[摘要]當旅游者權(quán)益受到第三人侵害時，旅游合同的特殊性使得依照《合同法》來進行類推處理無法達到完全公平，往往不能對旅游營業(yè)人和旅游者的合法權(quán)益進行合理有效的保護。在界定相關(guān)概念的基礎(chǔ)上，闡述了第三人侵權(quán)時旅游營業(yè)人侵權(quán)責任的構(gòu)成要件及歸責原則、旅游營業(yè)人賠償責任及責任形式、合同義務(wù)及違約責任，并對違約責任和侵權(quán)責任進行了競合分析。

[關(guān)鍵詞]旅游營業(yè)人；安全保障義務(wù)；第三人侵權(quán)；責任競合

[中圖分類號]F59[文獻標識碼]A[文章編號]

2095-3283（2015）05-0119-03

[作者簡介]王珊珊（1980-），女，漢族，浙江舟山人，講師，研究方向：旅游管理。

隨著我國旅游業(yè)的快速發(fā)展，旅游糾紛的數(shù)量也不斷增多。在旅游過程中，當?shù)谌饲謾?quán)發(fā)生時，法院往往按照自己的理解并根據(jù)不同的法律或依據(jù)加以判決，結(jié)果常常導(dǎo)致旅游者的合法權(quán)益得不到合理有效的保護，旅游營業(yè)人被苛責過嚴而承擔數(shù)額巨大的賠償責任等。這有悖于法律的公平公正原則，同時在一定程度上也阻礙了旅游業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。

旅游行業(yè)本身的特點以及我國旅行社目前的整體發(fā)展水平?jīng)Q定了旅游合同的特殊性。當旅游者在旅游過程中其權(quán)益受到第三人侵害時，如何界定和限定旅游營業(yè)人應(yīng)承擔的責任，更公平地保障旅游合同主體雙方的合法權(quán)益，本文試圖對此進行理論上的探討。

一、旅游營業(yè)人的安全保障義務(wù)

旅游營業(yè)人的行為是否存在侵權(quán)，關(guān)鍵要看其是否承擔了必要的安全保障義務(wù)。旅游營業(yè)人的安全保障義務(wù)是其為旅游者提供的服務(wù)，應(yīng)當符合保障旅游者人身、財產(chǎn)安全的需要。王保順、王志宏（2005）將旅行社的安全保障義務(wù)分為旅游危險預(yù)防義務(wù)和危險注意及救助義務(wù)。

1旅游危險預(yù)防義務(wù)。即旅游危險告知義務(wù)。旅行社應(yīng)該向旅游者提供保障其人身、財產(chǎn)安全需要的服務(wù)，當出現(xiàn)有可能危及旅游者人身、財產(chǎn)安全的項目時，旅行社應(yīng)當向旅游者就真實的情況進行警示和說明，并采取相關(guān)應(yīng)對措施；在出發(fā)前就旅游目的地的法律法規(guī)、民俗風(fēng)情、宗教信仰向旅游者進行解釋和說明。旅游營業(yè)人有義務(wù)向旅游者就旅游質(zhì)量和安全狀況給予充分說明、提醒、勸誡或警告。

2危險注意及救助義務(wù)。王文利（2005）認為經(jīng)營者對安全保障義務(wù)的注意程度是一種謹慎注意義務(wù)，即義務(wù)人對自己所負的義務(wù)應(yīng)密切關(guān)注。另外，在遇到危險情況時，工作人員應(yīng)及時、合理地采取措施，在有條件并且不危及其他旅游者的情況下應(yīng)盡到救助義務(wù)。

安全保障義務(wù)的來源，一是經(jīng)營者所負的法定義務(wù)，二是看其是否盡到合理注意義務(wù)。而決定“合理注意義務(wù)”的關(guān)鍵因素是危險的可預(yù)見性。危險的可預(yù)見性是指損害是旅游營業(yè)人可以“合理”預(yù)見到的結(jié)果。從旅游者角度講，旅游者對旅游營業(yè)人就危害的制止可以進行的依賴是合理而具體的。如果旅游營業(yè)人違反合理預(yù)見或合理依賴下所構(gòu)成的義務(wù)則構(gòu)成侵權(quán)，從而承擔賠償責任。但是法律不可能細化各行各業(yè)經(jīng)營者的具體注意義務(wù)，也不應(yīng)當要求旅游營業(yè)人對過于遙遠以至于不能預(yù)見的危險采取預(yù)防或者警告措施?！昂侠怼睉?yīng)依據(jù)一般的社會公平來判斷并取決于當時的具體情況。合理的預(yù)見與合理的依賴，是一種理性人的預(yù)見與依賴，而理性人就是法律所虛擬的公平人格。如果一個理性的人處于旅游營業(yè)人的位置，不能預(yù)見到其行為會給特定的旅游者造成損害或者僅僅依據(jù)某個特定的旅游者主觀上存在依賴，則不應(yīng)當對旅游營業(yè)人課以義務(wù)。

