劉維維

摘 要：行政自由裁量權作為現代社會發(fā)展的必然存在，一直受到行政法學界的高度重視。實踐中行政自由裁量權的運用極易跨越合理的范圍從而造成行政自由裁量權的濫用，而現行的控制模式存在著一定程度的局限，在控制范圍、控制力度等方面都難以達到最優(yōu)效果。因而，不斷完善、構建控制模式，對行政自由裁量權進行多元化控制顯得尤為重要。本文對行政自由裁量權的概念及事實存在予以闡述，并對現階段的控制模式予以分析，也在此基礎上提出了控制模式構建的想法，以使自由裁量權能更好的運用于行政實踐。

關鍵詞：行政自由裁量權；濫用；控制

1 行政自由裁量權的定義

行政自由裁量權廣泛存在于各國的立法、司法、行政活動中，對于該概念的界定，各國因國情、文化、政治體制、價值觀的不同，也并未作出統(tǒng)一界定。

1.1 國外對行政自由裁量權定義的界定

美國《布萊克法律辭典》把裁量權的解釋為：“為法官和行政人員享有的，在他們認為合適和必須的情況下行為或不行為的選擇權；如果沒有標明濫用自由裁量權，這種行為不能被推翻”。美國學者伯納德·施瓦茨認為行政自由裁量權指“行政官員或行政機關擁有從可能的作為或不作為中做選擇的自由權?！庇杜＝蚍纱筠o典》表述為“酌情作出決定的權力，并且這種決定在當下情況下應是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予該權力主體以權力或責任，使其在某種情況下可以行使裁量權，有時是根據情勢所需，有時則是在規(guī)定的限度內行使之”。在英美法國家，行政裁量被普遍認為是作為一種保證行政機關實現公共利益的具有價值的工具而存在。

1.2 我國對行政自由裁量權的理解

姜明安教授認為行政自由裁量權是法律法規(guī)賦予行政機關在行政管理中根據立法目的和公正合理原則，自行判斷行為條件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權力。王學輝教授認為，行政裁量權，是指行政主體在法律規(guī)定的范圍內根據具體的事實和依據，選擇自己（行政主體）認為最為適當的方式、范圍、幅度、種類去處理行政事務的權力。雖然各位學者對行政自由裁量權的定義不能完全統(tǒng)一，但對于在法律法規(guī)的限度內這是毫無異議的。對于行政主體而言，必須根據具體的法律法規(guī)且無任何選擇權的進行的行政活動的行為稱為羈束行為，在這種情況下，法律法規(guī)已經作出了明確細致的規(guī)定，因此，行政主體必須依據法律法規(guī)的規(guī)定采取相應的方法、手段、幅度等，如果違反了羈束行為的行為就是違反法律的行為。而與羈束行為相對的裁量行為也可能存在于羈束行為中，也就是說羈束行為中也會存在著一些選擇性的情況，只是這種選擇只能在羈束行為規(guī)定的范圍內進行選擇。因此，此種裁量權不是毫無邊界的，其是在法律法規(guī)的范圍內的裁量，行政主體的這種自由裁量權并不是無限的、天然享有的，而是法律法規(guī)明文賦予的。

2 行政自由裁量權的事實存在

依法行政是依法治國的重要環(huán)節(jié)，行政主體依法行政，就是要求國家行政機關及其工作人員，能夠嚴格依法行使權力，依法處理國家事務。然而，行政法調整對象的多樣性、變化性、社會關系的復雜性以及法律本身的滯后性和非完全性，使得法律難以對所有的行政活動做到具體細致的規(guī)定，這就為行政自由裁量權的存在提供了合理的理由。

