張清源

[摘 要] 在我國，半數(shù)以上的用人單位對大學生求職者的性別有明確要求，女大學生就業(yè)性別歧視現(xiàn)象越來越嚴重。我國的《憲法》、《勞動法》等都反對以任何形式的性別歧視。但從執(zhí)法角度來看，男女就業(yè)平等只停留在紙面上，當女性在求職階段遇到性別歧視時，由于還未簽訂勞動合同難以立案，即使立案了，舉證困難，并且缺乏處理機構。我國反就業(yè)性別歧視的立法缺陷和司法實踐中的困境阻礙了此問題的有效解決。對此，應完善立法，建立專業(yè)的執(zhí)行機構，并對受歧視者給予司法救濟。

[關鍵詞] 女大學生;就業(yè)性別;歧視現(xiàn)象透析;解決對策

[中圖分類號] F270 [文獻標識碼] B

一、案情介紹

曹菊是北京某學院的應屆畢業(yè)生，在畢業(yè)找工作之際，她在智聯(lián)招聘網(wǎng)站看到了北京市海淀區(qū)巨人環(huán)球教育科技有限公司（以下簡稱巨人教育）發(fā)布的行政助理職位招聘啟事，曹菊認為自身的條件符合該職位的描述，能勝任該工作，經(jīng)過一番準備，于2012年6月12日向巨人教育對外公布的招聘郵箱投遞了簡歷。2012年6月25日，曹菊再一次登陸智聯(lián)招聘查看投遞簡歷消息時，發(fā)現(xiàn)巨人教育的行政助理招聘啟事中有一條“僅限男性”的條件。隨后致電巨人教育進行詢問，對方答復稱該職位只招男性，即使曹菊各項條件都符合，也不會予以考慮。曹菊被拒錄后，通過咨詢她意識到用人單位因為性別原因拒錄自己的行為屬于性別歧視，2012年7月11日，曹菊向北京市海淀區(qū)人力資源和社會保障局投訴了巨人教育，并且以“平等就業(yè)權被侵害”為由向海淀區(qū)人民法院起訴，理由是該單位的招聘啟事上“行政助理”一職位明確注明“僅限男性”。訴訟請求是希望判決被告向原告賠禮道歉，并賠償精神損害撫慰金5萬元。這是自2008年《就業(yè)促進法》生效后全國女大學生求職中就業(yè)性別歧視第一案，引起廣泛關注。

2013年12月18日，海淀區(qū)法院開庭審理此案，本案被告巨人教育公司在庭審中表示，“出于對女性平等權益的維護與尊重、對依法反對就業(yè)性別歧視的行為表示贊賞與支持，放棄答辯權”，同意調(diào)解結案，同意向原告賠禮道歉，并承諾支付3萬元給原告曹菊，作為“關愛女性平等就業(yè)反性別歧視專項資金”。

曹菊求職遇阻，只展現(xiàn)了女大學生求職中性別歧視現(xiàn)象的冰山一角。曹菊案暴露的深層次問題單靠一次訴訟是難以解決的。

《中國婦女發(fā)展綱要（2011-2020年）》指出：消除就業(yè)中的性別歧視，除法律規(guī)定不適合女性的工種和崗位外，任何單位在錄用人員時不得以性別或變相以性別為由拒絕錄用女性或提高女性錄用標準，不得在勞動合同中規(guī)定或以其他方式變相限制女性結婚、生育。加大勞動保障監(jiān)察執(zhí)法力度，依法查處用人單位和職業(yè)中介機構的性別歧視行為1。中共十八屆三中全會審議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，規(guī)范招人用人制度，消除城鄉(xiāng)、行業(yè)、身份、性別等一切影響平等就業(yè)的制度障礙和就業(yè)歧視。這為應對女大學生求職性別歧視提供了政策引導和支持。

二、我國就業(yè)性別歧視的現(xiàn)狀

就業(yè)性別歧視，在1958年國際勞工組織通過的《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》的規(guī)定中首先提出，“就業(yè)中的性別歧視”就是基于性別的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，“其結果是取消或有損于在就業(yè)或職業(yè)上的機會均等或待遇平等”，但“對一項特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，不應視為歧視”。

求職中的性別歧視，是指用人單位在招聘過程中對招聘條件相同或相近的求職者基于某些與個人工作能力或工作崗位無關的因素，而不能給予求職者平等的就業(yè)機會，從而損害甚至剝奪求職者平等就業(yè)權的現(xiàn)象。

