王平

【摘 要】 通過分析外貿(mào)件雜貨港口裝卸作業(yè)合同性質(zhì)及其風(fēng)險特點和產(chǎn)生原因，結(jié)合外貿(mào)件雜貨港口裝卸作業(yè)合同簽訂、履行和風(fēng)險管控工作實踐，認(rèn)為應(yīng)通過如下措施來進(jìn)行風(fēng)險防范：（1）在簽訂合同時，應(yīng)當(dāng)關(guān)注隱名代理問題，要求當(dāng)事人披露被代理人的身份并嚴(yán)格審查當(dāng)事人的誠信度和履約能力；（2）在履行合同時，應(yīng)關(guān)注違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合，對貨損貨差風(fēng)險及拖欠費用風(fēng)險區(qū)別對待，采取不同的預(yù)防管控措施進(jìn)行防范。有效地辨識合同簽訂、履行過程中各個環(huán)節(jié)存在的風(fēng)險，做到提前防范和控制，才能避免風(fēng)險，減少損失，提高港口裝卸服務(wù)質(zhì)量及其經(jīng)營管理績效。

【關(guān)鍵詞】 件雜貨；港口裝卸作業(yè)合同；違約責(zé)任；被代理人

1 外貿(mào)件雜貨港口裝卸作業(yè)合同

1.1 外貿(mào)件雜貨港口裝卸作業(yè)合同含義

中華人民共和國原交通部令2000年第10號《港口貨物作業(yè)規(guī)則》第3條規(guī)定：“港口貨物作業(yè)合同，是指港口經(jīng)營人在港口對水路運輸貨物進(jìn)行裝卸、駁運、儲存、裝拆集裝箱等作業(yè)，作業(yè)委托人支付作業(yè)費用的合同”。本文所探討的外貿(mào)件雜貨物港口裝卸作業(yè)合同（以下簡稱港口裝卸作業(yè)合同）屬于港口貨物作業(yè)合同的一種，本文所涉及的貨物專指外貿(mào)件雜貨物。

1.2 港口裝卸作業(yè)合同的性質(zhì)

1.2.1 合同關(guān)系不是代理關(guān)系

港口裝卸作業(yè)合同甲乙雙方當(dāng)事人之間的合同關(guān)系不是《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）中委托合同的代理關(guān)系，而是具有提供裝卸服務(wù)性質(zhì)的勞務(wù)合同關(guān)系。

1.2.2 合同甲方不一定是真正的貨主或承運人

港口裝卸作業(yè)合同不一定是貨主或承運人直接與港口經(jīng)營人簽訂，很多時候貨主或承運人會委托他們的代理人與港口經(jīng)營人簽訂，貨主或承運人與他們的代理人之間簽訂委托代理合同。

1.2.3 代理關(guān)系有顯名代理和隱名代理之分

當(dāng)貨主或承運人的代理人作為委托人與港口經(jīng)營人簽訂裝卸作業(yè)合同時，委托人與貨主、承運人之間的法律關(guān)系屬于《合同法》中委托合同的關(guān)系，即代理與被代理的法律關(guān)系。

根據(jù)港口裝卸作業(yè)合同中的委托方是委托人還是貨主或承運人，可以將代理人（港口裝卸作業(yè)合同的委托人）與被代理人直接的代理關(guān)系分為隱名代理和顯名代理：如果裝卸作業(yè)合同中的委托方是委托人而不是貨主或承運人，那么，委托人與被代理人（貨主或承運人）之間就存在隱名代理關(guān)系；如果代理人以被代理人（貨主或承運人）的名義與港口經(jīng)營人簽訂裝卸作業(yè)合同，那么，其與被代理人直接存在顯名代理關(guān)系。

由于港口裝卸作業(yè)合同具有以上特點，而且裝卸的貨物又有進(jìn)出口之分，整個裝卸作業(yè)流程由裝卸、搬運、保管和貨物交接等多個環(huán)節(jié)組成，每一個作業(yè)環(huán)節(jié)都存在不同的風(fēng)險；因此，作為港口經(jīng)營人，必須從合同的簽訂、履行等各環(huán)節(jié)防范這些風(fēng)險，分析風(fēng)險的不同特點，在日常的港口裝卸作業(yè)生產(chǎn)活動中，辨識風(fēng)險、控制風(fēng)險，從而依法維護(hù)港口經(jīng)營人的合法權(quán)益。