可見，旅游營業(yè)人所要履行的安全保障義務(wù)實際上就是要盡到法律、法規(guī)、規(guī)章或者操作規(guī)定等所要求盡到的注意程度以及采取防止和制止損害的措施，或者達到同類誠實善良的經(jīng)營者所應(yīng)達到的通常的要求。

二、第三人侵權(quán)時旅游營業(yè)人侵權(quán)責任的構(gòu)成要件及歸責原則

侵權(quán)責任的構(gòu)成要件是指行為人承擔責任的條件，是判斷行為人是否應(yīng)負責任的根據(jù)。旅游營業(yè)人侵權(quán)責任的構(gòu)成要件包括：

1行為的違法性。“侵權(quán)行為的違法性，就是旅游營業(yè)人對于旅客實施的行為是違法的行為，對此應(yīng)該承擔法律責任。判斷行為的違法性，不僅要依據(jù)憲法、各種基本法律、各種民事法規(guī)，還要根據(jù)各種行業(yè)規(guī)章、慣例，甚至道德規(guī)范。違法行為不僅表現(xiàn)為積極的作為，而且可以表現(xiàn)為消極的不作為”。

2損害后果。損害后果是指客觀存在的損害事實。一個人只有在受到損害的情況下才能夠請求法律救濟。

3因果聯(lián)系。旅游營業(yè)人的行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。如果能夠認定某一損害的發(fā)生是由某人的行為引起的，就可以確定該行為與損害之間存在因果關(guān)系。由于旅游中存在的風(fēng)險和旅游者個體的差異等諸多因素，所以某項損害事實可能是由許多相互關(guān)聯(lián)的因素綜合造成的，有時會導(dǎo)致因果聯(lián)系難以認定。因果關(guān)系的認定應(yīng)當從“如果經(jīng)營者達到了應(yīng)有的注意程度、實施了其應(yīng)當實施的行為，是否可以避免或者減輕損害后果”的角度來理解。如果經(jīng)營者實施了其應(yīng)當實施的作為行為，損害后果不會發(fā)生或者可以減輕，則認為存在因果關(guān)系；否則，則不認為存在因果關(guān)系。

4歸責原則。侵權(quán)責任一般適用的是過錯責任，即以旅游營業(yè)人主觀上的過錯作為確定責任范圍的依據(jù)，無過錯則無責任。而判斷旅游營業(yè)人是否有過錯、是否適當?shù)芈男辛税踩Ｕ狭x務(wù)，一是看其是否違反了法定義務(wù)，二是看其是否盡到了“合理注意義務(wù)”。如果盡到了“合理注意”的安全保障義務(wù)，就沒有過錯；如果該義務(wù)沒有盡到，就可以被認為有過錯。

在舉證責任分配上，依據(jù)的原則是“誰主張誰舉證”，由受害人一方承擔過錯的舉證責任。但是在旅游者受到第三人侵權(quán)時，旅游營業(yè)人發(fā)生主觀過錯而違反安全保障義務(wù)時，大多表現(xiàn)為旅游營業(yè)人的不作為，即“當而不為”，或者旅游營業(yè)人的過失，即他對自己行為的后果，應(yīng)當預(yù)見而沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見到而卻相信這種后果不會發(fā)生。只有旅游營業(yè)人能夠知道事情的經(jīng)過，旅游者雖然受害但卻無法知道事情的經(jīng)過，受害人只能對損害事實的發(fā)生進行證明。黃莉萍、李承（2004）認為第三人侵權(quán)時的歸責原則應(yīng)實行過錯推定原則為宜，既實行舉證責任倒置。endprint

