管　華，嚴　鵬

（西北政法大學行政法學院，西安710063）

留守兒童代管家長現(xiàn)象法律分析

管華，嚴鵬

（西北政法大學行政法學院，西安710063）

摘要：由于家庭監(jiān)護的缺失和政府保障機制的不完善，留守兒童面臨著諸多權(quán)利困境，留守兒童代管/代理家長這一由市場運作的新型監(jiān)護模式在各地產(chǎn)生。留守兒童代管家長的法律性質(zhì)是基于契約關(guān)系的委托監(jiān)護，其標的是留守兒童監(jiān)護人與代管人之間的監(jiān)護職責轉(zhuǎn)移。留守兒童代管家長現(xiàn)象具有復雜的權(quán)利義務關(guān)系和民事責任關(guān)系，涉及留守兒童的權(quán)益保護以及市場秩序的完善。當前留守兒童代管家長現(xiàn)象存在法律規(guī)定不完善、信息不對稱和約定不明確等問題。為了有效解決留守兒童代管家長存在的法律問題，應當以國家公權(quán)力介入，完善委托監(jiān)護立法，明確政府的救助責任，建立國家監(jiān)護機構(gòu)，加強政府部門的監(jiān)督和救助職能。

關(guān)鍵詞：留守兒童；委托監(jiān)護；法律規(guī)制；政府責任；代管家長；代理家長

中圖分類號：D923

文章標識碼：A

文章編號：1006-6152（2015）05-0060-06

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一、引言

據(jù)全國婦聯(lián)最新發(fā)布的《全國農(nóng)村留守兒童城鄉(xiāng)流動兒童狀況研究報告》顯示，全國農(nóng)村留守兒童有6102. 55萬，占全國兒童的21. 88%［1］，即每5名中國兒童中，就有1名是留守兒童。留守兒童現(xiàn)象是我國近年出現(xiàn)的一個嚴重的社會現(xiàn)象，它的出現(xiàn)是由于我國目前社會、經(jīng)濟的快速發(fā)展而導致大批農(nóng)村剩余勞動力向城市轉(zhuǎn)移，是我國目前城鄉(xiāng)二元體系的衍生現(xiàn)象。在一般的留守家庭中，父母需外出到城市務工以維持生計，一方面，由于缺乏時間照料而不能將未成年子女帶至身邊撫養(yǎng)；另一方面，由于戶籍限制和城市過高的生活成本，子女無法在城鎮(zhèn)入學，而只能留在戶籍所在地。這一現(xiàn)象的嚴重性主要在于該時期留守在戶籍地的兒童正處于成長發(fā)育的關(guān)鍵期，由于與父母長期分離而缺少必要的親情呵護和良好觀念的塑造，導致留守兒童在身體上和心理上產(chǎn)生諸多缺陷：營養(yǎng)不良、性格孤僻、感情淡漠、學業(yè)成績不良等［2］。

由于留守兒童數(shù)量不斷增長以及家庭教育先天不足，代管家長現(xiàn)象在各地不斷出現(xiàn)。在實踐中，留守兒童代管家長存在多種模式，主要有“學校代管模式”①以及“石泉模式”②。以上兩種模式的代管，代管人不以營利為目的，不需要承擔任何法律責任，屬于特殊的好意施惠行為，具有臨時性和多變性的特點。本研究針對的是以營利為目的的代管家長模式——這些由市場運作的新型監(jiān)護模式，是在監(jiān)護人長期缺失的情況下，由代管家長負責照管留守兒童的生活、學習和安全等工作，并向家長收取一定的報酬。這些代管家長主要是當?shù)貙W校的教師及其家屬，或其他有文化、有監(jiān)管能力的人。在一些比較發(fā)達的城鎮(zhèn)和農(nóng)村，一些專業(yè)從事教育的社會輔導機構(gòu)也參與進來。這種針對留守兒童的監(jiān)管方式具有契約性、專業(yè)性和公益性等特點，不僅能科學有效地解決留守兒童問題，也減輕

