徐玲利

內(nèi)容摘要：行政不作為、行政違法作為等不端行為，導(dǎo)致社會(huì)公共利益受到侵犯，政府公信遭受質(zhì)疑?；趯?duì)權(quán)力運(yùn)行特點(diǎn)的反思、對(duì)公共利益司法救濟(jì)必要性的認(rèn)知，以及對(duì)訴訟基本規(guī)律的把握，本文擬就行政公益訴訟的運(yùn)行現(xiàn)狀，構(gòu)建的緊迫性與可行性，以及具體制度設(shè)計(jì)進(jìn)行論述。

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟 行政不作為 可訴性 行政犯罪

行政公益訴訟，是指公民、法人或者其他組織，認(rèn)為行政主體的作為或者不作為違法，對(duì)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人利益造成侵害或者可能造成侵害的，可以根據(jù)法律的規(guī)定向法院提起訴訟[1]。其本質(zhì)是對(duì)公共利益的司法救濟(jì)。行政公益訴訟在我國(guó)尚屬新生事物，它的運(yùn)行現(xiàn)狀如何？通過(guò)考察分析，它在我國(guó)是否有構(gòu)建的可行性？構(gòu)建此項(xiàng)制度該遵循怎樣的理念與路徑？本文的論述將圍繞上述問(wèn)題展開。

一、缺失與困境：我國(guó)行政公益訴訟的運(yùn)行現(xiàn)狀

（一）傳統(tǒng)法律思想禁錮與法治勃興的糾結(jié)

1990年我國(guó)《行政訴訟法》頒布施行，盡管它的頒布比《刑事訴訟法》晚了11年，比《民事訴訟法》晚了8年，盡管它還不被傳統(tǒng)偏見所接受。但是，“民告官”制度的確立及它對(duì)國(guó)人強(qiáng)烈的心理沖擊已定格在里程碑上。如果說(shuō)，新法的頒行可以在較短時(shí)間完成，那么，真正建立起一種新的法律思想，則遠(yuǎn)非一日之功。鮮活的司法實(shí)踐不斷挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)訴訟理念，同時(shí)也無(wú)時(shí)不被傳統(tǒng)觀念與制度所束縛，而這正是行政公益訴訟所面臨的糾結(jié)。

（二）民眾廣泛支持而立法缺失的尷尬

盡管我國(guó)《行政訴訟法》沒(méi)有規(guī)定以非特定受害人為控訴主體的行政公益訴訟。然而，現(xiàn)實(shí)中一些違法行政行為對(duì)公共利益造成的嚴(yán)重侵害，推動(dòng)著行政公益訴訟不得不先行先試。如：2008年7月，檢察機(jī)關(guān)對(duì)廣州市番禺區(qū)某染整廠偷排污水一案提起環(huán)境公益訴訟。再如：2009年7月，全國(guó)首例由社團(tuán)發(fā)起的環(huán)境公益行政訴訟案，中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)以原告身份狀告貴州省清鎮(zhèn)市國(guó)土資源局。實(shí)際上行政公益訴訟之路卻步履艱難，行內(nèi)甚至有一句話，公益訴訟都敗訴了，但是敗在了法庭，勝在了輿論。這一勝一敗，足以道破行政公益訴訟正面臨民眾廣泛支持而法律制度缺失的尷尬。

（三）強(qiáng)烈現(xiàn)實(shí)需求與理論研究不足的困境

出于保護(hù)環(huán)境公益、資源公共利益和公共設(shè)施等公共財(cái)產(chǎn)利益的強(qiáng)烈要求，行政公益訴訟應(yīng)運(yùn)而生。這制度要得到科學(xué)發(fā)展，不僅要被立法所認(rèn)可，理論研究同樣不可或缺。然而，我國(guó)對(duì)行政公益訴訟的引入較晚，理論研究十分有限，這成為制約我國(guó)行政公益訴訟發(fā)展的又一困境。

二、緊迫與可行：行政公益訴訟現(xiàn)實(shí)與法理基礎(chǔ)的考察分析

（一）現(xiàn)實(shí)緊迫性是行政公益訴訟立法的原始動(dòng)力

人們?cè)谡鞣匀坏倪^(guò)程中，因?qū)ξ镔|(zhì)過(guò)度追逐而行為失控，導(dǎo)致環(huán)境污染、生態(tài)破壞、公共資源浪費(fèi)、公共設(shè)施破壞、公共安全受損、壟斷經(jīng)營(yíng)、地方保護(hù)等侵犯公益行為，其嚴(yán)重后果比個(gè)案的危害為禍尤烈。正因如此，在行政公益訴訟尚未得到立法正名的情況下，由檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體率先啟動(dòng)了行政公益訴訟。同時(shí)，個(gè)案的審理不僅開創(chuàng)了行政公益訴訟之先例，也為今后的立法工作提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