三、第三人侵權(quán)時旅游營業(yè)人賠償責任的界定及責任形式

當旅游者的權(quán)益受到第三人侵害而旅游營業(yè)人違反法定義務(wù)時，旅游營業(yè)人承擔責任的限度是多少，是否應(yīng)當承擔賠償責任，國內(nèi)外大致有三種觀點：一是認為旅游業(yè)者無須承擔任何責任，因為侵權(quán)行為是第三人實施的，而非旅游業(yè)者；二是認為旅游業(yè)者應(yīng)承擔責任，因為旅游業(yè)者有保護旅游者人身和財產(chǎn)的義務(wù)；三是認為旅游業(yè)者承擔有限的責任，并且應(yīng)當過錯的大小承擔相應(yīng)的責任，而非一概由旅游業(yè)者承擔。俞宏雷（2001）認為因第三人侵權(quán)而損害旅游者權(quán)益時，旅游業(yè)者應(yīng)承擔有限的責任，這種責任認定應(yīng)當有一個合理的界限，這一界限的確定是依據(jù)旅游業(yè)者有無過錯及過錯大小，同時兼顧公平合理原則，而非由旅游業(yè)者承擔全部責任。

第三人侵權(quán)致使旅游者遭受損害時，由于損害后果并不是旅游營業(yè)人提供的服務(wù)直接所致，兩者之間不存在直接因果關(guān)系，因此侵權(quán)行為的主要責任應(yīng)在于第三人，旅游營業(yè)人只對自己違反安全保障義務(wù)有過錯的部分承擔賠償責任。也就是說，旅游營業(yè)人對損害所承擔的賠償責任應(yīng)屬于補充性質(zhì)，與第三人的責任相區(qū)別。對于補充責任，可以理解為：在能夠確定第三人時，由第三人承擔責任，旅游營業(yè)人不承擔責任；只有在第三人無法確定時（如第三人不明、第三人逃匿等），由旅游營業(yè)人承擔全部責任或適當責任；如果能夠確認第三人，但是第三人沒有承擔全部責任的能力時，則先由第三人或者對損害負有賠償責任的人盡力承擔責任，剩余部分由負有補充責任的旅游營業(yè)人承擔。此外，在旅游營業(yè)人補充責任承擔了之后，旅游營業(yè)人獲得對第三人或其他賠償義務(wù)人的追償權(quán)。

四、旅游營業(yè)人和旅游者的合同義務(wù)及違約責任

由于旅游營業(yè)人和旅游者之間形成了一種旅游合同關(guān)系，所以如果當事人之間形成的是一種合同關(guān)系，就要看雙方是否明確約定了安全保障的合同義務(wù)或者當事人負有附隨義務(wù)。前者稱為約定義務(wù)，在格式合同中，當事人之間約定的義務(wù)不低于法定義務(wù)的范圍和限度。如果雙方存在著合法的約定義務(wù)，就要以約定義務(wù)為法院裁決的依據(jù)。這種約定對合同的當事人都有約束力，但利用格式條款來免除當事人一方的安全保障義務(wù)是無效的。而理論上所說的附隨義務(wù)，《合同法》第60條規(guī)定：“當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”羅文嵐（2003）認為，附隨義務(wù)的種類、內(nèi)容很多，并不限于《合同法》第60條規(guī)定的通知、協(xié)作、保密三種。附隨義務(wù)是否發(fā)生是不確定的，要求當事人針對當時的情形適當?shù)嘏袛?，如發(fā)生爭議，要由法官來判斷，其標準就是根據(jù)誠實信用原則。如果合同當事人違反了附隨義務(wù)，就應(yīng)該承擔相應(yīng)的合同責任。

違約行為是指合同當事人違反合同義務(wù)。違約行為有以下特點：1主體具有特定性，即違約行為的主體是合同關(guān)系的當事人。2以有效的合同存在為前提，合同無效、不成立等均不發(fā)生合同違約問題。3違約行為在性質(zhì)上是違反了合同的義務(wù)。4違約行為的后果導(dǎo)致了合同債權(quán)的侵害。根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

區(qū)別于侵權(quán)責任所采用的過錯責任和過錯推定責任，我國《合同法》除了一些具體規(guī)定的特殊條款外，違約責任的歸責原則一般采取的是無過錯責任原則，又稱嚴格責任原則，即不論違約方是否有過錯，只要有違約事實，就必須承擔違約責任。

那么在履行合同的過程中，如果當事人一方因第三人而違約時，應(yīng)該承擔什么責任呢？《合同法》第121條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”《合同法》第65條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責任?！笨梢姡虻谌硕`約時，歸責原則適用的仍是無過錯責任原則，責任均由債務(wù)人一方承擔。