了政府和社會的負擔，獲得了政府和廣大家長的肯定。代管家長的出現(xiàn)，是針對廣大留守兒童教育的新嘗試，是保證義務教育質(zhì)量的一種新舉措，當然代管家長模式還處于起步階段，在實踐中仍需要進一步完善。本文針對當前留守兒童代管家長在實踐中出現(xiàn)的問題，提出合理的法律對策，對完善市場秩序，保障留守兒童以及代管人的合法權(quán)益有重要意義。

二、留守兒童權(quán)利困境及原因分析

留守兒童問題突出表現(xiàn)在生活、學業(yè)、行為和道德素質(zhì)四個方面，若談到基本人權(quán)，就必然涉及到針對他們的權(quán)利保護。1991年，聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會第一次會議提出兒童權(quán)利保護的一般原則，包括無歧視原則、最大利益原則、保護生存權(quán)和發(fā)展權(quán)原則、尊重兒童意見原則。其中最大利益原則與成人權(quán)利差異最大，它要求“關(guān)于兒童的一切行為，不論是公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要的考慮”③。根據(jù)《兒童權(quán)利公約》（CRC）的基本原則和規(guī)定，兒童所享有的權(quán)利和成年人的權(quán)利相差無幾，這些權(quán)利主要包括四個方面：生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)④。當前我國留守兒童的這些基本權(quán)利存在著以下困境：生存權(quán)遭到威脅、發(fā)展權(quán)無法保障、受保護權(quán)被侵犯、參與權(quán)被忽視。

出現(xiàn)留守兒童種種權(quán)利困境的重要原因是家庭監(jiān)護的缺失以及監(jiān)護保障機制立法不足。我國《民法通則》第十六條規(guī)定未成年人監(jiān)護人的法定類型，當前對于留守兒童監(jiān)護方式有四類：單親監(jiān)護（約52. 3%）、祖輩監(jiān)護（約36. 9%）、其他親友進行的上代監(jiān)護（約8. 3%）、成年的兄姐或自己進行監(jiān)護（約2. 5%）。［3］但這些監(jiān)護方式的效果并不理想，事實監(jiān)護人的能力欠缺以及家庭教育和親情的嚴重缺失，致使留守兒童的合法權(quán)益仍無法得到保障，兒童的權(quán)利困境并沒有得到合理有效的解決。在單親監(jiān)護中，由于農(nóng)村勞動力不足及家庭子女眾多，父母一方在參加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動時，對孩子的保護和教育時間有限，難免會出現(xiàn)照顧不周、監(jiān)護不力的情形。在祖輩監(jiān)護中，大多數(shù)老人文化程度不高、體弱多病，由于忽略與孩子的心理溝通，缺少道德約束，導致孩子形成放縱任性和高度依賴的性格。在其他親友進行的上代監(jiān)護中，由于血緣關(guān)系疏遠，監(jiān)護人和留守兒童間難免產(chǎn)生親情的隔閡，留守兒童缺少家庭存在感，容易產(chǎn)生心理障礙。而成年的兄、姐由于缺乏家庭監(jiān)護經(jīng)驗以及學業(yè)和生活問題的困擾，很難及時保障弟、妹的生活和學習。至于自己進行監(jiān)護，會產(chǎn)生巨大的安全隱患，更不可取。

關(guān)于監(jiān)護保障機制，我國《民法通則》第十六條賦予了法定監(jiān)護人以外的其他具有監(jiān)護資格的完全行為能力人、未成年人父母所在單位、未成年人住所地的村民委員會或居民委員會可享有未成年人的監(jiān)護監(jiān)督權(quán)。這種監(jiān)護保障制度存在很大缺陷，實際可操作性不強。首先，監(jiān)督主體復雜，法律對上述個人、單位和組織賦予了相同層級的監(jiān)督權(quán)，對各監(jiān)督主體的監(jiān)督內(nèi)容沒有作細致規(guī)定。其次，監(jiān)督主體的職權(quán)和職責不明確，法律缺乏對有關(guān)監(jiān)護監(jiān)督人的責任規(guī)定，導致上述監(jiān)護監(jiān)督人不需要承擔法律責任，這容易產(chǎn)生相互推諉和不作為。最后，監(jiān)督主體的能力有限。大部分基層組織缺乏專業(yè)的人員配置和資源，他們的權(quán)力也是有限的，不能夠針對每個家庭、每位兒童進行監(jiān)督。此外，根據(jù)法律條文的解釋，這里的監(jiān)護監(jiān)督主體的職權(quán)更多被理解為是一種權(quán)利，而不是職責或義務。

