朱新林

民事執(zhí)—行救濟制度的司法適用與立法完善以民訴法第225、227條為中心

朱新林*

民事執(zhí)行救濟制度的完善是民事執(zhí)行立法史上的里程碑，但從司法適用到立法完善上都有待進一步凝聚共識。執(zhí)行救濟制度的本質屬性和執(zhí)行工作的根本任務決定了執(zhí)行救濟制度的價值定位為“保障公正、注重效率”；“違反法律規(guī)定的執(zhí)行行為”應界定為：執(zhí)行機關實施的、旨在實現(xiàn)債權人債權，且違反了法律、司法解釋明確規(guī)定的執(zhí)行行為，不包括執(zhí)行預備行為、輔助行為；執(zhí)行異議原則上由負責執(zhí)行審查的法官根據(jù)案情實際需要采取相應的審查方式，不必限定次數(shù)；“足以阻止執(zhí)行標的轉讓交付的實體權利”之判定標準在于案外人在執(zhí)行標的物上的實體權利性質、效力與強制執(zhí)行措施的目的、方法是否沖突；建議取消案外人異議前置程序，設立債務人異議之訴。

執(zhí)行異議 案外人異議之訴 債務人異議之訴

2007年《民事訴訟法》執(zhí)行程序編修訂時，基于權力制約和權利救濟之基本理念，于第225條與第227條分別規(guī)定了執(zhí)行行為異議與案外人異議之訴制度，初步建立了民事執(zhí)行程序性救濟與實體性救濟的二元體系。有學者認為，民事執(zhí)行救濟制度的完善是執(zhí)行立法史上的里程碑，預示著執(zhí)行工作進入文明時期。在制度革新的同時，理論研究有了同步跟進，這一領域產(chǎn)生了不少極有見地的論文。但是，與執(zhí)行救濟制度依舊處于初創(chuàng)、摸索階段的立法現(xiàn)狀相適應，目前的相關研究主要圍繞“規(guī)范解釋”而展開，對于民事執(zhí)行救濟制度的整體價值定位、立法體系構建等宏觀問題以及“違反法律規(guī)定的執(zhí)行行為”、“足以阻止執(zhí)行標的轉讓交付的實體權利”等核心術語的理解運用尚缺乏足夠關注。鑒于此，本文試圖就上述問題展開研討，旨在基本理論的層面深化認識，在具體制度適用和完善的層面上凝聚共識。

一、民事執(zhí)行救濟制度的價值定位

從一般的經(jīng)驗出發(fā)，價值定位是法律制度中重要的理論問題，但未必需要探討。然而，對于民事執(zhí)行救濟制度而言，卻無可回避。主要原因在于，處于“少年”時期的執(zhí)行救濟制度尚難以走出長期籠罩的“執(zhí)行難”陰影。執(zhí)行救濟制度的強化，意味著在執(zhí)行工作中增加了一道新的審查程序，在個案中，的確有可能延緩強制執(zhí)行進程，有可能使得執(zhí)行工作“難上加難”。在調研中，有法官就指出：執(zhí)行工作也有一個從“粗放”到“集約”，從“溫飽”到“小康”的過程，執(zhí)行工作首先要考慮及時實現(xiàn)生效法律文書所確定的債權，過多的異議和異議之訴既超越了執(zhí)行機構的能力，也有可能對執(zhí)行工作本身造成不利影響。因此，當我們討論構建怎樣一種民事執(zhí)行救濟制度時，背后其實隱含著一個價值命題—“公正”與“效率”在“執(zhí)行難”的大背景下如何合理平衡？

本文認為，民事執(zhí)行救濟制度的價值定位是“保障公正、注重效率”，這是由執(zhí)行救濟制度的本質屬性和執(zhí)行工作的根本任務決定的。

其一，民事執(zhí)行裁決權是一種司法權。盡管學界對民事執(zhí)行權的本質有不同的觀點，出現(xiàn)了“行政權說”、“司法權說”、“司法行政權說”等不同的學說，但作為民事執(zhí)行救濟制度權力基礎的民事執(zhí)行裁判權本質上屬于司法權當無疑義。這是因為，無論是民訴法第225條所規(guī)定的執(zhí)行行為異議，抑或是第227條及相關司法解釋中的異議之訴，其核心問題都在于對執(zhí)行行為合法性或者有爭議的權利義務歸屬之判斷，其構造符合司法權基本特征。既然民事執(zhí)行裁判權是司法權在執(zhí)行階段的具體體現(xiàn)形式，而司法權區(qū)別于立法權、行政權的基本特征之一就是，司法權的運作致力于“正義的實現(xiàn)”，司法機關是捍衛(wèi)社會正義的最后堡壘。因此，民事執(zhí)行裁決權的運行也必須符合司法權運行的基本規(guī)律，必須將“保障公正”作為其基本價值目標。