男女就業(yè)不平等現(xiàn)象在我國早已是不爭的事實，盡管法律對婦女權益的保護做出了明文規(guī)定，但是，現(xiàn)實中許多單位不愿招聘女性或者對男女求職者采取了不對等的標準，“男性優(yōu)先”的現(xiàn)象層出不窮。有的單位的招聘簡章中明確提出，女性一旦被聘用，8年、10年不得生育;在條件相當甚至更優(yōu)秀的情況下，女性經(jīng)常僅僅因為性別問題被用人單位拒之門外。在畢業(yè)求職中，性別歧視成為女大學生應聘時難以繞開的絆腳石。

中國政法大學憲政研究所曾在2010年8月發(fā)布《當前大學生就業(yè)歧視狀況的調(diào)查報告》，報告顯示，68.98%的用人單位對大學生求職者的性別有明確要求。該百分比超過了非殘疾、戶籍地域、身高長相、政治面貌、無病原攜帶等，位居大學畢業(yè)生就業(yè)面臨的歧視類型第一位。調(diào)查報告還顯示，43.27%的大學生遇到用人單位明確要求性別是男性。據(jù)全國婦聯(lián)婦女聯(lián)合發(fā)展部2011年發(fā)布的《女大學生就業(yè)創(chuàng)業(yè)狀況調(diào)查報告》顯示，56.7%的被訪女大學生在求職過程中感到“女生機會更少”，91.9%的被訪女大學生感受到用人單位的性別偏見。這些數(shù)據(jù)充分反映了我國大學生就業(yè)中性別歧視的普遍性。

就女大學生在求職中遭遇性別歧視的緣由來說，主要是受傳統(tǒng)觀念影響以及女性在資本投入產(chǎn)出上不如男性，女性受婚后懷孕、育嬰等家庭生活分工影響，女性在工作時間和精力上往往沒有男性投入的多。另外，相對于男性，女性的工作周期短，退休年齡早的特點也導致企業(yè)更多地傾向于選擇男性員工。另外，我國我國反就業(yè)性別歧視的立法缺陷和司法實踐中的困境也阻礙了此問題的有效解決。

三、反就業(yè)性別歧視國內(nèi)立法

1.法律規(guī)制

從立法角度來講，我國法律旗幟鮮明地反對任何形式的性別歧視。

《憲法》第48條規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。國家保護婦女的權利和利益，實行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔女干部。”這為保護平等就業(yè)、禁止就業(yè)歧視，奠定了原則和精神基礎。

《勞動法》第12條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。”第13條規(guī)定：“婦女享有與男子平等的就業(yè)權利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準?！边@是關于禁止就業(yè)機會歧視的規(guī)定?！秳趧臃ā返?6條規(guī)定：“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。”這是關于禁止就業(yè)待遇歧視的規(guī)定。endprint

《婦女權益保障法》第22條規(guī)定：“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利和社會保障權利?！钡?3條規(guī)定：“各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準?！?/p>

《就業(yè)促進法》第26條規(guī)定：“用人單位招用人員、職業(yè)中介機構從事職業(yè)中介活動，應當向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視。”第27條規(guī)定：“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利。用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準?！钡?2條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟?！?/p>

2.立法缺陷

我國多部法律都有關于女性在勞動就業(yè)方面享有同男子平等權利的規(guī)定，從執(zhí)法角度來看，男女就業(yè)平等還只停留在紙面上，遠沒有落到實處，女性就業(yè)遭受歧視的現(xiàn)象仍然屢見不鮮，關鍵原因在于我國已有的法律規(guī)范大多是原則性的規(guī)定，缺乏具體落實措施，沒有違法的后果模式，操作性不強。對什么是就業(yè)性別歧視，認定主體是誰，求職者受侵害后通過何種途徑獲得救濟，對實行就業(yè)性別歧視的用人單位應該追究什么法律責任都未明確規(guī)定，缺乏實質性的效力，給用人單位以可乘之機。

