丁曉軍 鐘小敏

摘 要：合同審查主要是從法律方面對(duì)合同進(jìn)行把關(guān)，是正式簽訂合同之前的必經(jīng)程序。對(duì)合同進(jìn)行法律審查，可以通過(guò)發(fā)現(xiàn)合同中的某些問(wèn)題而予以修正，減少和避免在履行合同的過(guò)程中產(chǎn)生不必要的分歧和爭(zhēng)議，提高合同履約率;即使因?yàn)槟承┨厥庠虬l(fā)生了違約或者爭(zhēng)議的情況，也可以比較順利地解決問(wèn)題，得到必要的補(bǔ)償，避免或減少損失的發(fā)生，從而達(dá)到為當(dāng)事人防控風(fēng)險(xiǎn)的目的。

關(guān)鍵詞：合同;合同審查;法律事務(wù)

幫助客戶審查其與他人簽署的合同，是律師的一項(xiàng)常規(guī)業(yè)務(wù)。合同審查主要是從法律方面對(duì)合同進(jìn)行把關(guān)，是正式簽訂合同之前的必經(jīng)程序。對(duì)合同進(jìn)行法律審查，通過(guò)發(fā)現(xiàn)合同中的某些問(wèn)題而予以修正，減少和避免在履行合同的過(guò)程中產(chǎn)生不必要的分歧和爭(zhēng)議，提高合同履約率;即使因?yàn)槟承┨厥庠虬l(fā)生了違約或者爭(zhēng)議的情況，也可以比較順利地解決問(wèn)題，得到必要的補(bǔ)償，避免或減少損失的發(fā)生，從而達(dá)到為當(dāng)事人防控風(fēng)險(xiǎn)的目的。

審查合同主要從以下兩個(gè)方面著手，即形式審查與實(shí)體審查。

一、形式審查的主要內(nèi)容

1.合同采取何種方式訂立。合同的訂立一般情況當(dāng)事人可以采取口頭、書(shū)面或?qū)嶋H履行的形式，而根據(jù)合同法及其他特別法的規(guī)定，有些合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式，比如租賃期限六個(gè)月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開(kāi)發(fā)合同等。如果法律或者當(dāng)事人的約定要求采取書(shū)面形式，而沒(méi)有采取書(shū)面形式的話，筆者認(rèn)為這并不影響成立或生效，除非是法律法規(guī)明確規(guī)定書(shū)面形式是合同的成立和生效要件，比如擔(dān)保合同必須采取書(shū)面形式，否則無(wú)效。作為律師應(yīng)當(dāng)盡量鼓勵(lì)當(dāng)事人采取書(shū)面的形式訂立合同，以免在爭(zhēng)議發(fā)生后不利于舉證，合法權(quán)益無(wú)法保障。

2.合同的成立生效是否需滿足其他形式要件的要求，比如是否需要獲得審批或登記。根據(jù)合同法解釋一的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)才生效的，如果當(dāng)事人沒(méi)有辦理，則合同成立了而尚未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力。比如房屋買(mǎi)賣(mài)合同雙方應(yīng)當(dāng)?shù)椒抗懿块T(mén)辦理房屋過(guò)戶登記手續(xù)，如果沒(méi)辦理，該合同成立，但尚未生效，房屋的使用權(quán)仍然是原房主。未生效的合同可以通過(guò)當(dāng)事人補(bǔ)辦相關(guān)的審批或登記手續(xù)促使合同生效。

3.其他形式方面的審查。律師在審查書(shū)面形式合同時(shí)，還應(yīng)注意以下形式的審查：合同名稱是否恰當(dāng);合同是否約定了特別生效條件如經(jīng)公證合同方能生效或附有生效期限;合同用語(yǔ)是否規(guī)范準(zhǔn)確以避免歧義;合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章;簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當(dāng)事人姓名或者名稱一致;簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權(quán)代表;簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定;需要作為合同附件的文件是否齊全等等。

二、實(shí)體審查的主要內(nèi)容

（一）合同目的的審查

在審查合同之前，律師應(yīng)對(duì)合同簽訂的目的須先行了解，包括了解此次交易的背景、審閱當(dāng)事人提供的相關(guān)資料，對(duì)于重大合同盡可能參加雙方起草合同的談判過(guò)程，這一系列的準(zhǔn)備工作都是為了能更好的審查合同。只有明確了合同目的，律師才能摘清合同各方真實(shí)意思、合同的性質(zhì)及準(zhǔn)確名稱，從而在審查時(shí)能更好地平衡雙方的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，保障合同的有效性。例如，筆者曾審查過(guò)一份企業(yè)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議按照國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)讓的方式所擬。而經(jīng)調(diào)查了解，該企業(yè)已經(jīng)注銷了，當(dāng)事人的目的是轉(zhuǎn)讓原屬于該企業(yè)土地使用權(quán)，那么原有協(xié)議應(yīng)放棄，重新擬定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。還有一些企業(yè)之間明明是借貸，簽訂的卻是合作經(jīng)營(yíng)合同，這就是名為“名為借貸、實(shí)為聯(lián)營(yíng)”的情形，這種合同是無(wú)效的，當(dāng)事人的權(quán)益無(wú)法得到法律的保護(hù)。