我國正在努力構建社會主義法治國家，理想中的法治國家，統(tǒng)治者所依據的是體現大多數人利益的、并經民主程序制定和頒布的法律，基于此，公權力的創(chuàng)設和行使應受到法律、法規(guī)的限制，行政主體的意思表示也應受到一定的限制，而與此相對的“專制”、“集權”則成為了法治的相對立面。但事實上，行政自由裁量權廣泛存在，無論是立法者的立法活動還是執(zhí)法者、司法者實施法律的活動，都是運用自由裁量權進行創(chuàng)新性思維的活動。即便是法治概念的鼻祖亞里士多德，在強調法律規(guī)則統(tǒng)治必要性的同時，也不得不為“人治”存在的事實可能性及意義留出空間。雖然亞里士多德認為“法治應當優(yōu)先于人治”、“相對于一人之治來說，法治（the rule of law）更為可取?！钡瑯右舱J識到，在司法實踐中，法律法規(guī)的剛性和一般性使得法官不能完美的運用法律來解決具體的個案。他承認“法律是優(yōu)良的統(tǒng)治者”，但同時也不抹殺人們特別是政治家的智慧。

行政自由裁量權廣泛存在于行政立法和行政執(zhí)法中：

行政立法是行政機關根據法定權限并按法定程序制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動。就行政系統(tǒng)內部而言，行政立法中的法規(guī)性立法和規(guī)章性立法就體現了立法中裁量權的存在。規(guī)章性立法是具有行政立法權的國務院主管部門和地方政府制定和發(fā)布行政規(guī)章的活動。它的存在正是由于各分管部門及各地方的特殊性使得不可能進行全國性的統(tǒng)一立法，某些情況、某些區(qū)域特色不具有一般性，也沒有必要統(tǒng)一規(guī)定于全國性法規(guī)中，各部門、各地區(qū)應當根據自身情況作出相關規(guī)定，便于更好的執(zhí)行。然而，將行政立法看作一個整體，相對于立法機關的立法活動而言，行政立法中也存在著裁量權。表現在：（1）立法機關的立法活動有著嚴格的程序要求，而在面對突發(fā)事件時，立法機關往往是來不及制定相關的法律法規(guī)的，此種情況下也就需要相關的行政機關在無法律法規(guī)的指導下自行制定相關的規(guī)范性文件，獨立的完成行政性行為。（2）立法機關的立法，其實也是人的立法，在固定時間段的人的思想是有限的，沒有人能預想到未來未發(fā)生的所有社會現象，加之行政執(zhí)法領域的擴展、執(zhí)法權的不斷擴張，根據人的意識制定出來的法律不可能對所有事情都能完美的調整，對于法律法規(guī)中沒有規(guī)定的相關事項，就需要行政主體根據實際需要，在不同憲法和其他法律相抵觸的情況下，單獨制定相關的法規(guī)、規(guī)章。（3）立法活動和行政活動存在著專業(yè)性的區(qū)別，立法人員專業(yè)上的局限性使得某些法律法規(guī)不適合由立法機關制定，而行政主體的專業(yè)性及經驗性更適合制定相關的法律法規(guī)。

行政執(zhí)法是行政主體行使行政權力最直接的手段，在行政執(zhí)法過程中，自由裁量權的存在更具有普遍性：（1）在行政處罰幅度內的自由裁量權。例如，《治安管理處罰條例》第24條規(guī)定有相關情節(jié)的處15日以下拘留、200元以下罰款或者警告的規(guī)定就是要求行政主體在15日以下、200元以下選擇處罰的權力，這就屬于自由裁量權的范圍。（2）在行政處罰種類上的自由裁量權?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第八條規(guī)定了處罰的種類，包括警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產停業(yè)；行政拘留等。行政機關在行使行政處罰權力時可以在該范圍內行使裁量權。（3）對事實認定上的自由裁量權。行政機關在對行政相對人作出行政處罰之前或者是在向行政相對人授予行政許可之前，都應當對相關的事實予以認定，只有在符合相關條件的情況下，才能采取行政處罰措施或是授予行政許可。而對于事實的認定就需要行政主體行使自由裁量權。

行政自由裁量權的存在是合理行政原則存在的理由，有著其必要性?！皻v史上所有的政府和法律制度，無一不是法律規(guī)則與自由裁量共存。從自由裁量權廣泛存在的意義上講，沒有一個政府能夠做到‘只受法律的統(tǒng)治而不受‘人的統(tǒng)治。所有法治政府都是法律統(tǒng)治和人的統(tǒng)治的結合?！?/p>