（二）憲法及普通法理論是行政公益訴訟的法理基礎(chǔ)

基于對(duì)權(quán)力運(yùn)行規(guī)律的把握，我國(guó)憲法確立了依法治國(guó)的主張，規(guī)定一切國(guó)家機(jī)關(guān)都必須遵守憲法和法律。人民對(duì)任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的違法失職行為都有提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利。我國(guó)行政法和行政訴訟法及其司法解釋等，已構(gòu)成了我國(guó)行政法學(xué)理論體系。修改后的環(huán)境保護(hù)法明確了環(huán)境公益訴訟，新修訂的民事訴訟法第一次寫入公益訴訟條款。這些都為我國(guó)確立行政公益訴訟制度提供了法理基礎(chǔ)。

（三）域外經(jīng)驗(yàn)是行政公益訴訟立法的參考依據(jù)

行政公益訴訟在英、美、法、德、日等國(guó)家已經(jīng)有相當(dāng)成熟的經(jīng)驗(yàn)。如：英國(guó)的檢察總長(zhǎng)代表國(guó)王阻止一切違法行為；美國(guó)的行政公益訴訟與普通訴訟一樣受到相同法律調(diào)整，適用相同的訴訟程序；法國(guó)的越權(quán)之訴只要申訴人認(rèn)為自己的利益受到行政行為的侵害就可提起，并不要求與申訴個(gè)人利益有直接利害關(guān)系，且事先無(wú)需繳納訴訟費(fèi)用；德國(guó)確立了公益代表人制度，聯(lián)邦最高檢察官、州高等檢察官、地方檢察官分別作為聯(lián)邦、州、地方的公益代表人參加行政訴訟；日本的民眾訴訟的原告可以是納稅人，也可以是利益受到普遍影響的選舉人或者其他公眾，訴訟請(qǐng)求一般是糾正國(guó)家或者公共團(tuán)體不符合法律規(guī)定的行為[2]。上述經(jīng)驗(yàn)均可成為我國(guó)建立行政公益訴訟制度的參考依據(jù)。

三、治權(quán)與維權(quán)：我國(guó)行政公益訴訟的制度設(shè)計(jì)

（一）行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)遵循治權(quán)與維權(quán)的理念

一切違法行為都應(yīng)當(dāng)受到追究，一切遭受侵犯的合法權(quán)益都應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿痉ň葷?jì)，這是依法治國(guó)的應(yīng)有之義。無(wú)論是對(duì)社會(huì)資源的占有還是對(duì)公權(quán)力的支配，行政機(jī)關(guān)相對(duì)于普通公民而言都處于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，加之權(quán)力有著天然的擴(kuò)張性，如不加以限制則極易被誤用甚至被濫用而禍及公眾。有鑒于此，我國(guó)憲法及行政法作出的系列規(guī)定旨在對(duì)政府權(quán)力做減法——治權(quán)，對(duì)公民權(quán)益做加法——維權(quán)。行政公益訴訟不僅是行政管理失效的補(bǔ)救，更體現(xiàn)了依法治權(quán)的理念。對(duì)行政權(quán)力的制約和對(duì)社會(huì)公益的維護(hù)，正是行政公益訴訟所承載的使命。

（二）行政公益訴訟需解決憲法的可訴性與原告資格問(wèn)題

首先，行政公益訴訟所保障的社會(huì)公共性權(quán)利都是憲法賦予公民權(quán)利的延伸。關(guān)于憲法范疇的爭(zhēng)議，最為突出的就是憲法的可訴性問(wèn)題。我們通常訴諸普通法律，而普通法律又不能與憲法無(wú)縫對(duì)接，容易造成權(quán)利落空。其次，就是原告資格，賦予間接或潛在的權(quán)益受損者提起行政公益訴訟的權(quán)利，不僅是行政訴訟制度發(fā)展完善的需要，也是保護(hù)公共利益的需要，更是憲法監(jiān)督制度發(fā)展的需要。

（三）我國(guó)行政公益訴訟制度設(shè)計(jì)的路徑與選擇

1.原告資格。行政公益訴訟原告應(yīng)包括：任何個(gè)體、其他組織和國(guó)家特設(shè)機(jī)關(guān)。出于最大限度維護(hù)公益的考慮，我國(guó)行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)賦予以下主體以原告資格：一是公民與法人。二是其他組織。即合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。三是檢察機(jī)關(guān)。國(guó)家作為公益訴訟的一極必不可少，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)公益代表身份的立法確認(rèn)及其在刑事附帶民事訴訟中積累的豐富經(jīng)驗(yàn)。