其二，民事執(zhí)行的根本任務旨在高效實現(xiàn)執(zhí)行名義所確認的權利。日本學者三月章教授所指出的，執(zhí)行是執(zhí)行機關在執(zhí)行根據(jù)合法的前提下，追求迅速、經(jīng)濟和適當?shù)睦砟疃鴮嵤┑?，旨在從事實上實現(xiàn)債權人權利的事實行為、實力行為。①[日]三月章：《民事執(zhí)行法》，弘文堂1981年版，第25～26頁。轉引自肖建國：《執(zhí)行標的實體權屬的判斷標準—以案外人異議的審查為中心的研究》，載《政法論壇》2010年第3期。如果說審判以公平解決糾紛作為基本任務，那么執(zhí)行的基本任務就在于有效、及時地實現(xiàn)生效法律文書所確認的債權。如果說在民事審判架構中，原告和被告居于“天平”的兩端，法律地位平等，那么在民事執(zhí)行工作中，“天平”或許偏重于債權人權利之實現(xiàn)。在訴訟階段，當事人的權利義務關系尚未確定，但是到了執(zhí)行階段，強制執(zhí)行措施以生效法律文書為依據(jù)。因此，如果說公正是審判工作的核心，那么效率或許就是執(zhí)行工作的靈魂。而執(zhí)行救濟制度畢竟是執(zhí)行制度的下位制度，是執(zhí)行工作的有機組成部分。執(zhí)行救濟制度過于臃腫、繁復，勢必影響執(zhí)行效率，從而“只見樹木，不見森林”。鑒于此，“注重效率”也是執(zhí)行救濟制度的重要價值取向。

其三，執(zhí)行難是當前民事執(zhí)行工作中的主要矛盾。對于當代中國而言，“執(zhí)行難”是民事訴訟中三大難題之一，好不容易打贏了官司，但債務人難找、財產(chǎn)難尋，以至于孤獨、憤怒的債權人往往走上了申訴、上訪之路，成為影響社會和諧穩(wěn)定的因素之一。這一司法現(xiàn)實，使得法官將清理積案、解決執(zhí)行難，作為執(zhí)行工作的重中之重和評價指標，這一點從各級法院執(zhí)行機關的政策文件和人、財、物配置中顯而易見。執(zhí)行救濟制度的構建和完善，意味著在整個執(zhí)行程序中嵌入了新的因素，必然導致執(zhí)行程序更加繁復，占用更多的司法資源，使得執(zhí)行機構，由一元的實施機構，變成了二元的實施、審查機構。如果執(zhí)行救濟程序過分臃腫，甚至易于被當事人濫用，從而使得執(zhí)行工作寸步難行，那就違背了執(zhí)行工作的整體目標，背離了執(zhí)行救濟制度的初衷。

“保障公正、注重效率” 的價值定位意味著，各類因強制執(zhí)行措施引發(fā)的糾紛需要有符合正當程序保障原則的救濟渠道，且執(zhí)行救濟制度需考慮到執(zhí)行工作的特殊性，兼顧效率，這是構建和評價、理解與適用相關法律條文時必須遵從的基本理念。

事實上，我國業(yè)已建立的民事執(zhí)行救濟制度一定程度上也體現(xiàn)了效率追求。例如理論界與實務界傾向于對可以提起異議的“執(zhí)行行為”作限縮解釋，將執(zhí)行準備與輔助事項排除在外；執(zhí)行異議案件的審查方式原則上依照案件具體情況而定，對于權利外觀的判斷多采取形式主義原則—“不動產(chǎn)依登記為準，動產(chǎn)依占有為準”；案外人異議審查前置的立法初衷也在于過濾部分標的物異議糾紛，避免都進入訴訟程序等。而構建債務人異議之訴的探討，則體現(xiàn)了民事執(zhí)行救濟制度“公平”價值之訴求。

二、“執(zhí)行行為違反法律規(guī)定”之理解與適用

《民事訴訟法》第225條規(guī)定，“當事人、利害關系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負責執(zhí)行的人民法院提出書面異議”。問題是，什么是執(zhí)行行為，是不是執(zhí)行機構作出的行為都屬于執(zhí)行行為？執(zhí)行行為違反的是哪些法律規(guī)定？《民事訴訟法》及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》（以下簡稱《執(zhí)行解釋》）對此都不甚明確，執(zhí)行法官多有不同的理解。