1.3 港口裝卸作業(yè)合同的簽訂及履行流程

港口裝卸的外貿(mào)貨物分進(jìn)口和出口貨物，由于物流方向的不同，決定了風(fēng)險的不同。

1.3.1 進(jìn)口貨物裝卸作業(yè)合同簽訂流程

承運人將國際貿(mào)易合同項下的貨物從境外通過海運方式運抵國內(nèi)的港口，由港口經(jīng)營人負(fù)責(zé)卸船，并與船方及貨方進(jìn)行貨物交接。港口經(jīng)營人的卸船及交貨義務(wù)由裝卸作業(yè)合同約定。港口裝卸作業(yè)合同是由港口經(jīng)營人與承運人、貨主或其代理人簽訂的。在實踐中，港口經(jīng)營人為了攬貨增加港口吞吐量，通常由市場開發(fā)部門的業(yè)務(wù)員根據(jù)其掌握的貨物信息，與貨運代理或船舶代理簽訂裝卸作業(yè)合同。

1.3.2 出口貨物裝卸作業(yè)合同簽訂流程

國內(nèi)的出口商或國外的進(jìn)口商（以下統(tǒng)稱為貨主）在根據(jù)外貿(mào)價格條款與承運人簽訂海上貨物運輸合同后，貨主、承運人或其代理人再與港口經(jīng)營人簽訂港口裝卸作業(yè)合同，港口經(jīng)營人根據(jù)港口裝卸作業(yè)合同，在碼頭接收出口商交付的貨物，將貨物裝上承運船舶。

1.3.3 進(jìn)口貨物裝卸作業(yè)合同履行流程

港口經(jīng)營人依據(jù)港口裝卸作業(yè)合同，由作業(yè)委托人向港口經(jīng)營人支付費用，港口經(jīng)營人負(fù)責(zé)將到港船舶所載貨物從船上卸下，與船方辦理接貨手續(xù)，承擔(dān)貨物在港期間的保管義務(wù)。港口經(jīng)營人只有按照作業(yè)委托人的指令，及時、安全地完成貨物的發(fā)運或交付，才算完全履行合同義務(wù)。合同履行流程：港口經(jīng)營人負(fù)責(zé)貨物卸船（與船方辦理交接手續(xù)）→貨物保管→貨物交付（與貨主或其代理人辦理交接手續(xù)）。

1.3.4 出口貨物裝卸作業(yè)合同履行流程

作業(yè)委托人支付費用，港口經(jīng)營人在碼頭接收貨物，并履行貨物在港期間的儲存保管義務(wù)，同時在指定的船舶到港后，及時、安全地完成貨物裝船作業(yè)，與船方辦理貨物交接手續(xù)，完整履行合同義務(wù)。合同履行流程：港口經(jīng)營人接收貨物（與貨主或其代理人辦理交接手續(xù)）→貨物保管→貨物裝船（與船方辦理交接手續(xù)）。

2 港口裝卸作業(yè)合同存在的風(fēng)險

2.1 合同簽訂環(huán)節(jié)的風(fēng)險

2.1.1 委托人身份帶來的風(fēng)險

根據(jù)《合同法》第403條：“受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人?！碑?dāng)港口裝卸作業(yè)合同委托人與被代理人之間存在隱名代理關(guān)系時，這種隱名代理身份會對裝卸作業(yè)合同委托人與港口經(jīng)營人之間的法律關(guān)系造成影響，甚至給港口經(jīng)營人帶來風(fēng)險。當(dāng)港口裝卸作業(yè)合同委托人因為被代理人（即《合同法》第403條中所稱的委托人）的原因，對港口經(jīng)營人不履行港口裝卸作業(yè)合同義務(wù)時，港口經(jīng)營人雖然可以要求委托人立即向其披露被代理人信息，并選擇將委托人或被代理人（即貨主或承運人）作為相對人主張權(quán)利，但一旦作出選擇，港口經(jīng)營人不得再作出變更。這實際上增加了港口經(jīng)營人的風(fēng)險，使其不能根據(jù)事態(tài)的發(fā)展而自行選擇對自己有利的權(quán)利相對人。

2.1.2 貨物所有人可變更風(fēng)險

海運提單具有物權(quán)憑證作用，進(jìn)口貨物可以通過提單轉(zhuǎn)讓進(jìn)行買賣，這一行為有時會使貨物的所有人（被代理人）發(fā)生變更，導(dǎo)致港口裝卸作業(yè)合同的利益相關(guān)方的不確定性，從而為港口經(jīng)營人帶來商業(yè)風(fēng)險。