三、代管家長法理分析

（一）代管家長的法律性質(zhì)

在一定程度上，代管家長承擔了“監(jiān)護人”的角色。在實踐中，代管家長一般是指與留守兒童的監(jiān)護人達成協(xié)議，約定在監(jiān)護人外出務工期間，代替履行監(jiān)護職責的個人或組織?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第二十二條規(guī)定：“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔民事責任的，應當由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任?！蓖瑫r《未成年人保護法》第十六條也規(guī)定：“父母因外出務工或者其他原因不能履行對未成年人監(jiān)護職責的，應當委托有監(jiān)護能力的其他成年人代為監(jiān)護?！币簿褪钦f，法律規(guī)定只有在例外的情況下，可以將監(jiān)護職責轉(zhuǎn)移給其他成年人。監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移可以分為三種形式：一是依照法律的強制性規(guī)定而發(fā)生；二是依照習慣產(chǎn)生，但此種情況是專門針對具有“公益”性質(zhì)的機構(gòu)而言的；三是給予特別委托而引起的監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移［4］。從實踐

上看，在監(jiān)護人長期外出的情況下，代管人負責照管留守兒童的飲食起居、學習和安全等工作以獲得報酬。因此，代管家長屬于上述第三種情形，即以監(jiān)護職責為轉(zhuǎn)移的委托監(jiān)護。

委托監(jiān)護一般僅僅是因為法定監(jiān)護人在行使監(jiān)護活動中的外出務工等臨時行為障礙而發(fā)生的委托代理，它不同于監(jiān)護的設(shè)置，不是監(jiān)護開始的原因。委托監(jiān)護只是監(jiān)護人“將監(jiān)護職責部分或全部委托給他人”，監(jiān)護職責的委托并不代表監(jiān)護人資格也隨之轉(zhuǎn)移［5］。監(jiān)護職責的轉(zhuǎn)移是“非身份關(guān)系”的變動，并且可以準用《合同法》關(guān)于委托合同的一般規(guī)定。留守兒童委托監(jiān)護是以現(xiàn)存的監(jiān)護雙方法律關(guān)系為前提，它受監(jiān)護法律關(guān)系的影響和制約，但并不會引起監(jiān)護法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅。同時留守兒童委托監(jiān)護也具有與一般委托合同關(guān)系不同的特點：第一，委托監(jiān)護涉及到被監(jiān)護人利益，具有利他性，不僅僅是雙方之間的法律關(guān)系；第二，委托方具有法定的監(jiān)護權(quán)，必須在監(jiān)護期間行使對其部分職責的轉(zhuǎn)移；第三，委托監(jiān)護并不能變更原有監(jiān)護關(guān)系，不能徹底免除法定監(jiān)護人的全部責任。

（二）代管家長現(xiàn)象中存在的法律關(guān)系分析

1.權(quán)利義務關(guān)系

當前代管家長現(xiàn)象中存在的法律關(guān)系主要是委托（監(jiān)護）人與受托（代管）人之間的關(guān)系，即平等民事主體間特殊的法律關(guān)系。委托人的權(quán)利、義務內(nèi)容包括：委托監(jiān)護合同訂立的權(quán)利；對代管人進行監(jiān)督和約束的權(quán)利；任意解除委托協(xié)議的權(quán)利；履行監(jiān)護責任轉(zhuǎn)移的義務；提供報酬和激勵的義務。受托人的權(quán)利、義務內(nèi)容包括：委托監(jiān)護合同訂立的權(quán)利；收取利益和相關(guān)費用的權(quán)利；任意解除委托協(xié)議的權(quán)利；履行監(jiān)護職責的義務；處理委托事務的義務；向委托人報告情況的義務。