學術界一般采用類型化歸納的方式來界定民訴法225條的異議事由，通說認為，違法執(zhí)行行為的范圍包括執(zhí)行法院采取的執(zhí)行措施、強制執(zhí)行時遵守的程序、強制執(zhí)行中作出的某些法律文書以及其他侵害當事人、利害關系人合法權益的執(zhí)行行為。②肖建國：《<民事訴訟法>執(zhí)行篇修改的若干問題探討—以民事強制執(zhí)行救濟制度適用為中心》，載《法律適用》2008年第4期。還有學者將可以提起第225條執(zhí)行異議的行為歸結為以下幾種：① 責令債務人、利害關系人履行義務的執(zhí)行命令行為；② 采取執(zhí)行措施、分配執(zhí)行財產(chǎn)的執(zhí)行實施行為；③ 作出執(zhí)行裁判的執(zhí)行裁判行為。其中，對執(zhí)行裁判行為提起異議，應當僅限于以執(zhí)行裁判程序違法為由提起，因實體權利義務關系發(fā)生的爭議，應當通過其他方式解決。③譚秋桂：《民事執(zhí)行法學》，北京大學出版社2010年版，第265頁。此外，有法官結合執(zhí)行實踐，將執(zhí)行當事人、利害關系人可以提出異議的事由歸結為以下四種情形：執(zhí)行機構有怠于執(zhí)行的行為、執(zhí)行機構所采取的執(zhí)行措施不當、民事執(zhí)行程序中的處分不當（如對裁定中止、終結或暫緩執(zhí)行、執(zhí)行管轄等可以提出異議）、執(zhí)行措施違反執(zhí)行豁免的規(guī)定。④王秀琴、徐慶來：《執(zhí)行異議制度的程序構造—以執(zhí)行實踐為視角》，載《山東審判》2009年第1期。

類型化的歸納方式，固然有助于明確異議事由，卻容易掛一漏萬。事實上，對于異議事由的界定，還可以采用定性的方法，即分析執(zhí)行行為的構成要件。譚秋桂先生認為，執(zhí)行行為應當指民事執(zhí)行機關實施的、迫使債務人履行義務、實現(xiàn)債權人權利的行為。⑤同注③。丁亮華法官認為，執(zhí)行行為，乃執(zhí)行機構運用國家強制力，強制實現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確定權利義務上的公法行為。⑥丁亮華：《強制執(zhí)行的規(guī)范解釋—在實體法與程序法之間》，中國法制出版社2011年版，第175頁。我國臺灣學者楊與齡先生認為，強制執(zhí)行者，國家機關經(jīng)債權人之申請，依據(jù)執(zhí)行名義，使用國家之強制力，強制債務人履行義務，以實現(xiàn)債權人私權之程序也。⑦楊與齡編著：《強制執(zhí)行法論》，五南圖書出版公司1996年版，第1頁。以上定義異曲同工地揭示了民事執(zhí)行行為的基本構成要件：主體系法院執(zhí)行機關，不包括執(zhí)行當事人、拍賣機構的行為；手段上具有單方強制性，以國家公權力（民事強制執(zhí)行權）作為后盾；目的指向明確，即為實現(xiàn)債權人債權的行為。因此，判斷是否屬于民訴法第225條所指的執(zhí)行行為時，應當考量是否滿足上述基本要件。

司法實踐中，法官傾向于對可以提起異議的“執(zhí)行行為”予以限縮解釋，即對于執(zhí)行準備與輔助事項，如送達執(zhí)行文書、調查被執(zhí)行人財產(chǎn)等行為均不能提出異議；執(zhí)行依據(jù)的法律效力問題亦不屬于執(zhí)行異議審查的范圍。⑧陳定良：《當事人對“執(zhí)行行為”提出異議范圍的限制—浙江嘉興中院裁定駁回先特公司執(zhí)行異議申請復議案》，載《人民法院報》2008年12月19日。此外，還有法官認為，未對當事人、利害關系人發(fā)生效力的執(zhí)行行為也不可以提起異議，如人民法院的輪候查封行為。⑨劉卓江：《執(zhí)行程序性救濟的濫用及其對策—論對執(zhí)行異議范圍的限制》，載《法治論壇》2010年第2期。這一限縮解釋立足于提高執(zhí)行效率，防止濫用異議，有一定的合理性。

再來探討《民事訴訟法》第225條 “執(zhí)行行為違法”中“法”的范圍，對“法”的不同界定同樣關系到異議事由的寬窄。有觀點認為，這里的“法”僅指民事訴訟法，不包括司法解釋。但考慮到目前司法解釋是我國執(zhí)行程序中最主要的法律淵源，僅依據(jù)民事訴訟法作為判斷執(zhí)行行為是否違法的標準實際上等于抹煞了執(zhí)行異議制度的作用。⑩同注⑥，第176頁。所以，此處的“法律”應該理解為民事訴訟法和司法解釋，并且不限于此，如果執(zhí)行人員違反其他法律中關于強制執(zhí)行的明確規(guī)定，當事人、利害關系人亦可以提出異議。