2.1.3 合同條款的缺失、不嚴(yán)謹(jǐn)帶來的法律風(fēng)險

（1）合同陷阱條款。合同陷阱條款是指由合同一方設(shè)定的，不論合同另一方如何履行合同，都會因無法滿足所設(shè)條件而最終造成違約的條款。在港口裝卸作業(yè)合同中，最為常見的是因約定接收和交付貨物的計量單位的不同而造成的合同陷阱。

（2）合同語言不嚴(yán)謹(jǐn)、不準(zhǔn)確，使雙方當(dāng)事人對合同條款產(chǎn)生歧義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭議。

（3）沒有約定合理的貨物貨損貨差免責(zé)條款。一些進(jìn)口貨物由于在港保管儲存的時間較長，容易出現(xiàn)自然損耗情況，在合同簽訂時，應(yīng)當(dāng)約定自然損耗造成的貨損貨差的合理比例，避免日后產(chǎn)生糾紛。

（4）違約責(zé)任在合同中未明確約定，或合同中雖有約定，但語焉不詳，對合同當(dāng)事人沒有約束力，影響合同的正常履行。

2.2 港口裝卸作業(yè)合同履行的風(fēng)險

2.2.1 進(jìn)口貨物裝卸作業(yè)合同履行過程風(fēng)險

（1）貨損貨差導(dǎo)致違約被訴風(fēng)險。進(jìn)口貨物裝卸作業(yè)存在時空跨度大的特點，件雜貨裝卸作業(yè)具有與集裝箱等標(biāo)準(zhǔn)化作業(yè)不同的特點，容易產(chǎn)生貨損貨差，從而出現(xiàn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。

合同違約與侵權(quán)責(zé)任在適用原則和舉證責(zé)任的分配方面存在不同，合同違約適用無過錯責(zé)任的原則，侵權(quán)適用有過錯責(zé)任原則。就港口裝卸作業(yè)合同貨損貨差糾紛來說，在舉證責(zé)任的分配方面，裝卸作業(yè)合同權(quán)利人（委托人或其代理人）只需證明裝卸作業(yè)貨物發(fā)生了貨損貨差，無需證明港口經(jīng)營人有無過錯就可以主張合同違約，港口經(jīng)營人須承擔(dān)違約的賠償責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任則需要權(quán)利主張人承擔(dān)舉證說明港口經(jīng)營人存在過錯的義務(wù)，若不能證明港口經(jīng)營人有過錯則不構(gòu)成侵權(quán)，港口經(jīng)營人就不必承擔(dān)賠償責(zé)任。在發(fā)生貨損貨差后，港口裝卸作業(yè)合同權(quán)利人有選擇侵權(quán)之訴或違約之訴的權(quán)利，通常情況下權(quán)利人都會選擇主張違約之訴的權(quán)利，這就增加了港口經(jīng)營人的被訴風(fēng)險，對港口經(jīng)營人不利。

（2）港口經(jīng)營人不注意保存證據(jù)和事后再取證難的風(fēng)險。在發(fā)生貨損貨差后，保險公司先行賠付貨主，由此取得代位權(quán)后，才向港口經(jīng)營人追償，這就導(dǎo)致代位追償?shù)臅r間與發(fā)生貨損的時間相隔較長。在實踐中，港口經(jīng)營人常因時間間隔過長，不注意保存證據(jù)或缺失證據(jù)及事后再取證難等原因，造成違約風(fēng)險。

（3）雙方認(rèn)可的意外事件不免責(zé)的風(fēng)險。按照《合同法》的違約適用原則，港口經(jīng)營人對貨損并不享有免責(zé)權(quán)利，因為全面履行合同是合同雙方的義務(wù)，出現(xiàn)貨損就代表違約。根據(jù)《合同法》，違約責(zé)任承擔(dān)適用無過錯責(zé)任的原則，意外事件（不可抗力除外）不屬于免責(zé)事由。即使貨損是雙方認(rèn)可的意外事件，如果不屬于不可抗力，就不能免除港口經(jīng)營人的賠償責(zé)任。