此外，協(xié)議雙方所簽訂的委托合同受《合同法》一般原則和條文的制約。雙方當事人之間產(chǎn)生履行合同的義務，其中任何一方違反協(xié)議的約定，都必須向另一方承擔違約責任。但是委托監(jiān)護不同于《合同法》規(guī)定的一般委托合同關(guān)系。首先，委托人并不喪失其監(jiān)護資格，作為留守兒童家長的法定資格沒有任何改變，委托監(jiān)護協(xié)議的簽訂不能全部免除委托人的所有職責。其次，委托監(jiān)護合同是涉及被監(jiān)護人利益的合同，該協(xié)議的性質(zhì)具有利他性和債務性。

2.民事責任關(guān)系

在代管家長的雙方法律關(guān)系中，監(jiān)護責任的轉(zhuǎn)移是其核心，在實踐中也最易產(chǎn)生矛盾糾紛。監(jiān)護責任分為兩種：一是失職和濫用監(jiān)護權(quán)的責任；二是替代責任［6］。受托人失職和濫用監(jiān)護權(quán)主要表現(xiàn)在兩個方面：一是受托（代管）人違反委托協(xié)議侵害委托（監(jiān)護）人的合法權(quán)益，例如沒有履行及時報告的義務，越權(quán)管理留守兒童的財產(chǎn)等行為。對此應當以雙方合同的約定以及《合同法》的相關(guān)法律原則和條文進行歸責。二是受托（代管）人違法侵害被監(jiān)護人的合法利益，例如遺棄兒童，甚至對其實施家庭暴力等。對此應當以《刑法》和《侵權(quán)責任法》等有關(guān)法律原則和條文進行歸責。

替代責任主要表現(xiàn)在留守兒童與第三人之間發(fā)生侵害的情形，對此應當以《民通意見》第二十二條的規(guī)定進行歸責，即在委托監(jiān)護民事責任關(guān)系中，委托（監(jiān)護）人承擔的法律責任是無過錯連帶責任和補充責任，且其責任是不能通過雙方協(xié)議免除的。受托（代管）人承擔的是過錯責任，只有在受托人因故意或重大過失造成被監(jiān)護人或他人權(quán)益受到侵害的，才承擔全部責任，但雙方合同另有約定的除外。

四、當前代管家長存在的法律問題

留守兒童代管家長由市場主導產(chǎn)生，為完善留守兒童的監(jiān)護制度提供了新思路，為解決留守兒童困境起到了積極作用。但由于代管家長剛剛起步，正在探索和試行中，這必然存在一些不完善之處。

（一）法律規(guī)定不完善

在實踐中，代管家長的順利運行缺乏詳細的法律參照，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，法律沒有規(guī)定當事人的資格，尤其是對代管人的資格缺少強制性規(guī)定。另外，法律對委托人的資格缺少規(guī)定，在留守兒童法定監(jiān)護人缺失的情況下，其親友能否行使委托監(jiān)護？第二，對于可被委托的被監(jiān)護人，法律缺少范圍上的約束。法律必須切實保障未成年人的切實利益，特殊情況下，身有疾病的未成年人或不滿周歲的嬰兒能否成為被委托的對象？第三，對于將監(jiān)護職責委托給他人的特定事由，法律缺少詳細規(guī)定。根據(jù)《未成年人保護法》第十六條，父母外出務工可以將監(jiān)護權(quán)委托給他人，那么除了監(jiān)護人外出務工，其他條件下能否行使委托監(jiān)護，

并且這些委托監(jiān)護發(fā)生的特定情形由誰來監(jiān)督？第四，法律需要明確委托監(jiān)護事務范圍。委托事務，是委托監(jiān)護合同的標的和核心內(nèi)容。由于監(jiān)護人和代管人雙方法律知識程度有限，在約定過程中，對委托監(jiān)護職責的內(nèi)容缺乏詳盡的約定，導致了糾紛的產(chǎn)生。