從一些法院的調研資料來看，《民事訴訟法》修正時有人擔心的對違法執(zhí)行行為都可主張異議，可能導致異議“井噴”式爆發(fā)、遍地開花的情況并未出現(xiàn)。由于新法實施需要一個過程，執(zhí)行行為異議今后可能還有增長的空間。?浙江省高級人民法院聯(lián)合課題組：《<新民事訴訟法>實施與執(zhí)行救濟制度之完善—以浙江法院執(zhí)行救濟實踐為考察對象》，載《法治研究》2010年第3期。因此，對于民訴法第225條“異議事由”的準確把握和統(tǒng)一規(guī)范，可能還有待于在理論與實踐的進一步互動中進行總結和凝練。

三、執(zhí)行異議案件的審查方式探討

《民事訴訟法》第225條規(guī)定：“當事人、利害關系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回?！钡?，“異議審查采用什么形式未加規(guī)定，是執(zhí)行法官獨任審查，還是組成合議庭審查，是書面審查，還是開庭聽證審查，具體程序如何開展，這些給法官的實際操作帶來了一定的困難”?瞿森斌：《對民訴法“執(zhí)行異議”的幾點看法》，載《江蘇經(jīng)濟報》2009 年12 月9 日。。對此問題，鮮有文章專門探討，殊有必要進行理論回應。

首先，審查主體的問題。在執(zhí)行實踐中，執(zhí)行異議的審查機構通常有兩種基本類型。其一是在同一執(zhí)行機構里設執(zhí)行實施室和執(zhí)行裁決室，由執(zhí)行裁決室對執(zhí)行異議進行審查；其二是法院執(zhí)行機構只行使執(zhí)行實施權，執(zhí)行異議權由同一法院的其他庭行使。?同注④。這兩種模式各有優(yōu)劣，但隨著執(zhí)行裁判權和實施權兩權分離的改革實踐在法院系統(tǒng)逐步推進，并基于執(zhí)行效率的考慮，執(zhí)行異議案件由執(zhí)行裁決室審查，是趨于主流的做法。司法實踐中，執(zhí)行異議受理審查的一般操作方法為：執(zhí)行異議向執(zhí)行實施室提出，或向負責審查執(zhí)行異議的專門機構、人員提出，由負責裁判的執(zhí)行法官對異議進行審查，而實施執(zhí)行行為的執(zhí)行人員應當回避?；鶎臃ㄔ嚎梢圆扇—毴螌彶榈姆绞剑呒壏ㄔ汉椭屑壏ㄔ簯斀M成合議庭。

其次，異議審查形式。實踐中因采用何種方式對執(zhí)行異議的審查問題，曾經(jīng)多次引發(fā)上訪問題，有必要明確執(zhí)行異議的審查方式。?同注④。由于執(zhí)行程序的目標在于“迅速實現(xiàn)裁判文書所確定的權利或義務”，過分冗長繁復的審查形式有可能成為被執(zhí)行人轉移財產(chǎn)、規(guī)避執(zhí)行的手段。并且，異議審查屬于一種程序性的救濟措施，執(zhí)行異議審查對象是執(zhí)行行為的合法性，而執(zhí)行機關所采取的強制措施一般都有法律依據(jù)和法律文書，證據(jù)比較容易查明，沒有必要照搬審判程序。因此，如果法律、司法解釋或相關政策文件對特定類型執(zhí)行異議案件的審查形式有明確規(guī)定，則按照相關規(guī)定進行，?例如，按照《北京市法院執(zhí)行聽證程序規(guī)則（試行）》第2條之規(guī)定，對于申請執(zhí)行人申請變更或者追加被執(zhí)行主體的、被執(zhí)行人申請不予執(zhí)行仲裁裁決或者公證債權文書的、案外人提出執(zhí)行異議的等三種情形的異議審查，人民法院一般要進行聽證。除此之外，執(zhí)行異議審查的形式應當根據(jù)案件具體情況確定。對于涉及當事人重大權利事項、對證據(jù)有疑義等情形的，可以進行談話或組織聽證。對于當事人權利義務關系明晰、雙方無較大爭議的，可以直接書面審查。