2.2.2 出口貨物裝卸合同履行過程風(fēng)險

（1）收取港口費用缺乏保障措施的風(fēng)險。出口貨物港口費用的收取是根據(jù)出口貨物在裝船后所發(fā)生的實際作業(yè)項目收取。《港口貨物作業(yè)規(guī)則》規(guī)定，港口裝卸作業(yè)委托人負(fù)有支付港口費用的義務(wù)。當(dāng)港口裝卸作業(yè)合同委托人為貨主或承運人的代理人時，在間接代理情況下，港口經(jīng)營人對被代理人即實際貨主或承運人的信息掌握不足，使其在裝船后收取費用缺乏保障措施，易造成拖欠港口費用的風(fēng)險。在實踐中，港口經(jīng)營人為了能在貨物裝上船后及時收取費用，一般要求合同委托人提前開出一張空白支票，待裝船完成后根據(jù)具體數(shù)額填寫支票存入銀行。但是，如果出現(xiàn)支票空頭，加之沒有相應(yīng)的貨物可以行使保全措施，港口經(jīng)營人就存在收款困難的風(fēng)險。

（2）作業(yè)委托人（貨運代理）欠費的風(fēng)險。在港口裝卸作業(yè)合同中，作業(yè)委托人（貨運代理）承擔(dān)付費的義務(wù)。在實踐中，貨主將有關(guān)費用支付給貨運代理后，由貨運代理支付給港口經(jīng)營人。若貨運代理故意拖延不支付給港口經(jīng)營人時，可能出現(xiàn)收費不能的風(fēng)險。

3 港口裝卸作業(yè)合同簽訂、履行過程風(fēng)險控制

風(fēng)險具有可控性，港口裝卸作業(yè)合同風(fēng)險同樣也具有可避免、可預(yù)防、可控制等特點，如何防范和控制港口裝卸作業(yè)合同風(fēng)險對港口經(jīng)營人來說，具有非常重要的意義。

港口經(jīng)營人應(yīng)完善合同管理制度，配備公司法律顧問或合同管理員，負(fù)責(zé)對裝卸作業(yè)合同的合法性、規(guī)范性、可行性審查，把好源頭，規(guī)避合同履行中的風(fēng)險。

3.1 簽訂過程風(fēng)險控制

（1）港口裝卸作業(yè)合同的委托人具有隱名代理的特點，作業(yè)委托人一般為貨運代理或船舶代理公司，一些代理公司因經(jīng)濟實力、商業(yè)信譽等，合同履行能力差；因此，港口經(jīng)營人在簽訂合同時，應(yīng)當(dāng)要求對方當(dāng)事人披露被代理人的身份，及時掌握被代理人的情況，從而使合同直接約束貨主。若合同簽訂時沒有披露被代理人身份的，一旦發(fā)生糾紛后，港口經(jīng)營人應(yīng)當(dāng)立即要求對方披露；在選擇相對人主張權(quán)利時，選擇有利于實現(xiàn)債權(quán)的一方作為主張權(quán)利的相對人。

（2）應(yīng)當(dāng)在合同中約定作業(yè)委托人在其被代理人發(fā)生變更時必須履行告知義務(wù)，以便及時掌握該被代理人的情況。

（3）嚴(yán)格審查合同，避免出現(xiàn)合同陷阱條款。應(yīng)當(dāng)在合同中約定違約條款，以保障合同的全面履行，如為避免作業(yè)委托人不能及時支付港口費用，可約定留置貨物條款。

（4）嚴(yán)格審查港口裝卸作業(yè)合同對方當(dāng)事人的誠信度和履約能力。一旦裝卸作業(yè)完成，船舶開航或進(jìn)口交貨完畢后，港口無貨可控；因此，當(dāng)事人的誠信度和履約能力對合同的履行十分重要。裝卸公司應(yīng)建立客戶誠信度檔案，通過制度管理控制合同風(fēng)險。

（5）為了保障港口費用的收取，避免或減少可能出現(xiàn)的欠費風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)約定在向港口經(jīng)營人交付待運貨物時，向港口經(jīng)營人付清費用，如實際費用與前期交付的費用不符時，多退少補，這樣可以有效地避免和減少欠費的風(fēng)險。

3.2 履行過程風(fēng)險控制

3.2.1 貨損風(fēng)險控制

（1）分清責(zé)任。在裝卸過程中，若發(fā)生貨損，及時與貨主或代理人聯(lián)系，共同分析并找出發(fā)生貨損事故的原因，分清責(zé)任，形成相應(yīng)的書面材料。若雙方對事故原因和責(zé)任有異議，應(yīng)當(dāng)委托鑒定部門對事故發(fā)生原因和責(zé)任進(jìn)行及時鑒定，由鑒定機構(gòu)出具相關(guān)的鑒定報告確定原因和責(zé)任。