3.實踐困境

（1）無立案案由

我國《勞動法》是側重調(diào)整已經(jīng)形成勞動關系的勞動者與用人單位之間的規(guī)范，對于尚處于求職階段的勞動者與正在招聘的用人單位之間的關系幾乎沒有規(guī)范。5求職階段的就業(yè)性別歧視產(chǎn)生于勞動合同簽訂前，即勞動雙方還沒有確定權利義務，勞動法對用人單位基于不合理的性別歧視原因拒絕與勞動者簽訂勞動合同、損害勞動者平等就業(yè)權的行為就缺乏應有的法律約束力6。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第2條規(guī)定，“中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議，適用本法：（一）因確認勞動關系發(fā)生的爭議;（二）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議;（三）因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議;（四）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的爭議;（五）因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議;（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議?！蔽覈壳胺梢?guī)定的勞動爭議受案范圍均以勞動者與用人單位已經(jīng)訂立書面勞動合同或建立事實勞動關系為基本前提，未將勞動關系建立前的爭議，如涉及招聘中的性別歧視問題納入爭議的范圍，就業(yè)性別歧視爭議就會因不能進入勞動仲裁程序而無法進入勞動訴訟程序7，無法通過勞動司法救濟途徑尋求保護。

（2）舉證困難

雖然《就業(yè)促進法》第62條規(guī)定，“實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟”，但法律專家指出，由于案由中沒有就業(yè)歧視這一條，法院不立案的可能性也很大。即使立案了，由于我國法律規(guī)定由勞動者承擔舉證用人單位確實存在歧視的責任，官司打起來也頗有難度。

（3）缺乏處理機構

由于就業(yè)性別歧視不屬于勞動爭議處理的受案范圍，因此，求職者在應聘過程中遇到就業(yè)歧視，主要是通過向各級勞動監(jiān)察部門投訴，希望能求得問題的解決。但是，勞動保障監(jiān)察人員數(shù)量少、力量弱與勞動監(jiān)察范圍廣、任務重之間的矛盾十分突出。目前勞動監(jiān)察部門執(zhí)法所依據(jù)的《勞動保障監(jiān)察條例》，也沒有對性別歧視作出明確定義。用人單位如果存在性別歧視，應該承擔哪些后果，都沒有任何規(guī)定，這導致勞動監(jiān)察部門對企業(yè)很難作出處罰。

四、反就業(yè)性別歧視法律制度和措施的完善

我國反就業(yè)性別歧視的法律制度很不完善，借鑒國外立法，建立健全相關法制極其重要。

1.完善相關立法

我國法律對何謂就業(yè)性別歧視以及歧視的具體表現(xiàn)并未做明確界定，英國1975年《性別歧視法》招工中的性別歧視的規(guī)定，“如果雇主在招工簡章中注明只招收男性，則違反了性別歧視法，屬于直接歧視;如果附加了不利于女性的要求或條件的，是間接歧視，例如對女性年齡的限制或要求申請者沒有需喂養(yǎng)的孩子。因性別歧視而未被雇傭的受害者可以因此而向產(chǎn)業(yè)法庭提起訴訟?！薄抖砹_斯聯(lián)邦勞動法典》第16條規(guī)定：“禁止無理拒絕接納參加工作。在招聘時禁止根據(jù)性別等其他的與職工的實際素質無關的條件對勞動者的權利實行任何直接的或間接的限制或者規(guī)定直接的或間接的優(yōu)惠。由于工種的特殊要求決定的和由于國家對需要社會和法律高度保護的人給予的特別關懷造成的招工差別、例外、優(yōu)待和限制不是歧視?！?/p>

我國可以通過立法明確規(guī)定就業(yè)性別歧視的具體表現(xiàn)，由于現(xiàn)有立法對求職中性別歧視的問題規(guī)定的太過原則性，不易操作執(zhí)行，制定專門的《反就業(yè)歧視法》顯得尤為必要。規(guī)定就業(yè)性別歧視的概念和具體形式，責任認定，雇主責任和救濟方式，以及反歧視的主管機構及其具體職責。

同時區(qū)分就業(yè)性別歧視與“真正職業(yè)資格”也是法律必須明確規(guī)定的問題。臺灣《性別工作平等法》規(guī)定：“雇主對求職者或受雇者之招募、甄試、進用、分發(fā)、配置、考績或升遷等，不得因性別而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。”這一條款中排除了一種例外情況，類似于美國的“真正職業(yè)資格抗辯”標準（BFOQ）。香港《性別歧視條例》中明確列舉了七種“真正職業(yè)資格”，即工作本身性質需要男性或女性擔任;有關工作需要由男性或者女性擔任以合乎體統(tǒng)或保障隱私……除了列舉的七種情況，雇主對雇員基于性別的區(qū)別對待都屬于性別歧視，雇主負有證明自己的性別區(qū)別對待是符合七種情況之一的“真正職業(yè)資格”抗辯。

