張明楷

當今時代的報應不是報復，而是指責任報應，亦即犯罪人基于自己的意志選擇了犯罪行為，刑罰作為對其責任的清算具有正當性。根據(jù)并合主義與責任主義的要求，在正確選擇了法定刑后，首先根據(jù)影響責任刑的情節(jié)裁量責任刑，然后在責任刑之下根據(jù)影響預防刑的情節(jié)裁量預防刑并確定宣告刑。

犯罪后的態(tài)度是影響預防刑的重要情節(jié)。對于自首、立功與坦白能否從寬以及從寬的幅度，必須進行實質(zhì)判斷。刑法雖然對自首、立功與坦白三種情節(jié)規(guī)定了“可以”從輕、減輕或者免除處罰，表明需要法官的自由裁量。但是不等于任意裁量。在適用自首、立功與坦白這類“可以型”法定情節(jié)時，除了明確其實質(zhì)根據(jù)外，還必須把握兩點：其一，“可以”反映了立法者傾向性的意見，即除了特殊情況以外，法官對自首、立功與坦白的犯罪人應當適用從寬處罰的規(guī)定。其二，只要自首、立功與坦白行為能夠表明行為人悔罪，或者已經(jīng)減輕、能夠減輕司法機關的負擔，就應當從寬處罰，而不論行為人所犯之罪的輕重。不自首、不坦白是行為人犯罪后的常態(tài)，不能成為增加預防刑的情節(jié)。

反省、悔罪與賠禮道歉雖然不是法定量刑情節(jié)，卻是減少預防刑的重要情節(jié)，法官在裁量預防刑時必須予以重視。不能因為被告人在法庭上為自己辯解，就否認其反省、悔罪。

對于被告人事后積極退贓、賠償損失與積極挽回損失的行為，不能認為是減少責任的情節(jié)。針對特殊預防來說，積極退贓、賠償損失與挽回損失或許并不是真正的量刑情節(jié)，而是判斷行為人是否悔罪、再犯罪可能性是否減少的資料。就一般預防而言，如果積極退贓、賠償損失與挽回損失緩和了被害人與社會的處罰感情，即使被告人并沒有真心悔罪，也可以成為一般預防必要。因此，這類情節(jié)既可能使特殊預防必要性減少，也可能使一般預防必要性減少。

行為人犯罪后為逃避刑事責任而隱瞞事實、毀滅證據(jù)與負案潛逃屬于犯罪后的常態(tài)，不意味其特殊預防的必要性大，不能成為增加預防刑的情節(jié)。

（摘自《法學雜志》，2015年第2期，第1-10頁。）

*清華大學法學院教授[100084]