（2）及時收集相關(guān)證據(jù)。在貨損發(fā)生后，立即收集相應(yīng)的證據(jù)，用于日后貨主或保險公司進(jìn)行代位追償時的抗辯證據(jù)和依據(jù)。在裝卸過程中出現(xiàn)貨損，會導(dǎo)致違約和侵權(quán)責(zé)任的競合，由于違約的責(zé)任承擔(dān)適用無過錯責(zé)任原則，而且舉證便于行使，貨物權(quán)利人一般會選擇違約事由主張權(quán)利。違約免責(zé)只有存在法定免責(zé)的事由時才能免責(zé)，如不可抗力、貨物自身缺陷的原因或貨主的原因等；因此，應(yīng)注意收集能證明貨損是由貨物本身或由發(fā)貨人、承運人、托運人的原因造成的證據(jù)，如貨物的包裝缺陷等。

（3）未查出原因。不能以意外事件為由，讓貨主提取貨物。意外事件不在免責(zé)范圍內(nèi)，貨主提走貨物會給以后被訴的抗辯造成舉證困難。

（4）港口經(jīng)營人根據(jù)裝卸作業(yè)的實際情況，可投保裝卸貨物運營險。目前，青島港僅有集裝箱貨物投保運營險，件雜貨未投保運營險。港口為服務(wù)性行業(yè)，尤其是大件設(shè)備作業(yè)收費與設(shè)備的價值不匹配，在由于港口責(zé)任造成貨損后而沒有保險時，港口需全額賠償，造成其巨大損失。投保裝卸貨物運營險是避免作業(yè)風(fēng)險的有效措施。

3.2.2 貨差風(fēng)險控制

因陷阱條款、缺失合理損耗比例約定而造成貨差時，應(yīng)當(dāng)及時與對方當(dāng)事人協(xié)商修改或增加相關(guān)條款，若協(xié)商不成，應(yīng)當(dāng)及時行使法律賦予的合同變更權(quán)利。該權(quán)利的行使必須依法通過仲裁或訴訟的程序，提起變更之訴，請求仲裁委或法院對合同中的顯失公平或重大誤解的陷阱等條款予以變更或解除，避免因違約而造成損失。在行使該權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)注意法定的除斥期限，該期限不同于訴訟期限，沒有中止和中斷的法律規(guī)定。

3.2.3 拖欠費用控制

（1）預(yù)收費用，防患于未然?！陡劭谪浳镒鳂I(yè)規(guī)則》第24條規(guī)定，港口經(jīng)營人應(yīng)向委托人預(yù)收作業(yè)費用，防止發(fā)生拖欠港口作業(yè)費用。

（2）在發(fā)完港存貨物之前，應(yīng)當(dāng)注意全額收取港口費用，如存在欠費情況，按照合同約定，留置與欠款數(shù)額相應(yīng)的貨物，拒絕發(fā)運，并行使先履行抗辯權(quán)，通知對方付款。

（3）在合同對方當(dāng)事人沒有能力支付或不支付的情況下，應(yīng)當(dāng)依法要求合同對方當(dāng)事人披露貨物所有人，可以向貨物所有人主張債權(quán)，必要時依法留置相應(yīng)的貨物。

4 結(jié) 語

件雜貨裝卸作業(yè)在港口經(jīng)營活動中屬于微利業(yè)務(wù)，而港口裝卸作業(yè)具有高能耗、高危險性、高風(fēng)險等特點。高風(fēng)險、低利潤的特點使件雜貨港口裝卸作業(yè)合同的風(fēng)險防范在港口經(jīng)營管理中的地位更加重要。提高裝卸作業(yè)服務(wù)質(zhì)量，有效辨識各裝卸作業(yè)環(huán)節(jié)的風(fēng)險，實施全過程的預(yù)控防范措施，是防范風(fēng)險的有效手段，也是港口企業(yè)經(jīng)營管理的重要內(nèi)容。港口經(jīng)營人只有強化風(fēng)險意識和合同風(fēng)險管控意識，及時辨識風(fēng)險、控制風(fēng)險，才能預(yù)防、控制和避免裝卸作業(yè)合同風(fēng)險。

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