郝英男

摘要：外國法查明是一項國際私法制度。當沖突規(guī)范指引一國法院適用外國法時，需要外國法查明，并依據(jù)該法對案件的法律事實作出裁判，明確當事人的權(quán)利義務關(guān)系。目前我國法律體系中尚未對形成具體、全面的外國法查明制度，但在實踐中有了多種有益的嘗試。

關(guān)鍵詞：國際私法；外國法查明；涉外判決

外國法的查明是指一國法院為適用外國法而查明或者確定外國法內(nèi)容的制度。①查明外國法是適用外國法的前提，當一國法院根據(jù)沖突規(guī)范指引適用外國法時，首先就需要查明外國法的內(nèi)容，否則無法適用。

外國法的查明也是我國法院在審理涉外案件時非常重要的一個步驟，查明涉外案件中所需的外國法律因素有助于法院明確當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系，解決法律爭端?？梢?，當案件需要運用外國法時，如何準確明了的查明外國法，并使法官信服，成為贏得訴訟的關(guān)鍵。

一、我國法院體系中對外國法律查明的有關(guān)規(guī)定

在我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》出臺之前，法院在審理涉外案件需要查明外國法時需按照1987年開始實施的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（試行意見）第193條的規(guī)定，即“對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；（3）由我國駐該國使領館提供；（4）由該國駐我國使領館提供；（5）由中外法律專家提供?！备鶕?jù)該意見，法院可以要求當事人提供外國法，也可以依照職權(quán)自行查證。盡管在《試行意見》當中列舉了5種不同的查明方式，但其中通過外交途徑查明外國法并沒有具體的操作條例可供參考，造成通過司法互助或外交機構(gòu)提供的方式無法操作。并且由于各國法律千差萬別，紛繁復雜，往往造成法院不愿或怠于依據(jù)職權(quán)查證外國法而僅依靠訴訟當事人提供的情形出現(xiàn)。而一方當事人提供的外國法的真實性往往會遭到對方當事人的攻擊。這也造成了法院常常以“外國法無法查明”為由而轉(zhuǎn)而適用相應的中國法。這有可能造成最終法院審判結(jié)果的偏差。

2011年開始實行的《涉外民事法律關(guān)系適用法》也對法院在審理涉外民事案件時應當如何查明外國法作出規(guī)定。該法第十條中規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律?！痹摋l初步明確了外國法查明的分配，即若法院或仲裁庭依據(jù)沖突規(guī)范確定應當使用一國法律，則法院或仲裁庭應當依職權(quán)查明，若當事人約定適用外國法律，則當事人應當負責查明該法。這在一定程度上可以防止法院將查明責任都推給當事人的做法。

二、我國法院在審判實踐中查明外國法的主要方式

應當注意到我國目前的相關(guān)法律法規(guī)以及司法解釋并沒有強制規(guī)定法院應當如何查明外國法律。最高法院的試行意見193條屬于任意性規(guī)范，僅僅是對法院查找外國法律的指導性意見。在實踐中，法院的具體做法主要可分為一下兩類：

第一種主要方式即當事人或法院直接援引該國的法律法規(guī)。這種做法多適用于查明大陸法系國家的法律，由于大陸法系國家的法律體系較為明晰，不需要進行復雜的法律檢索，在查明該國法律后能夠較為明確地確定當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系。如浙江省高級人民法院在審理的寧波凱越國際貿(mào)易有限公司與上海飛藝達國際物流有限公司貨物運輸合同糾紛一案中，承運人主張其已經(jīng)將案涉貨物卸入目的港秘魯海關(guān)監(jiān)管的倉儲站，而依秘魯法律的強制性規(guī)定，貨物一旦到達目的港，必須先行交給當?shù)睾ｊP(guān)或海關(guān)監(jiān)管倉庫，故應當免責。法院因此要求承運人向法院提交相關(guān)法律。然而，法院在審理承運人提交的法律后認為該內(nèi)容“只是強調(diào)海關(guān)對于貨物進出和裝卸環(huán)節(jié)的監(jiān)管責任，并不能說明秘魯法律有必須將承運到港的貨物交付給當?shù)睾ｊP(guān)或者港口當局的強制性規(guī)定?！狈ㄔ阂虼藢τ诔羞\人的該條抗辯不予采信②。