3 目前對行政自由裁量權的控制方法及其局限性

所謂的行政自由裁量權中的“自由”是不存在的，只存在著“合義務的裁量”或者“受法律約束的裁量”。行政自由裁量權是法律授予的，行政機關在規(guī)定范圍內行使自由裁量權時才能受到尊重和認可。改革開放以來，隨著計劃經濟向著市場經濟的過度，中國社會正處于現代化的轉型期，在市場經濟的推動下，政治、經濟、文化、法治等各方面都得到了發(fā)展。國家也逐漸放寬了對自由裁量權的規(guī)制，這也就導致了行政機關自由裁量權的無形擴大更勝者成為導致腐敗的因素之一。雖然我國已經采取了相關措施來控制行政自由裁量權的行使，但有學者認為，我國目前濫用行政自由裁量權的現象仍然沒有得到有效的遏制。

3.1 當前立法控制的局限性

人們相信法律規(guī)則的缺位就意味著自由裁量；而自由裁量則意味著恣意、專橫和武斷。按照此邏輯，想要有效控制自由裁量權，就得在源頭上制定出明確、細致、具體的法律法規(guī)，為自由裁量提供詳盡的“法律規(guī)則”或“立法指令”，在根源處消除自由裁量權存在的可能性。事實上，盡管我們已經盡力讓立法機關窮盡一切法律法規(guī)細節(jié)意圖對自由裁量權的范圍作出明確具體的限定，但這只是一種理想狀態(tài)，現行的立法控制的局限性表現在：

（1）我國現行的法律法規(guī)對行政自由裁量權的規(guī)定寬泛且具有原則性，實際操作性不強。例如《治安管理處罰法》中，各條款中頻繁出現“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)較輕”等規(guī)范性表述以及各種范圍的限定，都沒有作出明確具體的限制性規(guī)定，這就導致實踐中，行政機關的行政自由裁量權被廣泛的運用，為同案不同罰，隨意執(zhí)法埋下了種子。

（2）規(guī)范行政程序法律的缺位。行政自由裁量權的存在具有必然性，要想自由裁量權的行使具有正當性、合法性，就必須有足以對行政程序予以規(guī)范的法律法規(guī)的存在?，F行相關法律法規(guī)中，《行政許可法》、《行政處罰法》對行政程序作出了規(guī)定，但這些相關法律的適用僅僅局限于特殊的領域，不具有一般性，更沒有形成統(tǒng)一、系統(tǒng)的體系。

除此之外，立法控制模式更有如下弊端：（1）大量的通過細化法律法規(guī)來進行控制，會耗費大量的人力、物力、財力。（2）一味的增加、細化法律法規(guī)的行為，并不一定就是理性的行為，因為可能制定出來的法律法規(guī)并不適合于現實實際。（3）各位階法律法規(guī)的細化，有可能會導致地方或者部門濫用行政立法權。

3.2 當前司法控制的局限性

司法審查是對自由裁量的最后一條防線，“（司法）復審自由裁量權是法治制度的基本特征”，“我們可以用來衡量行政法制度有效性的可靠標準是允許法官復審自由裁量權的程度”。1但對行政自由裁量權的司法審查存在著一些明顯的局限性，表現在：

（1）司法審查的被動性。表現在司法審查往往與行政訴訟相聯系，啟動司法程序首先必須有起訴人的起訴行為，如果行政相對人沒有起訴行為，那么也就沒有司法審查存在的可能性。

（2）司法審查范圍的局限性。根據我國現行《行政訴訟法》的規(guī)定，行政訴訟的受案范圍僅僅限于具體行政行為，不包括抽象行政行為，“司法與行政的緊張狀態(tài)仍體現在低水平的受案范圍上”2。