同時，要打破傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”原則，將舉證責任轉移到招聘單位身上。即受害人只須證明其受到歧視，招聘單位則必須用證據(jù)推翻歧視的假設，如果不能提供客觀有效的證據(jù)來證明差別對待是合理需要，則可判定歧視成立。這樣能夠有效地保護處于弱者地位的求職者的利益，使平等就業(yè)權得到有效保障。endprint

2.建立專業(yè)的執(zhí)行機構

盡管就業(yè)性別歧視是一個不爭的事實，但是現(xiàn)實中訴訟案件或者勝訴案件較少，很大程度上是由于勞動者不熟知合理的維權部門，無法通過正當?shù)那谰S護自己的合法權利。反就業(yè)性別歧視應當規(guī)定具體的主管部門，負責處理就業(yè)歧視現(xiàn)象的投訴和舉報?？梢越梃b美國聯(lián)邦政府設立的“平等就業(yè)機會委員會”，以負責執(zhí)行民權法案所指定的禁止就業(yè)歧視的法律。專門處理有關這類事件之申訴、調(diào)解及訴訟事宜，負責鏟除在招募、雇傭、及其他有關就業(yè)條件上，任何基于性別、種族、宗教信仰等因素所產(chǎn)生的歧視情形。英國也設立了“公平就業(yè)委員會”，依據(jù)1976年《反性別歧視法》可直接向雇主提問并從回答中尋找相關證據(jù)，并可以為受害人準備起訴書，全權代表其參加訴訟。我國臺灣地區(qū)也設立了類似的機構——“就業(yè)歧視評議委員會”，它是由政府出面邀請相關政府單位，勞工團體，雇主團體代表以及學者專家組成的，負責處理臺灣地區(qū)的就業(yè)歧視爭議。這些機構在消除就業(yè)歧視，促進就業(yè)平等方面發(fā)揮了極其重要的作用。

借鑒這些國家和地區(qū)的經(jīng)驗，我國有必要設立一個獨立性的保護平等就業(yè)機會委員會，其主要職責包括：（1）審查用人單位的招聘廣告以及與就業(yè)權有關的內(nèi)部規(guī)章制度的合法性;（2）受理求職者對招聘單位就業(yè)歧視的申訴;（3）對實施就業(yè)歧視行為的用人單位強制其改變錄用決定和進行處罰。

3.司法救濟途徑

求職階段的女大學生，雖然還未與招聘單位建立現(xiàn)實的勞動關系，但作為享有合法就業(yè)權利的公民，是一種潛在的勞動力資源，屬于廣義的勞動者范疇，招聘單位的就業(yè)歧視行為侵害了作為勞動者勞動權核心及邏輯起點的就業(yè)權，因此發(fā)生的爭議理應屬于勞動法調(diào)整范圍內(nèi)的勞動權利、義務糾紛12。為此，有必要擴大勞動爭議受案范圍，把就業(yè)機會爭議作為勞動爭議的一種加以調(diào)整，一旦發(fā)生招聘中的性別歧視問題，受害人可提請司法救濟，以使勞動者的就業(yè)權得到勞動法的保護。

同時規(guī)定實施就業(yè)性別歧視行為的招聘單位的法律責任，對于因此遭受損害的求職者，招聘單位應負賠償責任。特別是懲罰性賠償責任，對招聘單位的威懾力更強，以此達到減少其再次實施就業(yè)歧視行為的可能性。招聘單位實施就業(yè)歧視的行為，會嚴重破壞勞動力市場管理秩序，理應承擔行政法上的責任。比如：罰款;在取消就業(yè)歧視行為之前，不得新招用人員;存在就業(yè)歧視現(xiàn)象的用人單位，無權與政府簽訂行政采購合同或者作為政府資助的建設項目的承包商等13?？山梃b美國經(jīng)驗，規(guī)定禁止令、復職、積欠工資、晉升以及損害賠償?shù)染葷胧?，以增強對就業(yè)歧視受害人的保護。此外，規(guī)定適當?shù)男淌仑熑危黾泳蜆I(yè)歧視罪的罪名，以此逐步改善女大學生就業(yè)現(xiàn)狀，促進女性平等就業(yè)的權利得到保障。

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[責任編輯：劉玉梅]endprint