（二）信息不對稱

留守兒童的監(jiān)護是一項復雜艱巨的任務，代管人的行為、品德和自身條件都是影響留守兒童健康發(fā)展的重要因素，然而委托和代管兩方所獲得的信息資源是不平衡的，監(jiān)護人一般處于不利的一方，很難及時監(jiān)督代管人是否作為。在實踐中，有的留守兒童因父母外出務工的迫切需要而不得不接受代管，而有的留守兒童在遭受體罰的狀況下會產(chǎn)生畏懼心理。此外，由于兒童家長的長期離開，很難及時準確地把握孩子的真實狀況。出于這樣的特殊情況，代管人可能會對留守兒童人身安全、生活質(zhì)量以及學習成績等利于監(jiān)測的方面更加強調(diào)，而在一些較難監(jiān)督的方面，如對孩子個性和愛好的培養(yǎng)、心理和親情的溝通等方面，所付出的較少。此外，代管人從自己的利益出發(fā)也會隱瞞其弱勢條件。代管家長作為一種新生的社會現(xiàn)象，目前缺乏法律的規(guī)范和政府的監(jiān)管，代管人的資格得不到法律的約束和政府的認證。因此，這些都導致了家長的信息閉塞，對保證留守兒童健康發(fā)展及維護家長的權(quán)益非常不利。

（三）約定不明確

“委托—代理”理論要解決的中心問題是委托人如何影響代理人的行為及應如何根據(jù)可觀測到的有限信息設(shè)計出有效的激勵約束機制來獎懲代理人，使之產(chǎn)生為委托人的利益努力工作的動力，選擇對委托人最有利的行動［7］。在實踐中，家長與代管人之間的協(xié)議一般比較簡單，甚至是口頭約定，許多情況下會因為約定不明造成報酬和獎懲方面的糾紛或矛盾，這不利于激勵雙方長期穩(wěn)定的合作以及市場健康持續(xù)地發(fā)展。另一方面，大多數(shù)代管人甚至是教育代管組織，沒有經(jīng)過注冊登記，這樣家長和政府監(jiān)管部門就很難對其市場進入、運行情況以及服務質(zhì)量進行科學地評估和管理。而委托人與代管人之間的協(xié)議缺乏法律監(jiān)督，是雙方之間糾紛產(chǎn)生的根源。因此，必須加強委托協(xié)議的監(jiān)管，對委托人和代管人雙方進行約束。

五、法律規(guī)制和政府責任

（一）完善委托監(jiān)護立法

留守兒童代管家長涉及到未成年人的人身權(quán)益及財產(chǎn)權(quán)益，因此，應當由享有立法權(quán)的人民代表大會及其常委會進行立法予以規(guī)制。在制定的相關(guān)法律中，應當包括以下幾個方面：

1.立法原則

委托監(jiān)護應以維護未成年人最大利益為原則，凡是不能促進接受監(jiān)護的兒童狀況明顯改善的、影響兒童身心健康發(fā)展的委托監(jiān)護一律禁止。同時，應當明確規(guī)定及區(qū)分家庭、學校、社會和政府的權(quán)利、義務和責任。

2.明確委托監(jiān)護發(fā)生的條件

未成年人的監(jiān)護是其父母的法定權(quán)利和職責，其權(quán)利主體不能隨意變更，其職責也不可以輕易委托給他人。只有在監(jiān)護人因特殊原因無法實施監(jiān)護職責時，才能發(fā)生委托監(jiān)護。根據(jù)我國相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，父母外出務工、經(jīng)商、疾病等特定原因都可以實施委托監(jiān)護，但由于監(jiān)護資格的不可轉(zhuǎn)移性，法律應當對委托監(jiān)護進行限制：第一，為了防止父母借委托監(jiān)護來逃避監(jiān)護責任，在哺乳期的嬰兒不得委托給他人（父母有重大疾病或被判處刑罰無法實施監(jiān)護等強制性規(guī)定除外）。第二，為了未成年人的利益，根據(jù)兒童年齡和健康狀況（有疾病的兒童原則上不能委托）對委托監(jiān)護的期限做出規(guī)定，并需要明確規(guī)定監(jiān)護人對留守兒童定期探望的義務。