第三，關于異議審查次數(shù)?！睹袷略V訟法》第225條規(guī)定：“當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起10日內向上一級人民法院申請復議。”關于執(zhí)行異議的次數(shù)問題立法上沒有明確規(guī)定，如果允許在執(zhí)行程序中反復提出異議可能有損執(zhí)行效率，那么是否要對執(zhí)行異議的次數(shù)進行限制呢？

筆者以為沒有必要對執(zhí)行異議的次數(shù)進行專門的立法限制。首先，對于當事人或利害關系人申請或申明異議，由執(zhí)行法院裁定之。執(zhí)行法院如認為申請或申明異議不合法或無理由者，當以裁定駁回之。唯駁回之裁定，因系有關程序問題之裁定，并無既判力。若當事人或利害關系人于其申請或申明異議經(jīng)裁定駁回確定后，復以同一理由申請或申明異議時，執(zhí)行法院如認為有理由者，得為與前裁定相反之裁定。?陳榮宗：《強制執(zhí)行法》，三民書局2000年版，第156頁。其次，執(zhí)行異議的提出時間已經(jīng)受到了限制，執(zhí)行異議的提出必須是在執(zhí)行程序終結之前。執(zhí)行程序尚未開始或者已經(jīng)終結的，當事人或者案外人提起執(zhí)行異議并無實質意義，即使其合法權益受到損害，也應當通過其他方式尋求救濟，比如在執(zhí)行程序終結后可以提出返還不當?shù)美V訟或者要求國家賠償。再次，《執(zhí)行解釋》第10條第1款中規(guī)定的“執(zhí)行異議審查和執(zhí)行復議之間，不停止執(zhí)行”，在一定程度上也可以防止當事人故意通過反復提出執(zhí)行異議來拖延執(zhí)行效率，從而更好地履行生效判決。最后，如果當事人和利害關系人申請復議之后仍被駁回，則針對同一理由的執(zhí)行異議如果沒有新情況在執(zhí)行異議的立案和受理階段就可以排除。

四、如何界定“足以阻止執(zhí)行標的轉讓、交付的實體權利”

根據(jù)2008年《執(zhí)行解釋》第15條的規(guī)定，“案外人對執(zhí)行標的主張所有權或者有其他足以阻止執(zhí)行標的轉讓、交付的實體權利的，可以依照《民事訴訟法》第227條的規(guī)定，向執(zhí)行法院提出異議”。由此可知，“案外人對執(zhí)行標的主張所有權或者有其他足以阻止執(zhí)行標的轉讓交付的實體權利”是第227條前半部分規(guī)定的案外人異議制度的法定異議事由。問題在于，法院在審查過程中如何把握，哪些權利是“足以阻止執(zhí)行標的轉讓交付的實體權利”？其法律依據(jù)和理論依據(jù)何在？

這些能夠對抗強制執(zhí)行的實體權利的范圍和種類是以實體法規(guī)定為根據(jù)的，?張衛(wèi)平：《案外人異議之訴的功能與價值》，載《人民法院報》2009 年3 月26 日。其界定標準在于，實體權利的功能、效力與強制執(zhí)行的目的、方法是否沖突，案外人是否有忍受標的物強制執(zhí)行之法律義務。凡第三人在執(zhí)行標的物上所存在的權利無忍受強制執(zhí)行的法律上理由者，無論是否物權，均可提起異議之訴。?劉學在、朱建敏：《執(zhí)行異議之訴若干問題探析》，載《人民法院報》2008 年9 月19 日。

對于案外人異議事由的具體類型，學術界存在幾種不同的觀點，比較有代表性的觀點有以下五種：一是所有權、用益物權、擔保物權、收取權、債權、受法律保護的占有物和已采取訴訟保全措施的保全之物；?張衛(wèi)平： 《案外人異議之訴》，載《法學研究》2009年第1期。二是所有權、用益物權、擔保物權和債權；?黃松有、楊春華：《對我國民事執(zhí)行中實體爭議救濟的考量》，載《中國法學》2006年第 5 期。三是所有權、典權、質權、留置權、地上權、地役權、永佃權、抵押權和占有權等；?劉學在、朱建敏：《案外人異議制度的廢棄與執(zhí)行異議之訴的構建—兼評修改后的<民事訴訟法>第204 條》，載《法學評論》2008年第 6期。四是所有權、擔保物權（抵押權、質權、留置權等）或其他物權，如土地使用權。也可能是債權，如案外人可能對執(zhí)行標的物有租賃使用權、買回權、借用使用權，或者有請求被執(zhí)行人向自己交付這個標的物的權利。?黃金龍：《<關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行>)實用解析》，中國法制出版社2000年版, 第218頁。五是所有權、共有權和租賃權三類；至于擔保物權，因為只是一種優(yōu)先受償權，法院對執(zhí)行標的強制執(zhí)行并不影響債權人從變價所得中優(yōu)先受償，并不損害其合法權利，故不屬于足以排除強制執(zhí)行的權利。?參見王飛鴻：《略論案外人異議制度》，載最高人民法院執(zhí)行辦主編：《強制執(zhí)行指導與參考》2002年第4輯，法律出版社2003年版， 第258頁。