（二）合同效力的審查

在審查合同時(shí)，應(yīng)認(rèn)真分析合同所涉及的法律關(guān)系，判斷是否存在導(dǎo)致合同被認(rèn)定為無(wú)效的情形，并認(rèn)真分析合同無(wú)效情況下產(chǎn)生的法律后果。應(yīng)特別注意審查合同主體是否適格以及合同內(nèi)容是否合法。

1.合同的主體是否適格。一般情況下審查自然人個(gè)人和法人的資格，對(duì)自然人的資格審查主要是對(duì)其自然狀況的了解，確定其是否具有相應(yīng)的民事行為能力，而法人的資格審查主要是看其是否有國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

特殊情況下審查非法人單位的資格以及特殊行業(yè)合同的主體資格。前一種主要指有些法人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)或經(jīng)營(yíng)單位，如果分支機(jī)構(gòu)領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，可以在營(yíng)業(yè)執(zhí)照核定的范圍內(nèi)以分支機(jī)構(gòu)的名義簽訂合同，責(zé)任由其和母公司或開(kāi)辦單位共同承擔(dān);如果沒(méi)有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，則須要開(kāi)設(shè)單位的明確授權(quán)。后一種主要是指需要合同一方或各方主體具備相應(yīng)的資質(zhì)或得到行政許可，比如建設(shè)施工合同的發(fā)包人應(yīng)取得建設(shè)用地、工程規(guī)劃許可證等審批手續(xù)，而承包人要有相應(yīng)的承包資質(zhì)，審查這類合同律師應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方出示相應(yīng)的證明。

另外要特別注意審核負(fù)責(zé)簽訂合同的單位或個(gè)人是否已經(jīng)取得相應(yīng)的合法授權(quán)以防止無(wú)權(quán)代理或超越代理權(quán)限訂立合同的情形。因此，在審查合同時(shí)一定要審查代理人的代理身份和代理資格，即是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書(shū)及授權(quán)范圍。對(duì)于無(wú)權(quán)代理、無(wú)權(quán)處分的主體簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)在審查意見(jiàn)中明確可能導(dǎo)致合同被變更、被撤銷的法律后果。

2.合同內(nèi)容是否合法。只有合法的合同才能受到法律的保護(hù)，才能依法實(shí)現(xiàn)自己的目的。如果合同違法，就可能被認(rèn)定為無(wú)效，不但不能達(dá)到簽訂合同的預(yù)期目的，還可能受到法律的制裁。因此，合同內(nèi)容是否合法，是合同審查中最重要的內(nèi)容。

合同內(nèi)容合法性審查應(yīng)當(dāng)審查以下幾個(gè)方面：合同內(nèi)容是否損害國(guó)家、集體或第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況;是否損害社會(huì)公共利益;是否違反法律法規(guī)的規(guī)定。

（三）委托人的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避審查

1.完備性審查，提高合同的可操作性。首先，應(yīng)著重注意合同標(biāo)的的描述條款要準(zhǔn)確、清晰，不僅要有權(quán)利屬性的說(shuō)明，也要有標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范的框定。尤其是財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型合同，標(biāo)的的權(quán)利屬性關(guān)系重大，該類合同應(yīng)當(dāng)首先寫(xiě)明財(cái)產(chǎn)來(lái)源和法律依據(jù)，如果在當(dāng)事人沒(méi)能掌握以上資料的情況下，律師應(yīng)盡職調(diào)查。其次，要確定合同的條款是否完備，檢查是否缺少影響合同履行及權(quán)利義務(wù)明確的條款。應(yīng)按照合同的性質(zhì)，依據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)的規(guī)定對(duì)合同條款進(jìn)行認(rèn)真審查，確定合同條款有無(wú)遺漏，各條款內(nèi)容是否具體、明確、切實(shí)可行。避免因合同條款不全和過(guò)于簡(jiǎn)單、抽象、原則，給履行帶來(lái)困難，為以后發(fā)生糾紛埋下種子。尤其像建設(shè)工程合同、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同諸如此類的履行周期長(zhǎng)、影響因素多、風(fēng)險(xiǎn)大的合同，更需要對(duì)于可操作性做出更高的要求。比如，建設(shè)工程合同中的承包范圍和內(nèi)容及工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程款尤其是進(jìn)度款支付的期限及方式、合同履行期間的人工、材料、機(jī)械價(jià)格波動(dòng)或政策法規(guī)的變化是否調(diào)整合同價(jià)款、工程結(jié)算后報(bào)告提交后的答復(fù)期限以及逾期答復(fù)的法律后果等等都應(yīng)明確約定。而合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同則特別需要注意將合作項(xiàng)目及方式、出資比例、經(jīng)營(yíng)管理、權(quán)利義務(wù)具體分擔(dān)及利益分配的約定明確。