五、違約責任和侵權(quán)責任的競合分析

違約責任和侵權(quán)責任產(chǎn)生競合的原因在于，行為人的行為不僅違反了合同義務(wù)或者根據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)，而且同時侵害了對方的人身或財產(chǎn)權(quán)益。也就是說同一違法行為常常具有多重性質(zhì)。具體而言：1合同當事人的違約行為，同時侵犯了法律規(guī)定的義務(wù)。在某些情況下，一方當事人違反法定義務(wù)的行為，同時違反了合同擔保的義務(wù)。2在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，也就是所謂的“侵權(quán)性的違約行為”。同時，違約行為也可能造成侵權(quán)的后果，也就是所謂的“違約性的侵權(quán)行為”。3不法行為人實施故意侵犯他人權(quán)利并造成其損害的侵權(quán)行為時，如果加害人和受害人之間事先存在著一種合同關(guān)系，那么加害人對受害人的損害行為不僅可以作為侵權(quán)行為，也可以作為違反了當事人事先規(guī)定的義務(wù)的違約行為對待。4一種違法行為雖然只符合一種責任要件，但從保護受害人的利益出發(fā)，法律規(guī)定合同當事人根據(jù)侵權(quán)行為制度提出請求和提起訴訟，或者將侵權(quán)行為責任納入合同責任的適用范圍。

如果旅游營業(yè)人基于合同而負有保障旅游者安全的積極義務(wù)，當?shù)谌饲趾α寺糜握叩暮戏?quán)益，而旅游營業(yè)人怠于履行其積極的安全保障義務(wù)，導(dǎo)致旅游者的權(quán)益受到侵害，旅游營業(yè)人就構(gòu)成了違約。而這個法律事實既符合違約責任又符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，因此出現(xiàn)責任競合問題。《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！币簿褪钦f原則上是采用“允許競合和選擇請求權(quán)”制度對責任競合進行處理，并允許受害人就違約責任和侵權(quán)責任中的一種作出選擇，但不能同時基于兩種責任提出請求，受害人只能就兩個互相獨立的請求權(quán)選擇其一。

由于違約責任和侵權(quán)責任歸責原則的不同，導(dǎo)致不同的法律責任的發(fā)生，因此不同的請求權(quán)的選擇也就可能導(dǎo)致不同的結(jié)果。從受侵害的旅游者的角度講，旅游者主張何種責任直接關(guān)系到其切身利益，所獲得的賠償額可能會因為違約訴訟與侵權(quán)訴訟選擇的不同而有重大差異。在處理違約責任和侵權(quán)責任的競合時，特別是當?shù)谌饲謾?quán)時，該進行怎樣的法律處理、責任人該承擔什么樣的責任，目前尚未有更為公平與合理的方法。鄭英龍（2001）在其《試論違約責任與侵權(quán)責任競合的法律處理》一文中提出責任競合最終法律處理的最好方法不是從受害人有幾個請求權(quán)的角度而是以被告最終應(yīng)承擔什么樣的責任角度去解決處理并提出“先選擇再附加賠償”的方法，本文贊同此方法，認為其具有一定的可操作性。

王保順、王志宏（2005）在《第三人侵權(quán)時旅行社責任研究》一文中對第三人侵權(quán)時旅行社所承擔的補償性質(zhì)的責任形式持“不完全贊同”的看法，并認為“旅行社責任范圍的認定是依據(jù)旅游合同進行的”，還提出“賠償責任以違約責任為基礎(chǔ)”。當出現(xiàn)責任競合時，不同的請求權(quán)的選擇會發(fā)生不同的法律責任，而什么樣的責任形式和責任范圍更為公平合理也可以探討。但筆者認為旅游合同是責任認定的依據(jù)，違約責任是賠償責任的基礎(chǔ)，這種推導(dǎo)理由和提法欠妥。首先，當出現(xiàn)責任競合時，受害人主張違約責任亦或侵權(quán)責任，都有法律依據(jù)，允許受害人選擇其一，但不應(yīng)把違約行為一律視為侵權(quán)行為的特別形態(tài)，也不能把合同法看作侵權(quán)行為法的特別法，因而不能依據(jù)特別法優(yōu)先于普通法的原則來解決違約責任與侵權(quán)責任的競合問題，剝奪受害人的選擇權(quán)。

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