2.管轄分工與受案范圍。行政公益訴訟涉及的條件，因其牽涉到公共利益，覆蓋面廣，影響力大，可以認(rèn)定為屬于“本轄共內(nèi)重大、復(fù)雜的事件”類型，為此第一審行政公益訴訟事件應(yīng)當(dāng)由中級(jí)人民法院管轄。高級(jí)人民法院管轄本轄區(qū)重大、復(fù)雜的第一審行政公益訴訟案件。最高人民法院管轄全國(guó)范圍內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件。

目前，我國(guó)亟需建立行政公益訴訟制度的方面有：

（1）行政規(guī)章以下違法違規(guī)的抽象行政行為[3]。即國(guó)務(wù)院各部門及其所屬機(jī)構(gòu)、地方人民政府和其工作部門以及所屬機(jī)構(gòu)、其他公共管理機(jī)構(gòu)的規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件違反法律、行政法規(guī)的情形。我國(guó)抽象行政行為一直不受司法審查。然而，作為一個(gè)法治國(guó)家，行政機(jī)關(guān)的任何規(guī)范性文件必須具有合憲性、合法性、合規(guī)性，這是依法行政的基本要求。

（2）行政不作為。行政不作為是指行政主體負(fù)有某種作為的法定義務(wù)且具有作為之可能性，而在程序上逾期有所不為的行為，其實(shí)質(zhì)是行政主體消極放棄行政權(quán)力的一種違法行政行為[4]。一是涉及自然環(huán)境和自然資源遭到破壞的違法不作為。二是維護(hù)市場(chǎng)秩序方面的違法不作為。三是國(guó)有資產(chǎn)流失。其中，行政機(jī)關(guān)往往存在疏于管理的不作為問(wèn)題。值得強(qiáng)調(diào)的是，行政人員的不作為往往涉嫌瀆職，如觸犯刑法，還應(yīng)當(dāng)以瀆職罪追究其刑事責(zé)任。

（3）違法行政行為。公益訴訟所追究的違法行政行為與行政權(quán)能的不當(dāng)行使有關(guān)，一般指行政行為違反行政法律規(guī)范，侵害受法律保護(hù)的公共利益的行為。常見的違法行政行為有：一是行政行為導(dǎo)致違法出讓、轉(zhuǎn)讓國(guó)有資產(chǎn)或者非法侵占、毀壞公共財(cái)產(chǎn)的。二是損害自然環(huán)境、自然資源的違法行為。三是政府在公共工程的審批和招標(biāo)、發(fā)包過(guò)程中的違法行為。四是政策性行政壟斷行為。五是行政機(jī)關(guān)及行政人員涉嫌腐敗的行為。

（4）行政行為導(dǎo)致食品、藥品等公共衛(wèi)生、公共安全受到危害，致使社會(huì)公眾的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利遭受到嚴(yán)重威脅的。上述行政行為可以表現(xiàn)為不作為，也可以表現(xiàn)為違法行政行為。

（5）其他法律規(guī)定可以提起公益行政訴訟的情形。

3.舉證責(zé)任。證據(jù)是一切訴訟的靈魂，公益訴訟也不例外，公益訴訟能否進(jìn)行到底并最終獲得勝訴，關(guān)鍵在于舉證責(zé)任的分配是否合理，這是由公益案件的本質(zhì)特性決定的。無(wú)論是舉證責(zé)任分擔(dān)的一般原則，還是舉證責(zé)任倒置，都是為了保證訴訟的公平、公正和訴訟效率。由檢察院提起的行政公益訴訟適用一般舉證責(zé)任，即“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。由民眾、社團(tuán)組織提起行政公益訴訟，應(yīng)以舉證倒置為主，一般舉證原則為輔。

4.保障措施。設(shè)計(jì)行政公益訴訟制度的目的，是激勵(lì)每個(gè)公民為維護(hù)社會(huì)的法治而去關(guān)心公共利益，并且為公共利益的破壞、侵犯而去尋求司法救濟(jì)。在舉報(bào)人、控訴人慘遭打擊報(bào)復(fù)的丑惡事件時(shí)有發(fā)生的情況下，如何才能讓廣大公民樂(lè)于參與到國(guó)家公共事務(wù)的管理中來(lái)，敢于、便于關(guān)心公共利益，這就要求國(guó)家不僅要對(duì)行政公益訴訟從立法上予以承認(rèn)，而且還要制定安全、經(jīng)濟(jì)、方便的保障措施。