2.嚴(yán)謹(jǐn)性審查，盡可能減少履約中的風(fēng)險(xiǎn)或爭(zhēng)議。在審查合同時(shí)，應(yīng)注意合同有無(wú)約定不嚴(yán)謹(jǐn)而產(chǎn)生缺陷，避免委托人因此而增大交易風(fēng)險(xiǎn)。首先，注意訂立合同的基礎(chǔ)以預(yù)防合同欺詐，該項(xiàng)內(nèi)容可作為簽約和履約資格保證和非欺騙保證納入合同，前一種如不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，受讓方應(yīng)在合同中做出保證“具有簽署轉(zhuǎn)讓合同的主體資格，有權(quán)受讓貸款債權(quán)，并已獲得簽署和履行合同的相應(yīng)授權(quán)或批準(zhǔn)”，后一種如合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同進(jìn)行合作的前提是取得國(guó)有土地建設(shè)使用權(quán)指標(biāo)以及政府的正式文件，此時(shí)提供土地一方應(yīng)在合同中保證“其為簽署、履行合同提供的所有證明、文件、資料和信息，均在提供資料的當(dāng)日和使用期內(nèi)是真實(shí)、準(zhǔn)確和完整的”;其次，注意涉及第三人條款的約定，包括涉及第三人權(quán)利或義務(wù)。涉及權(quán)利的如股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)當(dāng)有其他股東表明放棄優(yōu)先受讓權(quán)的約定條款，類似的還有承租人的優(yōu)先承租及受讓權(quán)等，涉及義務(wù)的如借款合同中約定由第三方代為履行債務(wù)。再者，注意合同履行的擔(dān)保條款（定金、保證等）等是否存在不符合實(shí)際或無(wú)法保證交易安全的情形。比如上文提到質(zhì)保條款無(wú)效的情形;再如筆者在審查合同中曾遇到過(guò)的合同約定以一方承租的集體土地作為擔(dān)保抵押給對(duì)方，這樣的擔(dān)保條款形同虛設(shè)。

3.平衡性的審查，保護(hù)委托人的正當(dāng)權(quán)益。合同平衡性審查主要是審查權(quán)利義務(wù)是否對(duì)等，義務(wù)責(zé)任劃分是否合理。實(shí)踐中，合同的雙方地位往往不平衡，強(qiáng)勢(shì)方容易過(guò)分強(qiáng)調(diào)己方的權(quán)利、忽略合同相對(duì)方的利益。遇到此類合同，律師要注意有無(wú)“顯失公平”而導(dǎo)致被撤銷的可能，或者對(duì)對(duì)方權(quán)利的限制是違反法律規(guī)定的，比如，說(shuō)有的合同約定發(fā)生爭(zhēng)議不得向法院提起訴訟。如果委托人是弱勢(shì)方，則應(yīng)提醒其自身正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)，只能適當(dāng)妥協(xié)。比如，在建設(shè)工程合同中，發(fā)包方起草合同時(shí)一般都對(duì)進(jìn)度款的支付期限不約定或約定模糊，這對(duì)于承包方在履約過(guò)程中申請(qǐng)進(jìn)度款極為不利，往往也最易發(fā)生爭(zhēng)議。