（3）對行政自由裁量權進行司法審查標準的模糊性。首先，我國現行《行政訴訟法》第五條明文規(guī)定，法院在審理行政案件時，是對具體行政行為的合法性進行審查，而不是合理性。將行政行為這樣簡單的劃分為“合法性”和“合理性”過于寬泛、模糊、抽象，并不能解決司法審查的深層次問題。其次，根據該法第五十四條的規(guī)定，該法將司法審查的標準劃分為三類：涉及“主要證據不足”、“適用法律法規(guī)錯誤”和“超越職權”的形式合法性審查；涉及“濫用職權”（不合理）、“不履行或者拖延履行法定職責”和“顯示公正”的實質性審查；以及涉及“違反法定程序”的程序適當性審查。3對行使合法性審查的確是有著明確清晰的判斷標準，而實質性審查和程序性審查則具有模糊性。

3.3 當前行政控制的局限性

（1）行政控制主要通過行政救濟措施即行政復議來進行的，雖然行政復議有一定的救濟作用，但并不能預防行政自由裁量權的濫用，所以該控制手段不具有預防性。

（2）該救濟措施必須借助于行政相對人的自身的救助行為，沒有行政相對人的復議申請，也就沒有行政復議救濟措施的實施，因此，該控制手段具有被動性。

（3）根據現行《行政訴訟法》的規(guī)定，復議機關維持原具體行政行為的，原行政機關為被告，改變具體行政行為的，復議機關為被告。因此，在實踐中，一些復議機關為了不成為被告，而在具體行政行為錯誤的情況下仍維持原具體行政行為，或者拖延作出復議決定的期限，對原行政機關的自由裁量權沒有起到控制的作用。

4完善、構建對行政自由裁量權的控制模式

在對待行政裁量權控制的問題上，我們除了立足本國基本情況之外，還應借鑒西方發(fā)達國家的有用經驗。在西方國家，以英美國家為代表的控權模式包括規(guī)范主義的控權模式和功能主義的建構模式。所謂規(guī)范主義控制模式，“它根源于對分權理想以及使政府服從法律的必要性的信念。這種風格強調法律的裁判和控制功能，并因此而關注法律的規(guī)則取向和概念化屬性”。4規(guī)范主義控制模式推崇的是形式主義的法治理念，政府被要求按照已制定的法律法規(guī)等一般性規(guī)則行事，是一種“法律自治”的風格。而功能主義模式是一種“政府自治”，它通過行政裁量運行系統(tǒng)的自我合理建構，來充分展現行政裁量內在固有的能動性和個案性的品質。針對目前我國行政自由裁量權廣泛存在以及可能被濫用的事實，學界主要采用的是通過立法控制、司法控制、行政控制等手段的“法律控制”模式，實際上這是一種規(guī)范主義的控制模式。就我國目前現狀而言，也確實需要對立法控制、司法控制、行政控制予以完善，建立一個系統(tǒng)、全面的裁量監(jiān)控體系，但這種形式意義上的治理理念并不足以填補自由裁量監(jiān)控體系的空缺，我們需要用更全面的視野來審視自由裁量的控制問題。

4.1 立法控制上的完善、新構建：

（1）首先應對現有相關法律法規(guī)中的未明確事項予以明確化、細致化、具體化，盡可能在合理的范圍內縮小行政機關自由裁量的選擇范圍。

（2）其次建立統(tǒng)一的行政程序法，我國現行法律法規(guī)中已經有了特定部門領域的行政程序法，滿足了行政行為特殊性的需要，但缺乏對行政行為共性、統(tǒng)一性的規(guī)定，因此，應對各部門各領域的行政行為程序作出一般性的規(guī)定，使行政程序規(guī)范化、系統(tǒng)化，以方便各行政機關遵照執(zhí)行，同時也便于行政相對人參考、監(jiān)督。

4.2 司法控制上的完善、新構建：

（1）鑒于我國現行《行政訴訟法》明確規(guī)定了行政訴訟的受案范圍僅限于具體行政訴訟，不包括抽象行政行為，造成目前因抽象行政行為而利益受損的組織和個人的權利無法得到司法救濟，因此，擴大司法審查的范圍，彌補司法救濟的空缺具有必要性。而最新的行政訴訟法草案針對這一點作出了修改，取消了“具體行政行為”的準確表述，而是通過列舉的方式確定行政訴訟的受案范圍，這就意味著行政訴訟法草案并沒有將抽象行政行為明確禁止于受案范圍之外，這無疑是對司法審查范圍及權力的擴大。