有時，若法院認為該國法律查明較為簡便，即使負有提供責任的當事人沒有提供，法院也會依職權(quán)查明。如寧波海事法院審理的昌富利與愛迪士航運有限公司海上貨物運輸合同糾紛一案中，被告主張依據(jù)提單背面條款適用日本法律，然而卻沒有提供相關(guān)法律且連提單的中文譯文也未提供。原告因此認為應當適用我國法律。寧波海事法院認為依據(jù)沖突規(guī)范應當適用日本法，“而相關(guān)法律也能查明”，因此該案適用了日本商法等相關(guān)準據(jù)法進行了判決③。

此外，查明國際條約、國際慣例等法律文件時，也多采用這種方法。

第二種主要方式為法院委托外國律師行或一方當事人自己委托外國律師行就某一爭議問題出具法律意見書。該種方式主要針對英美法系國家法律的查明。由于英美法系主要由判例法體系所構(gòu)成，判例本身具有零散性、不直接性及繁雜性的特點④，要找到對應的法律關(guān)系相對較難。請求所在國律師出具法律意見書的優(yōu)點在于所在國律師作為該國法律從業(yè)者對該國的法律體系充分掌握，能夠提供詳細準確的意見。然而其缺點也顯而易見，即出具的意見容易遭到對方當事人的攻擊，質(zhì)疑其客觀性和準確性。

盡管律師出具法律意見書存在一定問題，目前法院仍舊以此作為主要的查明手段。浙江省高院在審理王桂生與陳瑞仁、香港中成集團有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案中，由于案件涉及的有限責任公司的注冊地在香港，因此法院認定該公司的民事行為能力應當依據(jù)香港特別行政區(qū)法律確定。為了證明該香港公司在解散后的民事能力，本案當事人均委托香港律師出具法律意見援引香港公司法的有關(guān)規(guī)定以證明自身觀點。

盡管僅僅從裁判文書中無法看出法院如何甄別各方委托律師出具的法律意見書最后確定適用的法律。但法院在裁判文書中沒有否認各方提交的意見書的效力并在“本院認為”部分引用了香港特別行政區(qū)《公司條例》中的條文，可見法庭經(jīng)過對比和質(zhì)證，適用了有關(guān)條文⑤。

三、法院外國法查明的新手段

上文中曾提到，對外國法的查明并不僅限于最高法院《試行意見》中列舉的五種方式。只要法律查明途徑不違反我國強制性或禁止性規(guī)定，不侵犯國家、社會和第三人的利益，法院就應當認可。

在實踐操作中，浙江省寧波中院就建立了委托專家查明外國法的機制。即定點委托一個機構(gòu)，當法院需要查明外國法時，該機構(gòu)的專家將查明該法律規(guī)定并出具翻譯后的正式意見書以供參考。⑥該定點機構(gòu)為高?；蜓芯繖C構(gòu)等中立的第三方。

這種嘗試有著非常重要的積極意義，首先，作為專門研究法律制度的機構(gòu)有準確、專業(yè)的保障；其次，專業(yè)由于定點機構(gòu)直接與法院溝通，其中立于原被告雙方的地位保證了對外國法的查明能夠做到客觀公正，保障公平正義的實現(xiàn)。

四、結(jié)語

外國發(fā)的查明由于其自身的復雜性一直是國際私法制度中的一個難點，但外國法的查明又在涉外審判中有著非常重要的意義，如果一案件因外國法未能查明轉(zhuǎn)而適用中國法，則案件的事實和最終的權(quán)利義務認定可能會造成扭曲，影響公平正義的實現(xiàn)。如何在審判實踐中探尋新的查明方式，同時在立法層面出臺具體明確的指導條例時我國目前亟待解決的方向。

參考文獻：

[1]丁偉主編：《國際私法學》上海人民出版社 2010年1月.

[2]李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學出版社2001年修訂版.

[3]莫里斯：《法律沖突法》，中國對外翻譯出版公司1990年版.

注解：

①丁偉主編：《國際私法學》第二版，P123，上海人民出版社 2010年1月.

②參見浙江省高院《寧波凱越國際貿(mào)易有限公司與上海飛藝達國際物流有限公司貨物運輸合同糾紛再審民事判決書》.

③參見寧波海事法院《理的昌富利與愛迪士航運有限公司海上貨物運輸合同糾紛》.

④賀曉翊：我國法院對英美法系判例法的查明和適用，《人民法院報》2004年11月10日.

⑤參見浙江省高院《高院在審理王桂生與陳瑞仁、香港中成集團有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一審民事裁定書》.

⑥參見《寧波中院建立涉外審判外國法查明委托機制》.