3.明確代管家長的資格

訂立合同的雙方當事人應當具有相應的行為能力，尤其是代管家長應當具有一定的監(jiān)護能力。就委托監(jiān)護合同而言，委托方必須是具有監(jiān)護權(quán)的監(jiān)護人，并且符合法定的監(jiān)護人任職條件；受托方應當是具有監(jiān)護能力的完全行為能力人。就代管監(jiān)護人監(jiān)護能力而言，代管監(jiān)護人應當具備以下幾個條件：第一，品德良好，無犯罪記錄；第二，年齡適當，身體健康，具備一定的文化程度和感情溝通能力；第三，經(jīng)濟狀況良好，無債務糾紛；第四，有足夠時間和衛(wèi)生的場所對每位留守兒童進行監(jiān)護。

4.確定委托監(jiān)護合同的形式、要件

委托監(jiān)護合同是家長與代管人之間存在監(jiān)護職責轉(zhuǎn)移的法律證明，約定雙方的權(quán)利義務和責

任，是解決法律糾紛的依據(jù)?；诤贤瑢τ谖斜O(jiān)護的重要性，委托監(jiān)護合同應當是書面的形式。特定情形下，可以由他人代書，但應該由兩名以上無相關(guān)利益人見證。

此外，監(jiān)護權(quán)的內(nèi)容包括人身、財產(chǎn)和民事行為代理等方面，但實際上代管監(jiān)護人不可能承擔所有的監(jiān)護職責，其所承擔的只是某一方面有限的監(jiān)護職責⑤。例如對留守兒童食宿營養(yǎng)的保障職責、合理范圍內(nèi)的人身保護職責以及相應的教育、心理輔導的職責。這個有限的監(jiān)護職責需要由協(xié)議具體、明確地規(guī)定，并且不得違反法律的強制性規(guī)定。

（二）強化政府責任

在留守兒童面臨權(quán)利困境的時候，政府應當承擔重要責任。在留守兒童代管家長模式中，代管人提供的是準公共服務，這需要政府的參與和干預。制定針對政府責任的法律應當包括以下幾個方面：

1.確定政府承擔國家救助責任

我國憲法規(guī)定：國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展。憲法宣告是人權(quán)保障的前提，行政救助是人權(quán)保障的常規(guī)手段，司法救濟是人權(quán)保障的最后屏障［8］。隨著現(xiàn)代福利制度的確立，以保護弱者為目的，國家公權(quán)力已廣泛介入到家庭內(nèi)部關(guān)系中，行政救助已成為國家干預私權(quán)利的重要方式。行政救助主要是為了在公民的最低生活保障出現(xiàn)危機時給予救濟。由于最低生活保障是一項綜合性權(quán)利，因此行政救助實際上也是對公民的生命權(quán)、人身權(quán)、健康權(quán)和財產(chǎn)權(quán)遭受社會風險所提供的一種救濟［9］。任何公民權(quán)利狀況的極端惡化，中央政府都有以某種方式促進其改善的義務和責任，不能置之不理。因為權(quán)力本身就是責任，就是職責［10］。為了彌補留守兒童的權(quán)利缺失，需要構(gòu)建完善的國家監(jiān)護制度，加強國家權(quán)力對監(jiān)護的干預，采取行政救助的手段以增加留守兒童的權(quán)利和利益。

在未來制定的《社會救助法》中，應將失去監(jiān)護的未成年人列入政府救助的對象，并通過制定政府行為規(guī)則，明確政府的法定責任，提升政府的社會救助意識。隨著國民經(jīng)濟的增長和國庫收入的富余，應立法將財政資金籌措和撥發(fā)制度納入社會救助法律體系當中，為保障未成年人的生命健康和教育發(fā)展提供有力的財政支持。同時應立法規(guī)定福利機構(gòu)的權(quán)利和行為規(guī)范，保障受救助者的基本權(quán)利不受侵犯。

2.建立國家監(jiān)護機構(gòu)