（2）增加檢察機關的公訴權。對于行政訴訟提起的被動性，檢察機關對法院審判活動的監(jiān)督只能在審判活動中進行，而對于沒有提起行政訴訟的行政行為沒有監(jiān)督權。鑒于最新行政訴訟法草案已取消了具體行政行為的限定，對于損害了不特定人利益的抽象行政行為，賦予檢察機關有提起公訴的權利，擴大對行政主體行使自由裁量權為行政行為的監(jiān)督范圍和強度，更好的控制自由裁量權的行使。

（3）實質性審查和程序性審查標準的模糊性，使得司法實踐中，法院多采取“轉換型”審查策略。但隨著我國從規(guī)范主義控權模式向功能主義建構模式的轉變，行政裁量領域的“原則之治”模式比 “規(guī)則之治”的更具有廣闊空間和發(fā)展趨勢。也就是說我們更應當謀求的是抽象化的法律規(guī)則作為相對客觀的標準。9

4.3 行政控制上的完善、新構建：

為了規(guī)范化、明確化復議機關的監(jiān)督權力，現行行政訴訟法草案明確了復議機關在維持和改變原具體行政行為時，行政相對人提起行政訴訟的，原行政機關和復議機關為共同被告。此次修改，彌補了復議機關在監(jiān)督方面的惰性，有利于充分發(fā)揮復議的作用。

5 結論

行政自由裁量權的客觀存在以及不可消滅性，可以積極的維護公共利益，提高行政效率，同時也容易構成權利濫用，損害行政相對人的權益，更甚者是對整個法治秩序的破壞。因此，我們只有對其進行合理、有效的充分利用才能發(fā)揮其應有的功能性，而對于其存在的消極面我們更應該拓寬視野，在已有的控權模式上不斷創(chuàng)新、發(fā)展，以適應不斷發(fā)展、變化著的多樣性的行政行為，推動法治社會的建構。

注釋

[1]羅豪才主編：《行政法論叢》（第3卷），法律出版社，2000年第1版，第344頁。

[2][美]伯納德·施瓦茨、徐炳譯：《行政法》，群眾出版社，1986年版，第567頁。

[3][英]威廉·韋德著，徐炳等譯：《行政法》，中國大百科全書出版社，1997年版，第63頁。

[4]王學輝：《行政法與行政訴訟法學》，法律出版社2011年1月第1版，59、60頁。

[5]The Politics，BK.III.I287a.

[6]王學輝：《行政法與行政訴訟法學》，法律出版社2011年1月第1版，124、125頁。

[7]K..C .Davis， Discretionary Justice ： A Preliminary Inquiry ， Urbana ：University of Illinois Press ， 1971 ， p . 17.

[8][美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第567頁。

[9]楊偉東：《行政行為司法審查強度研究—行政審判權縱向范圍分析》，中國人民大學出版社2003年版，第192頁。

[10]余凌云：《行政自由裁量論》，中國人民公安大學出版社2005年版，第10、15頁。

[11][英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第85頁。

[12]周佑勇：《行政裁量治理研究》，法律出版社2008年版，第41頁。

[13]周佑勇：《行政裁量治理研究》，法律出版社2008年版，第232頁。

參考文獻

[1]羅豪才主編：《行政法論叢》（第3卷），法律出版社，2000年第1版。

[2][美]伯納德·施瓦茨、徐炳譯：《行政法》，群眾出版社，1986年版。

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[7]K..C .Davis， Discretionary Justice ： A Preliminary Inquiry ， Urbana ：University of Illinois Press ， 1971 ， p . 17.

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[11][英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版。

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[13]李美娟：《論我國行政自由裁量權的控制》，法律碩士學位論文，2011年5月。

[14]姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2000年版。

[15]《牛津法律大辭典》（中譯本），光明日報出版社1985年版。