4.救濟(jì)性審查，保障合同權(quán)利盡可能得到救濟(jì)。法律對(duì)合同權(quán)利的救濟(jì)分為幾個(gè)方面：一是免責(zé)條款，主要包括不可抗力和對(duì)方違約在先導(dǎo)致的己方違約，不可抗力條款應(yīng)具體并強(qiáng)調(diào)該類事件導(dǎo)致不能履約及履行通知、預(yù)防損失擴(kuò)大等附隨義務(wù)。二是解除條款。該條款要注意明確出現(xiàn)何種違約行為可解除合同，設(shè)計(jì)合理的解除期間以及異議期。比如，合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同可約定“在履約期內(nèi)，提供項(xiàng)目用地一方在×年×月×日不能將符合合同約定條件的宗地辦至合作公司名下，另一方有權(quán)解除合同，合同自解除通知達(dá)到對(duì)方×日自動(dòng)解除”。三是善后條款，違約、違約金條款以及爭(zhēng)議解決條款。首先，在審查合同時(shí)一定要充分考慮到合同糾紛發(fā)生概率、糾紛種類、后果及解決辦法，在合同中盡可能將與權(quán)利義務(wù)條款對(duì)應(yīng)的違約責(zé)任條款約定清楚，使（下轉(zhuǎn)312頁(yè)）（上接299頁(yè)）各方違約責(zé)任與其義務(wù)相一致并落到實(shí)處。其次，違約金條款應(yīng)約定不同違約情形下具體違約金額計(jì)算方法，比如，逾期違約金的約定，逾期越久，違約金比率越高。同時(shí)，違約金可以在沒(méi)有明顯損失的情況下要求違約方支付違約金，它較之損失賠償更便于操作。違約金不宜約定得過(guò)高或過(guò)低，且雙方承擔(dān)的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)對(duì)等，要公平合理。建議約定“違約金不足以彌補(bǔ)實(shí)際造成的損失（直接和間接損失的），損失方有權(quán)追加補(bǔ)償”。再次，爭(zhēng)議解決條款應(yīng)當(dāng)明確選擇訴訟或仲裁的解決方式，主要是考慮委托人的便利而減少訴累。目前仲裁解決糾紛較之訴訟更加快速、公正，作為律師也應(yīng)盡可能建議委托人選擇仲裁。選擇訴訟，則可約定管轄法院，但必須確定、單一，比如約定發(fā)生爭(zhēng)議可向三亞市城郊人民法院起訴;選擇仲裁，則仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)單一且名稱準(zhǔn)確唯一，比如約定發(fā)生爭(zhēng)議提交海南仲裁委員會(huì)仲裁。

通過(guò)合同的審查可以發(fā)現(xiàn)在簽訂階段的隱患，從而規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，但很多合同法律風(fēng)險(xiǎn)都在合同履行過(guò)程中發(fā)生，或者演變?yōu)轱@性法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，在合同履行過(guò)程中需要合同當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際情況以及合同的約定及時(shí)、恰當(dāng)?shù)刈龀鲅a(bǔ)充或修改，并且注意保留履約過(guò)程中的憑證，一旦發(fā)生糾紛，這些可能發(fā)揮證據(jù)效力，必要時(shí)應(yīng)及時(shí)求助律師，以盡快解決爭(zhēng)議，避免損失擴(kuò)大。

身為律師，我們面對(duì)的一邊是委托人爭(zhēng)取的利益，一邊是法律維護(hù)的正義。在合同審查時(shí)也是如此，正確處理與委托人的關(guān)系是我們的必修課。我們的工作就是要將委托人的利益置于法律的規(guī)制之下，獲得法律的肯定和實(shí)現(xiàn)，并要適度的節(jié)制委托人的欲望。

筆者認(rèn)為，在審查合同中，要處理好與委托人的關(guān)系，就要注意以下幾點(diǎn)。

一是及時(shí)溝通?；谖腥说睦娉霭l(fā)，審查合同需要了解全面、真實(shí)的情況，律師應(yīng)當(dāng)要求委托人提供相應(yīng)的文件資料、合作背景等，如在審查中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題應(yīng)及時(shí)與委托人溝通，征求意見(jiàn)，如遇到影響委托人切身利益的重大問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)在向委托人闡明利弊得失后由委托人自行決定。二是保持立場(chǎng)獨(dú)立，在審查合同中不能被委托人牽著鼻子走。有的合同形式?jīng)]有問(wèn)題，內(nèi)容卻違法。如果遇到類似情況，應(yīng)當(dāng)明確指出，并盡量說(shuō)服委托人對(duì)此進(jìn)行糾正甚至放棄交易。我們想要說(shuō)服委托人的最佳方式是法律，通過(guò)書(shū)面的審查意見(jiàn)書(shū)，全面深入分析違法違規(guī)的依據(jù)及后果，特別指出交易后的風(fēng)險(xiǎn)。委托人看到這樣的專業(yè)意見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)會(huì)有所顧慮。如果委托人堅(jiān)持己見(jiàn)，這份審查意見(jiàn)書(shū)至少能成為保護(hù)自己的盾牌。三是相互尊重、相互信任。只有雙方互相尊重、相互信任，才能保持良好的合作關(guān)系。律師在審查合同時(shí)應(yīng)明確自己的授權(quán)范圍，千萬(wàn)不能取代委托人，擅自做出決定，尤其在利弊得失和利益取舍方面，律師應(yīng)當(dāng)尊重委托人的意愿。同時(shí)，要注意為當(dāng)事人保守商業(yè)秘密。盡管雙方可能沒(méi)有簽訂相關(guān)協(xié)議，但保守商業(yè)秘密既是委托人的需要，也是職業(yè)操守的要求?？傊?，我們的工作就是在法律允許的范圍內(nèi)保障委托人的利益最大化。