由此可見，所有權、用益物權作為案外人異議事由沒有爭議，?并非主張所有權就一定能夠阻止法院執(zhí)行，因為對自己享有所有權的標的物可能存在各種權利負擔，或者存在其它情形。例如：如果案外人曾以該標的物設定擔保，或者案外人取得標的物之前該標的物上已有擔保負擔的，或者不動產(chǎn)已經(jīng)讓與債務人，取得對價，僅僅沒有辦理轉移登記未被移轉所有權之物。參見江必新主編：《民事執(zhí)行法律條文釋義》，人民法院出版社2011年版，第174頁。但是對于擔保物權、債權、占有可否成為異議事由，有必要厘清。

1.擔保物權。擔保物權是為確保債權的實現(xiàn)而設定的，以直接取得或支配特定財產(chǎn)的交換價值為內容的權利。?魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社2006年版，280頁。因為擔保物權之設立，是為了保障主債務的履行，對于擔保物權人而言，是一種優(yōu)先受償權，對擔保物采取執(zhí)行措施，不必然危及擔保物權之實現(xiàn)。因此，案外人對于標的物享有擔保物權并不是提出異議的充分條件，不可一概而論。質權和留置權均以占有標的物為成立要件，如果強制執(zhí)行標的物為質物、留置物時，則危及到擔保物權之實現(xiàn)，質權人和留置權人可以提出異議。抵押權的成立不以標的物的占有為要件，不能阻止抵押物所有人讓與抵押物，抵押權人僅能主張就抵押物變賣所得價款優(yōu)先受償，不能提起案外人異議。若只對標的物的一部分為執(zhí)行，將毀損整個標的物的擔保價值時，抵押權人有阻止執(zhí)行的權利，例如對抵押物的從物為執(zhí)行時，抵押權人可以提出異議。?江必新主編：《民事執(zhí)行新制度理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第324頁。當然，擔保物權人優(yōu)先受償?shù)臋嗄埽陀^上也要求法院在采取強制執(zhí)行措施之時，對執(zhí)行的實際利益進行衡量，避免沒有實際效果的執(zhí)行。

2.占有。占有是對物在事實上的占領、控制。?同注?，第303頁。占有作為一項獨立的制度，得到了《物權法》的承認。如果強制執(zhí)行措施，有可能使得占有人喪失對標的物之占有，則有權提出案外人異議。

3.債權。債權是指債權人得請求債務人為給付的權利。除少數(shù)債權以外，債權為財產(chǎn)權，能用貨幣衡量和評價。?同注?，第313頁。債權的性質與特點決定了，案外人債權之實現(xiàn)和法院對特定標的物強制執(zhí)行并不沖突，債權不能作為案外人異議的事由。但也存在例外，例如雖未辦理產(chǎn)權過戶登記但辦理了房屋預售合同登記的房屋債權，承租人的租賃權等。

綜上，所有權、用益物權、留置權、質權、占有、例外情況下的債權，可以構成案外人異議的法定事由。類型化的分析和列舉或許有助于解決司法實踐中的困擾，但對這一復雜問題的確切把握依舊離不開個案中的具體分析與考量。

五、案外人異議前置審查程序是否有必要

民訴法第227條將執(zhí)行法院對案外人異議的審查作為案外人、當事人啟動審判監(jiān)督程序或提起異議之訴的前置程序。規(guī)定前置審查程序的立法初衷在于，實踐中，案外人提出異議的情形多種多樣，繁簡不一，而訴訟程序相對復雜，對案外人異議一律通過訴訟程序處理，在效率上可能會受到一定影響，也可能會被案外人惡意利用，拖延執(zhí)行。執(zhí)行機構的審查程序相對簡單，將執(zhí)行機構審查作為訴訟的前置程序，可以先行解決一部分案外人異議問題，有利于減少當事人訴累，節(jié)約司法資源，提高執(zhí)行效率。?王飛鴻、趙晉山：《民事訴訟法執(zhí)行編修改的理解與適用》，載《人民司法·應用》 2008年第1期。但這一立法初衷并沒有得到理論界的普遍認同，存在兩種對立的觀點：第一種觀點認為應該取消執(zhí)行機構對案外人異議進行實體審查的前置程序；?趙信會：《論民事執(zhí)行異議之訴—對<民事訴訟法>關于執(zhí)行異議之訴改革的評價》，載《政法論叢》2009年第3期。第二種觀點認為立法在案外人異議之訴前增加執(zhí)行機構對案外人異議的審查也并非沒有道理。?百曉峰：《論案外人之訴的程序構造》，載《清華法學》2010年第3期。本文傾向于第一種觀點，理由如下：