（1）訴訟費(fèi)用。公益訴訟的訴訟成本高，有必要對(duì)訴訟費(fèi)用的分擔(dān)作有利于原告的規(guī)定。由檢察院提起的行政公益訴訟，一旦法院受理行政公益訴訟案件，其所需訴訟費(fèi)用列入財(cái)政預(yù)算。原告方是社會(huì)組織或公民的行政公益訴訟，如果原告敗訴，其訴訟費(fèi)用可以通過(guò)以下兩種方式轉(zhuǎn)移：一是訴訟費(fèi)用保險(xiǎn)。即保險(xiǎn)公司在保險(xiǎn)人發(fā)生訴訟時(shí)，根據(jù)保險(xiǎn)公司承擔(dān)案件種類和訴訟費(fèi)用承擔(dān)條件，為保險(xiǎn)人支付訴訟費(fèi)用。二是成立行政公益訴訟基金會(huì)。從每件勝訴的公益訴訟案件的罰金中提留一定比例作為公益訴訟基金。同時(shí)，基金會(huì)還可以接納社會(huì)捐款作為基金來(lái)源。

（2）公益律師勝訴取酬制度。當(dāng)前，中國(guó)律師收費(fèi)制度弊端有二：一是若委托人經(jīng)濟(jì)困難，無(wú)力支付律師費(fèi)，可能得不到律師幫助。二是律師在收費(fèi)之后，可能會(huì)怠于履行自己的職責(zé)，使委托人利益受損。因此，在行政公益訴訟領(lǐng)域引入律師勝訴取酬制，對(duì)于保障行政公益訴訟高質(zhì)高效進(jìn)行，維護(hù)公共利益是非常必要的。

（3）前置程序設(shè)計(jì)。審判機(jī)關(guān)在受理公益訴訟之前，對(duì)原告的起訴進(jìn)行審查，以保證原告所控的侵犯權(quán)利的行為有事實(shí)和法律依據(jù)，排除沒(méi)有事實(shí)根據(jù)的起訴。正是因?yàn)樾姓嬖V訟的真正原告是一個(gè)范圍相當(dāng)廣泛的群體，為避免無(wú)端的訴訟，設(shè)立“防止濫訴”的前置程序十分必要。

5.法律后果。經(jīng)歷行政公益訴訟之后，行政主體承擔(dān)行政行為違法責(zé)任的方式可以根據(jù)情節(jié)狀況、危害輕重、損失大小來(lái)加以區(qū)分。一是停止和糾正不作為及違法行政行為。二是追究行政責(zé)任。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，對(duì)于在行使職權(quán)的過(guò)程中侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益并造成損害的國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員，責(zé)令其行政賠償[5]。行政賠償以后，對(duì)有故意或重大過(guò)失的公務(wù)員、受委托的組織或者個(gè)人實(shí)行行政追償。同時(shí)，對(duì)玩忽職守，貽誤工作者應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)處分。領(lǐng)導(dǎo)成員因工作嚴(yán)重失誤、失職造成重大損失或者惡劣社會(huì)影響的，或者對(duì)重大事故負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)引咎辭職。本人不提出辭職的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其辭職。三是實(shí)行并罰制。行政犯罪，即違反行政法規(guī)范，同時(shí)情節(jié)嚴(yán)重又觸犯了國(guó)家刑律的行為。既要追究行政責(zé)任，也要追究刑事責(zé)任。因?yàn)樾姓缸锞哂须p重違法性，只有對(duì)其實(shí)行并罰，才能避免將行政犯罪僅僅作為行政違法而只予以行政處罰，或僅僅作為犯罪行為移送司法機(jī)關(guān)處理，一送了之，從而造成“以罰代刑”或“只刑不罰”等混亂現(xiàn)象。

注釋：

[1]楊建順：《〈行政訴訟法〉的修改與行政公益訴訟》，載《法律適用》2012年第11期。

[2]百度百科項(xiàng)下搜“行政公益訴訟”，http：//baike.baidu.com/view/4359335.htm，訪問(wèn)日期：2014年5月26日。

[3]《行政訴訟法》修改建議稿（人大版）第134條，載公法青年—?jiǎng)㈤T驛站，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_

70026cde01018tva.html，訪問(wèn)日期：2014年5月28日。

[4]周佑勇：《行政不作為判解》，武漢大學(xué)出版社2000年第1版，第18頁(yè)。

[5]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第5版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年第5版，第551頁(yè)。