國家監(jiān)護制度是指由政府代表國家設(shè)立監(jiān)護機構(gòu)，在未成年人的第一監(jiān)護人缺位等非常態(tài)情況下，為其提供生存和發(fā)展保障的監(jiān)護制度。而在我國現(xiàn)行的監(jiān)護制度中，國家監(jiān)護主體模糊且缺乏可操作性?！睹穹ㄍ▌t》第十六條規(guī)定了未成年人在監(jiān)護人缺失的情況下，由“父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或民政部門擔任監(jiān)護人”。民政部《關(guān)于規(guī)范生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女和社會散居孤兒收養(yǎng)工作的意見》提出：生父母均不具備完全民事行為能力且對被收養(yǎng)人有嚴重危害可能的，由被收養(yǎng)人的監(jiān)護人作為送養(yǎng)人，民政部門可以委托社會福利機構(gòu)代為接收送養(yǎng)意愿。由于缺乏強制性規(guī)范、資金保障和專業(yè)人員，相關(guān)單位和組織作為留守兒童的監(jiān)護人并不能保障未成年人的國家監(jiān)護得到有效落實。

為了更好保護失去監(jiān)護的未成年人，應當由政府設(shè)立國家監(jiān)護機構(gòu)，在未成年人第一順序監(jiān)護人缺位等非常態(tài)時期，為其提供生存和發(fā)展的保障。根據(jù)政府職能和留守兒童的實際情況，可以在民政部門下面設(shè)立相應層級的國家監(jiān)護機構(gòu)。設(shè)立國家監(jiān)護機構(gòu)，其作用有三：其一，可以由國家監(jiān)護機構(gòu)對監(jiān)護人行使監(jiān)督職能，保證家庭監(jiān)護的到位；其二，對迫切需求政府救助的留守兒童承擔及時有效的國家救助責任；其三，對承擔委托監(jiān)護的自然人或社會組織的服務進行監(jiān)督和約束。

3.規(guī)范政府監(jiān)護機構(gòu)的責任

在留守兒童代管家長模式中，由家長提供資金，代管人為留守兒童提供相對穩(wěn)定的教育服務和成長環(huán)境。這一方式承擔了重要的公共責任，為政府和社會減輕了壓力。但政府對代管家長的監(jiān)督存在很大的空白，目前大多數(shù)代管人為留守兒童提供的生存條件較差，主要是利用自己家里的空房或租用民宅開辦代管組織；代管人專業(yè)素質(zhì)較低，多數(shù)沒有注冊登記，也沒有公開掛牌營業(yè)。政府監(jiān)督責任的缺失主要表現(xiàn)在：無法查明哪些兒童由代管家長監(jiān)護；未能對代管人進入市場的標準進行規(guī)范；缺乏對留守兒童所享受的代管服務質(zhì)量進行評估和管理；代管人所具備的資格也無法得到有關(guān)機構(gòu)的認證［11］。

在留守兒童代管家長模式中，政府監(jiān)護機構(gòu)應當承擔重要角色，應當承擔以下責任：第一，提供合同范本，指導代管人和家長雙方協(xié)議的簽訂。第

二，出臺針對代管家長個人或教育組織的指導性服務質(zhì)量標準，規(guī)范其服務行為，明確其社會責任。第三，建立留守兒童教育代管組織的市場準入制度以及信息披露機制。第四，向代管人提供資金、政策和教育資源方面的支持。