其一，異議審查前置程序使得程序設置更為復雜，浪費了司法資源、增加了當事人訟累和維權成本。按照民訴法第227條的規(guī)定，案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起15日內向人民法院提起訴訟。從調研的情況來看，案外人或申請執(zhí)行人在案外人異議裁定作出之后，一般都會提起訴訟。這是因為如果法院支持案外人異議，這意味著不能執(zhí)行相關的標的物，申請執(zhí)行人往往不服而提起訴訟。如果法院駁回案外人異議，認為自身合法權益受損的案外人往往也不會善罷甘休。因此，案外人異議前置審查程序總體上是一個“兩頭不討好”的程序，在實踐中往往無法實現(xiàn)“過濾”爭議、分流訴訟的初衷，反倒使得案外人救濟程序更為繁冗。

其二，法院在前置程序中作出的裁定，其效力成為懸而未決的問題。根據(jù)民訴法第227條的規(guī)定,經(jīng)審查案外人異議理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行，而“中止”并非是最終的處理，如果對該裁定當事人并未表示不服，中止執(zhí)行要到何時為止？而當事人表示不服后，該中止裁定又應如何處理？均不得而知。?同注?。并且，后續(xù)的判決如果與之前的裁定相互矛盾，一定程度上有損司法權威。

其三，違背了審執(zhí)分立的要求。審判與執(zhí)行的分立, 是現(xiàn)代司法的基本要求。從功能論的角度講，執(zhí)行組織在執(zhí)行過程中沒有判斷實體權利關系或者法律地位的權能。?唐力：《論民事執(zhí)行的正當性與程序保障—以第三人異議之訴為中心》，載《法學評論》2009年第5期。案外人異議前置裁定解決的是標的物的權利歸屬，是一種實體權利判斷，由執(zhí)行裁決部門審查，其正當性受到質疑。

最后，前置程序的設置損害了債權人的權益,增加了債權人實現(xiàn)權利的成本， 因為它要求債權人在執(zhí)行名義之外提供資料或者提起訴訟，證明其確實享有實體權利。?同注?。

六、建立債務人異議之訴之必要性

從比較法上看，德國、日本、瑞士和我國臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法都有債務人異議之訴的規(guī)定，盡管各國和地區(qū)的實際情況和法律文化有所不同，不宜照搬。但大陸法系國家相對普遍的司法實踐，一定程度上也說明了債務人異議之訴是完整的執(zhí)行救濟制度不可缺少的組成部分，我們有必要慎重考慮重構債務人異議之訴制度。

債務人異議之訴，即債務人要求排除執(zhí)行名義之執(zhí)行力為目的之強制執(zhí)行救濟方法。亦即指債務人對于執(zhí)行名義所載之請求，主張有足以排除強制執(zhí)行之事由，而求為宣示該執(zhí)行名義不許強制執(zhí)行之判決而言。?楊與齡編著：《強制執(zhí)行法論》，三民書局1986年版，第225頁。

2007年修改后的《民事訴訟法》第227條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起15日內向人民法院提起訴訟?！?從字面含義上看，條文中的“當事人”當然應包括債務人在內，即債務人對案外人異議裁定不服的可以依法提起訴訟。但是，從債務人的實質內涵、提起條件來看，2007年《民事訴訟法》尚未確立真正意義上的債務人異議之訴。?張衛(wèi)平教授、王娣教授亦持類似觀點，參見注?；王娣：《我國民事訴訟法應確立“債務人異議之訴”》，載《政法論壇》2012年第1期。

其一，債務人異議之訴是指債務人對某一執(zhí)行名義存在實體上的異議，為排除該執(zhí)行名義的執(zhí)行力而向法院提起的一種訴訟。而第227條所規(guī)定的異議之訴（包括申請執(zhí)行人的許可執(zhí)行之訴和案外人、當事人的異議之訴）都是針對標的物的權利歸屬而言，與執(zhí)行名義的執(zhí)行力無關。因此，債務人異議之訴與民訴法第227條所確立的異議之訴本質屬性不同，且民訴法第227條也無法涵蓋債務人異議之訴所針對的應有救濟類型。

