎn)是“解決重新確定的技術(shù)問(wèn)題”，盡管是在指南示例中在“教科書(shū)或者工具書(shū)”之后才提到該點(diǎn)，但這一點(diǎn)其實(shí)是最重要的原則。世界上事物都不是單獨(dú)存在的，其與外界保持著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，技術(shù)也是如此，某項(xiàng)技術(shù)不可能單獨(dú)存在，其與不同的技術(shù)發(fā)生聯(lián)系時(shí)所起到的作用和解決的問(wèn)題也會(huì)有所差異，并且人們也不會(huì)將一項(xiàng)技術(shù)僅僅局限于社會(huì)生活中的一點(diǎn)，而是會(huì)盡量將其廣泛使用，在不同的領(lǐng)域其自然要適時(shí)變換，此時(shí)我們就要從整體上慎重考慮該技術(shù)內(nèi)容解決的問(wèn)題，如果其解決的技術(shù)問(wèn)題不同或者產(chǎn)生了另外的效果，就不可以作為公知常識(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)。

最后，指南和規(guī)程中在公知常識(shí)的舉例中雖然沒(méi)有提到一部分技術(shù)內(nèi)容，但個(gè)人觀點(diǎn)認(rèn)為這部分內(nèi)容也可以作為公知常識(shí)，那就是行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是由我國(guó)各主管部、委（局）批準(zhǔn)發(fā)布，在該部門范圍內(nèi)統(tǒng)一使用的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，必然在其領(lǐng)域得到廣泛認(rèn)知，在其定制過(guò)程中得到廣泛認(rèn)可也就是其合乎邏輯性，并且其被熟練應(yīng)用也是必然的。但考慮到行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，由于我國(guó)專利法在本國(guó)才具有法律效力，我們必須要注意到行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的地域性，這與前面的教科書(shū)或者工具書(shū)有所不同。

因此，我認(rèn)為指南可以以本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度看待技術(shù)內(nèi)容的廣泛認(rèn)知性、熟練應(yīng)用以及合乎邏輯性，進(jìn)而明確公知常識(shí)，確定生活常識(shí)、自然規(guī)律還有教科書(shū)、工具書(shū)的種類，特別是“其他文獻(xiàn)”的概念，當(dāng)然也可以進(jìn)一步擴(kuò)展，必然行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。而在實(shí)質(zhì)審查中，我們應(yīng)該盡量使用可以舉證的公知常識(shí)，這樣可以和申請(qǐng)人交流通暢，提高審查的效率。

參考文獻(xiàn)：

[1]焦彥.專利法意義上的“公知常識(shí)”辨析[J]，中國(guó)專利與商標(biāo)，2013（1）：15-25.

[2]專利審查指南（2010），知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社.

[3]申麗娟，蔡廣宇，淺談公知常識(shí)在審查中的應(yīng)用[J]，中國(guó)發(fā)明與專利，2013（5）：83-84.

[4]孫瑞豐，曲淑君，范麗，專利審查中公知常識(shí)的認(rèn)定和舉證[J]，中國(guó)發(fā)明與專利，2014（9）：73-77.