六、結(jié)論

造成當前留守兒童權(quán)利困境的主要原因是監(jiān)護制度缺失和政府保障制度不完善。留守兒童代管家長的出現(xiàn)，彌補了監(jiān)護制度的不足，緩解了社會保障的壓力，是保障留守兒童教育的一種新探索。留守兒童代管家長是指與留守兒童的監(jiān)護人達成協(xié)議，約定在監(jiān)護人外出務工期間，代替履行監(jiān)護職責并向留守兒童監(jiān)護人收取報酬的個人或組織。代管家長的法律性質(zhì)是基于契約關(guān)系的委托監(jiān)護，委托監(jiān)護只發(fā)生部分監(jiān)護職責的轉(zhuǎn)移，法定監(jiān)護人的監(jiān)護資格并不消滅。當前代管家長現(xiàn)象存在法律規(guī)定不完善、信息不對稱和約定不明確等問題。在未來制定的《民法典》中，應當將委托監(jiān)護制度納入立法，應立法明確委托監(jiān)護發(fā)生的條件、受托人的資格和監(jiān)護職責范圍以及委托監(jiān)護合同的要件等。在未來制定的《社會救助法》中，應將失去家庭監(jiān)護的未成年人納入救助對象。同時，應將建立健全基層社區(qū)保障體系納入立法，明確政府部門和基層組織的社會救助責任。另外，為了有效貫徹法律的實施，應在政府民政部門下建立相應層級的國家監(jiān)護機構(gòu)，可以由該機構(gòu)行使監(jiān)護的監(jiān)督職能，并對喪失家庭監(jiān)護的未成年人承擔國家監(jiān)護責任。

注釋：

①學校代管模式，即由學校教師與留守兒童“結(jié)成對子”實行的“代管”模式。詳見張素鳳：《農(nóng)村留守兒童代管中的法律關(guān)系及法律責任》，《安徽師范大學學報（人文與社會科學版）》，2009年第4期，第421頁。

②陜西省“石泉模式”的代管，即由黨員干部以及社會愛心人士擔當起留守兒童的代理家長。詳見呂煒：《農(nóng)村留守兒童代理家長之法律思考》，《西北大學學報（哲學社會科學版）》，2011年第6期，第142頁。

③詳見《兒童權(quán)利公約》第3條。http：//www. ccc. org. cn/ht?ml/Home/report/1077-1. htm.

④有學者將留守兒童的權(quán)利分成以下四類：受教育權(quán)、人身權(quán)、受監(jiān)護權(quán)、發(fā)展權(quán)。詳見阮積嵩：《對農(nóng)村留守兒童權(quán)利保障的法律思辨》，《經(jīng)濟與社會發(fā)展》，2006年第2期，第112頁。

⑤其中不可委托的監(jiān)護職責有：留守兒童身份行為的同意權(quán)、法定代理人權(quán)限、財產(chǎn)行為的代理或同意等權(quán)限。可委托的監(jiān)護職責應限于對留守兒童心身監(jiān)護有關(guān)事務。如：事實上的保護教養(yǎng)、住所的指定、懲戒等，其他有限額制金錢或動產(chǎn)繁榮管理事務等。詳見陳棋炎，《民法親屬新論》，臺北三民書局1979年版，第396頁。

參考文獻：

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［7］鄒曉娟，汪建華.基于委托代理關(guān)系下留守兒童教育代管組織的契約激勵——以江西為例［J］.農(nóng)村經(jīng)濟與科技，2008（10）：5.

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［9］楊成銘.人權(quán)法學［M］.北京：中國方正出版社，2004：367.

［10］管華.兒童權(quán)利研究［M］.北京：法律出版社，2011：145.

［11］鄒曉娟，周曉蘭，康小蘭.略論江西省留守兒童教育代管組織的政府責任［J］.江西農(nóng)業(yè)大學學報：社會科學版，2008（3）：111.

責任編輯：夏瑩

（Email：silvermania@ qq. com）

現(xiàn)當代詩學研究欄目主持人：張?zhí)抑迍嶀骸P(guān)于當代詩歌的研讀與反思

作者簡介：管華，男，河南光山人，西北政法大學行政法學院副教授，博士，陜西師范大學教育學院博士后；嚴鵬，男，安徽宿州人，西北政法大學行政法學院碩士生。

基金項目：中國博士后科學基金第52批面上資助項目“流動兒童受教育權(quán)保障機制研究”（2012M521734）；中國博士后科學基金第六批特別資助項目“西北農(nóng)村留守兒童受教育權(quán)保障機制研究”（2013T60871）；中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金資助項目“新中國教育人權(quán)發(fā)展研究（1949—2012）”（13SZYB05）

收稿日期：2015 - 04 - 15

DOI：10.16388/j.cnki.cn42-1843/c.2015.05.008