其二，債務人異議之訴具有獨特的制度價值，應具有獨立的地位，而第227條卻規(guī)定了提起訴訟的前置程序，即案外人異議。也就是說，債務人只有在案外人提起異議之后，并對執(zhí)行法院針對異議作出的裁定不服的情況下，才有機會提起訴訟以尋求救濟。如果案外人不提起異議，則作為當事人的債務人即無法直接針對實體問題提起訴訟，這使得債務人尋求救濟的機會大大受限。

從學術界的探討來看，對于是否有必要建立債務人異議之訴，素有爭議。其中比較集中的反對理由是：民事執(zhí)行重在實現(xiàn)債權人的債權，過多的債務人異議之訴勢必影響民事執(zhí)行的效率。這個擔心不無道理，但從總體上看，設立債務人異議之訴是大勢所趨，析言之：

首先，在執(zhí)行實踐中，執(zhí)行不當侵害債務人實體權利的現(xiàn)象客觀存在，但沒有合適的救濟渠道。生效裁判作出后到執(zhí)行終結前，當事人之間的權利義務關系有可能發(fā)生變化，使得真實的權利義務關系與執(zhí)行依據(jù)所確定的狀態(tài)不符，從而產(chǎn)生爭議。例如，在執(zhí)行名義作出后，發(fā)生了債權消滅、混同、抵償?shù)氖掠?，或債務人對判決所確定的債務本身有異議。然而，“沒有救濟，就沒有權利”，不能因為這些侵害債務人實體權益的事由發(fā)生在執(zhí)行階段，就剝奪了債務人的訴權。司法實踐中，很多法院對于侵害債務人實體權益的行為，是通過民訴法第225條執(zhí)行異議裁定來解決的，其進一步的救濟途徑就是針對裁定的復議，這種做法對債務人利益保護不周，往往導致債務人另行提起訴訟或抗拒執(zhí)行，侵蝕司法權威和社會穩(wěn)定。

其次，程序效益的考量固然重要，但不能以司法公正作為代價。法治社會乃規(guī)則之治，規(guī)則之治的根本在于權利明晰、制度保障，不能遷就于現(xiàn)實而忽視基本的權利保障。畢竟在法治社會的進程中，制度的改良才是治本之策。尤其是，司法權不同于立法權、行政權，作為司法權重要載體的執(zhí)行救濟制度如果無法提供基本的程序保障，再高的效率，也只是空中樓閣而已，失去了其正當性基礎。對此，有學者精辟地指出：“程序的效率價值固然重要，但并不能以犧牲訴訟公正為代價。如果一個高效運轉的程序導致錯誤的結果，它的效率價值就是零。”?王娣：《我國民事訴訟法應確立“債務人異議之訴”》，載《政法論壇》2012年第1期。

最后，比較法上的考察表明，債務人異議之訴是執(zhí)行救濟的重要組成部分，建立債務人異議之訴是完善執(zhí)行救濟體系的現(xiàn)實需要。事實上，我國《強制執(zhí)行法草案》一至六稿對債務人異議之訴都作了詳細規(guī)定，一定程度上也反映了建立債務人異議之訴的時機已經(jīng)成熟。

七、結語

“執(zhí)行是民事訴訟中勝利者的果實”，但從目前的司法環(huán)境來看，這還是一個遙遠的守望：一方面，執(zhí)行難，好不容易打贏了官司，債務人難找，即便找到了，債務人的財產(chǎn)難尋。另一方面，執(zhí)行亂，法官在執(zhí)行工作中自由裁量權相當大，而執(zhí)行救濟規(guī)定相當簡陋，成為容易滋生腐敗的溫床。因此民事執(zhí)行救濟的制度完善和理論研究，有助于規(guī)范民事執(zhí)行，破解“執(zhí)行亂”，促進司法公正和社會和諧，為正在醞釀中的《強制執(zhí)行法》立法提供理論儲備。

民事執(zhí)行救濟制度是一個理論金礦，基本體系乃至概念界定層面的混亂，實踐中的“各行其是、各顯神通”，意味著這一領域期待著更為系統(tǒng)、更為扎實的理論總結和研究。本文以司法實踐中比較突出的若干理論和制度問題作為切入點，試圖在價值定位的層面上凝聚共識，在制度適用的層面上也能夠厘清一些爭議。一個初步的結論是，民事執(zhí)行救濟制度只是民事執(zhí)行制度中的一個有機組成部分，其價值定位是“保障公正，注重效率”，民訴法第225條執(zhí)行異議與第227條案外人異議之訴仍有待進一步完善和精細化，修訂民事執(zhí)行救濟制度時當考慮引入債務人異議之訴。

朱新林，最高人民法院中國應用法學研究所助理研究員，法學博士。